Auto Penal Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 538/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación núm. 538/2010
Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Castellón
Diligencias previas núm. 5108/2008
AUTO NÚM. 456
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
Magistrados:
Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
Don ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
En la ciudad de Castellón, a Uno de Diciembre de 2010.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados
al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 538 de 2010, dimanante del
recurso interpuesto contra el Auto de fecha 4 de junio de 2010, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez
del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Castellón, en el procedimiento de Diligencias Previas 5108/2008
seguido en dicho juzgado.
Han sido partes, como APELANTES, don Inocencio , representado por la procuradora doña Adelina
, y el Ministerio Fiscal y, como APELADOS, don Marcelino , don Pablo , don Rosendo y doña Clara
, representados todos ellos por la procuradora doña Pilar Inglada Rubio, siendo ponente el Ilmo. Sr. don
ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de mayo de 2010 se dictó por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Castellón, en procedimiento de Diligencias Previas número 5108/2008, Auto cuya parte dispositiva decía textualmente: 'DISPONGO: Acordar el sobreseimiento de la presente causa conforme al art. 779.1 y 641.1 LECrim al no constar debidamente acreditado la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la presente causa.- Contra la presente causa cabe...- Así lo acuerda, manda y firma...-'.



SEGUNDO.- Tras la notificación del referido Auto, interpusieron contra el mismo recurso de reforma y subsidiario de apelación el Ministerio Fiscal y recurso de reforma la representación procesal de don Inocencio . Puesta la causa de manifiesto a las partes, las representaciones procesales de don Rosendo y doña Clara , de don Pablo y de don Marcelino , impugnaron los referidos recursos solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Con fecha 4 de junio de 2010 se dictó Auto desestimatorio, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'DISPONGO: Desestimar los recursos de reforma interpuestos por el Mº Fiscal y acusación particular contra el auto de fecha 11 de mayo de 2010 y mantener el sobreseimiento de la presente causa conforme al art. 779.1 y 641.1 LECrim al no constar debidamente acreditado la perpetración del delito que ha dado lugar a su formación.

Se tiene por interpuesto recurso de apelación por el Mº Fiscal...- Contra la presente cabe recurso de apelación...- Así lo acuerda, manda y firma...-'.



TERCERO.- Contra dicho Auto interpusieron sendos recursos de apelación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Inocencio y, puesta la causa de manifiesto a las demás partes personadas, se opusieron todas ellas a la estimación de los mismos solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la Sección Primera, en la que por diligencia de ordenación de 6 de agosto de 2010 se acordó la formación del presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, fijándose mediante providencia de 16 de septiembre de 2010 para deliberación y votación el 25 de octubre de 2010 y, procediéndose a una ulterior designación mediante diligencia de ordenación de 20 de octubre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el Ministerio Fiscal su recurso de apelación en dos motivos consistentes en la generación de indefensión al mismo al no haberse practicado las diligencias de instrucción necesarias para la adopción de la decisión de archivo, calificándose de insuficiente el informe pericial aportado en la denuncia sin haber realizado averiguación alguna en aras a descubrir si, en efecto, se ha provocado al Ayuntamiento de Oropesa el quebranto económico denunciado.

Se añade a ello que no se ha llamado a declarar a los técnicos que han elaborado dicho informe y que los resultados obtenidos en el mismo no han sido contrastados, proponiendo consecuentemente como diligencias de instrucción a practicar, la declaración de dichos técnicos e incluso, la realización de pericial de contraste por un organismo independiente.

Por su parte, la representación procesal de don Inocencio fundamenta su recurso de apelación en la ausencia de pruebas que acrediten la certeza de lo declarado por los imputados ante la Magistrada Juez de Instrucción, así como en la desproporcionalidad de la permuta de terrenos aprobada en su momento por los imputados. Permuta que ha supuesto un perjuicio para el Ayuntamiento de Oropesa que debió haber recibido, a su parecer, muchos más metros de los obtenidos. Terrenos en los que diez años después no se ha construido nada. Circunstancia que, en opinión del recurrente desacredita la veracidad del contenido de las referidas declaraciones. Añade a ello además, que ' los terrenos adquiridos por ésta mercantil lo fueron al Alcalde de Oropesa en aquellas fechas, D. Benedicto , que de forma inexplicable no sólo no se abstuvo de votar en el pleno que acordó la permuta sino que votó a favor de la misma '. Se sostiene a su vez que la Magistrada Juez de Instrucción ha incurrido en un manifiesto error a la hora de valorar los informes periciales al sustentar su resolución en informes que no guardan relación con el presente procedimiento por ir referidos a Unidades de Ejecución distintas. Por último, se aduce infracción del Principio de contradicción al no haberse llamado a declarar a los técnicos que elaboraron los informes adjuntados a la denuncia presentada.

De contrario, la representación procesal de D. Rosendo y Dña. Clara oponen que los recurrentes no realizan alegaciones nuevas que no hayan sido resueltas por la Juez de Instrucción en su Auto de 4 de junio de 2010, desestimatorio de los recursos de reforma interpuestos contra el Auto de 11 de mayo del referido año, tanto en lo que se refiere al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal como al de la representación procesal de D. Inocencio . Argumento que es sostenido también por la representación procesal de D. Pablo y otros en lo que al primero de los recursos interpuestos se refiere.

Por su parte, la representación procesal de D. Marcelino opone al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que de la documentación adjuntada por él a la causa se deriva que ' no son ciertos los precios, ni los cálculos de metros permutados, ni las proporciones, y que todo ello basado en un informe pericial rectificado varias veces, ha sido examinado por el Juzgado especializado de lo contencioso, rechazando de plano tales peritajes, sus datos y conclusiones, todas rebatidas por informes periciales, sentencias judiciales y escrituras públicas que demuestran que la denunciante se basa en una realidad ficticia y artificiosa'.

Dicha representación procesal opone al recurso interpuesto por la representación procesal de D.

Inocencio que se ha presentado por su parte diversos informes que no han sido contestados de adverso, así como que ' ninguna de las conclusiones de los citados informes de la Sra. Rafaela ha sido aceptada por los Tribunales de lo contencioso [en referencia a la Sentencia núm. 161 del Juzgado de lo Contencioso, nº 2 de Castellón del pasado mes de marzo de 2010] , ni por supuesto las irreales valoraciones exorbitantes que los acompañan y en los que se basa dicha denuncia que constan debidamente rebatidas por la documentación aportada'.

Se aduce a su vez, en relación a la alegada inutilidad del terreno cedido al Ayuntamiento mediante la permuta efectuada que: ' el terreno percibido por el ayuntamiento ya estaba calificado de antemano, mucho antes de la permuta, como suelo urbanizable, y con el preciso destino de uso que el ayuntamiento pretendía y pretende darle; se ha probado que esa calificación del sector D1 proviene del Plan General aprobado casi 20 años antes de la permuta que nos ocupa'. Añadiéndose que el motivo por el que todavía no se ha construido nada en dichos terrenos es la afectación de los mismos por el estudio informativo del desdoblamiento de la carretera nacional.

Además de discutirse la valoración realizada por los técnicos del denunciante, se sostiene que ha habido contradicción en relación a los informes ' que en sentencia del Juzgado de lo Contencioso se señala por el Juzgado que fueron sometidos a contradicción'.

Ante el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio , la representación procesal de D. Pablo y otros opone que existe prueba de la validez de los terrenos cedidos al Ayuntamiento, prueba consistente en ' las publicaciones oficiales (DOCV) que acreditan la aprobación municipal y autonómica del Plan Especial de reserva de suelo rotacional (sic) para la piscina de Oropesa'.

Se alega, en relación a la venta de los terrenos del que a la sazón era Alcalde de Oropesa que no fue él quien vendió tales terrenos, sino una empresa de su hijo. Añade a ello que ' una parte importante de los terrenos cedidos al Ayuntamiento no fueron comprados por Construcción Castellón 2000 sino por otros particulares propietarios de terrenos en la R4B'.

En relación a la valoración de los terrenos, se dice que la efectuada por los técnicos del denunciante, y más concretamente, la efectuada por Doña. Rafaela , es ' siete veces superior al valor real y al fijado por el Ayuntamiento en la aprobación del PAI (72 euros)'.

Finalmente, respecto a la solicitud de la práctica de nuevas diligencias de investigación se aduce que ya han sido realizadas las que fueron señaladas por esta Sala en la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por la Magistrada Juez de instrucción, de fecha 1 de abril 2009, en el que se acordaba el sobreseimiento de la causa, siendo innecesario, a su parecer, la realización de ninguna más.



SEGUNDO.- En relación al derecho a la tutela judicial efectiva, tiene declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 258/2007, de 18 de diciembre (FJ 6), que ' Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, de modo que tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento (por todas, STC 104/2006, de 3 de abril , F. 7)'.

Aplicando dicha doctrina al caso no puede afirmarse que la resolución recurrida se encuentra ayuna de fundamentación, ni que dicha argumentación pueda ser tildada de arbitraria o irrazonable, por lo que ya se adelanta, no se considera que se haya vulnerado en este caso tal derecho fundamental.

El Ministerio Fiscal alega indefensión por cuanto no se ha llamado a declarar a los técnicos que elaboraron los informes en los que se fundamenta la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

Se aduce además, que el Auto acoge las declaraciones de los imputados como ciertas sin haber corroborado si lo que dicen se ajusta o no a la realidad, añadiéndose que se ha decidido sin haberse procedido a la práctica de una pericial de contraste por organismo independiente. Pues bien, no puede dejarse de lado que esta Sala ya ordenó, mediante Auto de 25 de septiembre de 2009, la práctica de las diligencias de investigación que el Ministerio Fiscal interesó en su momento y que en efecto, han sido realizadas, tales como la toma de declaración como imputados a los técnicos y cargos políticos del Ayuntamiento de Oropesa que intervinieron en la aprobación del Plan Parcial de los Sectores R4-B y R5-B y al denunciado Marcelino , así como el recabar del Ayuntamiento de Oropesa la documentación relativa a la aprobación del Plan Parcial objeto de las presentes Diligencias. Se alega en el presente recurso de apelación que las diligencias practicadas resultan insuficientes para acordar el sobreseimiento definitivo cuyo recurso se decide aquí, volviéndose a plantear una situación equivalente a la que se diera hace dos años.

En relación a la declaración de dichos técnicos, la Sala considera innecesaria la práctica de la prueba por cuanto nada puede añadir que no conste ya en los informes que en su momento fueron aportados.

Informes por cierto, corregidos por los propios técnicos, y cuyo resultado se encuentra contradicho por otros que constan en la causa, acompañados de documentos acreditativos de su contenido y que no han sido contestados por los recurrentes. De la misma forma que los informes en los que se basó la denuncia interpuesta han sido contestados durante la instrucción de la presente causa por las representaciones procesales de los denunciados, podían haberse opuesto a dichas contestaciones cuánto se hubiera estimado oportuno.

Contestaciones que, sin embargo, no han sido efectuadas por la parte. No procede por ello, apreciar necesario la toma de dichas declaraciones en este momento, pues si algo hubiera que añadir a lo contenido en dichos informes, bien pudiera haberlo sido con anterioridad.

En efecto, en el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, de fecha 5 de noviembre de 2009, ya se pone de manifiesto por el recurrente que ' los metros cuadrados de techo dejados de percibir por el Ayuntamiento no son 16,185,44, [como sostenía la arquitecta Dña. Rafaela en su informe de 4 de noviembre de 2007 f. 5 del informe adjuntado al Anexo I de las actuaciones testimoniadas-], sino 2.827,96 m2T ' (f. 26). Y no obstante dicha alegación, en el Informe emitido por la referida arquitecta, de fecha 28 abril de 2008, se afirma que el Ayuntamiento de Oropesa ha dejado de percibir el equivalente a 16.478,63 m2t. Aprovechamiento que fundamenta en la valoración de terrenos efectuada por el técnico Romeo , en su informe de abril de 2008, en un total de 8.289.573,84 #. Diferencia cuantitativa que la arquitecto justifica en la aportación por parte de la empresa Construcciones Castellón 2000 SAU de un informe contradictorio de fecha 12 de marzo de 2008 ' fundamentado en una documentación del expediente administrativo del proyecto de reparcelación antes citado, que no fue facilitada por el ayuntamiento con anterioridad, aportando nuevos datos hasta ahora desconocidos por quien suscribe' (f. 45). A lo que opone dicha parte en su escrito de 24 de septiembre de 2008 que ' dichos documentos son públicos y obran desde hace más de un lustro en el expediente administrativo al que tiene acceso y derecho a copia cualquier ciudadano y que ella pudo consultar'. Publicidad expresamente establecida en el art. 105 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana, según el cual ' Todos los Planes y Programas aprobados, en tramitación o pendientes de aprobación, con sus Normas y Catálogos, serán públicos, y cualquier persona podrá, en todo momento, consultarlos e informarse de los mismos y obtener copia de ellos en el Ayuntamiento'.

Se sostiene en el informe de la arquitecta Dña. Rafaela que ' por la cesión de 54.729,50 m2 suelo bruto en el sector SNUP-D1 el ayuntamiento obtuvo 15.155,861 m2t de uso Dotacional Multifuncional Reserva'. Sin embargo, el documento relativo a la edificabilidad adquirida mediante cesión en compensación del excedente de aprovechamiento m2t integrado en el Proyecto de Reparcelación del Sector R4-B, (f.111 del Anexo I de las actuaciones diligenciadas) se indica que los m2t obtenidos por el Ayuntamiento han sido 17.983,67, los cuales, atendiendo a la edificabilidad establecida en el PGOU de Oropesa para la zona SUNP-D1 es de 1m3/ m2sb (f. 352) equivalen a los 55.729,50 m2 que fueron cedidos por Construcciones Castellón SAU 2000 y los integrantes de la Agrupación de Interés Urbanístico R4B. Cesiones realizadas mediante Escritura pública que constan también en las actuaciones (ff. 311 a 345).

Además de ello, constan también en las actuaciones la contestación que el arquitecto del Ayuntamiento de Oropesa hizo a las alegaciones presentadas en relación con el Proyecto R5-B al Excmo. Ayuntamiento de Oropesa. En dicho proyecto, que no es el que nos ocupa, D. Inocencio presentó alegaciones consistentes en que el valor propuesto para la adquisición del excedente es muy bajo e inferior a los 1125,40 #/m2t en base a las cargas hipotecarias sobre las parcelas de Construcciones Castellón 2000. Valor que el técnico municipal había fijado en 241,48 #/m2t, sobre la base de comparación con operaciones de terreno ciertas.

La segunda de dichas alegaciones, que sí se encuentra relacionada con el asunto que aquí se dilucida, va referida a ' un supuesto menor valor de lo percibido por el Ayuntamiento de Oropesa en concepto de excedente de aprovechamiento en este y otros sectores'. Alegación que fue desestimada por cuanto ' en los fundamentos técnicos se mezclan ambos ámbitos [los sectores R4-B y R5-B] contabilizando el 10% para el Ayuntamiento, lo cual es incorrecto' por los argumentos contenidos en dicha contestación. En relación a la ' supuesta pérdida entregada gratis a los propietarios, de aprovechamiento municipal', se dijo que tal argumento ' nace del error técnico de considerar la entrega en metálico como único pago del aprovechamiento municipal, cuando la realidad es que el Ayuntamiento obtuvo además, por permuta, 54.729,50m2s, aportados por todos los propietarios del sector R4-B, incluido el urbanizador, ya que a este último el Ayuntamiento solo le adjudicó el 10% del 0,75 por compensación en metálico, y el resto mediante permuta con los citados terrenos en SUNPD1' (ff. 170 y 171). Cantidades sin embargo que son erróneas, pues de la documentación que opera en el procedimiento administrativo tramitado por el Ayuntamiento se desprende que la permuta fue finalmente por un total de 55.729,50 m2sb (f. 111), respecto de los cuales el Arquitecto manifestó ante la Juez de Instrucción que ' el ayuntamiento aplicó el 0,3277 que correspondía a los propietarios y eso daba 18.263,89 techos de uso terciario, había que homologarlo para poder comparar y el coeficiente de homologación del uso terciario comercial lo estimamos en 1,20, y eso dada 21916,43 metros cuadrados de techo unificado, eso representaba que el aprovechamiento de la zona permutada tenía 1,21 veces más valor que el otro, el ayuntamiento accedió a esa permuta y a su parecer recibía un 21% más. Vio que había posibilidad de permutarlo y que era justificable al permuta, porque valía un 20% más el terreno del SUNP-D, se informó que la permuta era factible y que el ayuntamiento no perdía dinero'. Constan igualmente en las actuaciones copias de las cartas de pago del importe que se abonó al Ayuntamiento de Oropesa en metálico por Construcciones Castellón 2000 (ff. 356 a 362). Así pues, no es cierto que la Magistrado Juez de instrucción fundamentara su resolución en documentos que no obran en la causa y que van referidos a unidades de ejecución distintas, sino que obran en la causa datos que sirven para valorar los informes en los que el denunciante fundamenta su postura, no siendo la referencia a la Sentencia dictada en la Jurisdicción contencioso administrativa, sino un dato más a valorar, como la propia Magistrada Juez de instrucción pone de manifiesto en la resolución recurrida.

En relación al informe emitido por D. Romeo , ciertamente, de las escrituras de compraventa que han sido aportadas a la causa puede apreciarse que el precio que se pagó por tales terrenos en el momento de su compra se encuentran muy alejados de la valoración realizada por el referido técnico. Al respecto ya se dijo en la resolución recurrida que dicho informe adolece de excesiva generalidad y falta de detalle al limitarse ' a la mera repercusión del suelo partiendo de una previa valoración del precio final de venta de la construcción y del coste de la urbanización, sin detallar ni desglosar adecuadamente el método de cálculo de dichos valores...'. De la misma forma en que en vía administrativa se les contestó, podía haber opuesto cuanto hubiera estimado oportuno a fin de reforzar la conclusión a la que se llega en los informes emitidos por sus técnicos. Nada de eso se ha hecho durante la tramitación de las diligencias que se han venido desarrollando hasta el momento. Resulta pues, dudoso, que una declaración por parte de los técnicos pueda arrojar más luz sobre el resultado obtenido en sus informes que los propios informes. Informes que han sido sometidos a contradicción al incorporarse a la causa, como lo demuestra el que se hayan podido aportar informes por las partes que lo han estimado oportuno en los que se discuten las valoraciones contenidas en los mismos.

Informes que, reiteramos, no han sido contestados por los técnicos del denunciante.

Visto lo anterior procede analizar si los terrenos permutados se encuentran en una zona que pueda ser considerada perjudicial para los intereses municipales. Al respecto, en el informe de la arquitecta Dña.

Rafaela se cita la información contenida en relación al sector SUNP-D 1 contenida en el PGOU de Oropesa, en el que se describe como el correspondiente a ' zonas de uso multifuncional en la franja de unión situada al oeste de la ciudad, muy degradada, ya que gran parte fue objeto de ocupación temporal para la construcción de la autopista. Se encuentra pendiente de construcción del desvío de la CN 340 a su paso por la ciudad y que así mismo afectará a otra parte importante de dicha zona'. Al respecto ha de decirse que el PGOU señala que el terreno está degradado, aunque no dice para que uso, con lo que por sí solo no demuestra que el mismo no sea apto para la finalidad perseguida por los miembros del consistorio, finalidad para la que necesariamente requerirá una posterior transformación. En cuanto a la afectación por parte de las obras de la CN 340, precisamente han puesto de manifiesto los imputados que no se ha podido realizar ninguna obra hasta el momento por dicha afectación, con lo que eran conscientes en su momento de tal circunstancia. No obstante, una vez solventado dicho procedimiento se ha iniciado el procedimiento para la construcción de una piscina en dichos terrenos (aspecto al que nos referiremos seguidamente) circunstancia que acredita la veracidad de lo afirmado por los imputados ante la Juez de Instrucción.



TERCERO.- Correlativamente se interesa la práctica de una pericial de contraste por un organismo independiente sin concretar quién en concreto debiera llevarla a cabo. A este respecto debe señalarse que no considera la Sala, al igual que hace la Magistrada Juez instructora, que dicha pericial resulte necesaria.

Y ello por cuanto constan en la causa las escrituras de compraventa de los terrenos adquiridos en la zona correspondiente al sector SUNP-D 1, así como al sector R4-B. Escrituras que ponen de manifiesto que la valoración realizada por el Ayuntamiento de Oropesa resultó más ajustada a la realidad de lo que lo es el informe pericial de don Romeo no se corresponden con la realidad. A este respecto, ya se contiene en la resolución recurrida una valoración de dichos informes que es compartida por esta Sala. En otras palabras, los informes aportados por el recurrente pueden dar una valoración, pero lo cierto es que tales terrenos no fueron adquiridos por el valor que se dice en dichos informes que tenían, tal y como lo demuestra la documentación que obra en la causa.



CUARTO.- La resolución recurrida no estima que los hechos denunciados sean constitutivos de un delito de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código Penal. En relación a este delito tiene dicho el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1475/03, de 7 de noviembre, que ' se comete por autoridad o funcionario público que con plena conciencia resuelve o adopta una decisión careciendo de toda competencia al respecto, y al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, de suerte que pasa de garante del ordenamiento, de acuerdo con el mandato general del art. 9-1º de la Constitución Española y del mandato concreto relativo a la Administración Pública y por tanto, también para la Administración Local previsto en el art. 103, a su primer infractor, apareciendo la decisión como claramente arbitraria'. Se requiere para ello la concurrencia de una serie de elementos: ' a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; d) que ocasione un resultado materialmente injusto; e) que la resolución sea dictada con al finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho' ( SSTS núm. 331/03, de 5 de marzo; 1658/2003, de 4 de diciembre, o 773/2008, de 19 de noviembre, entre otras). Sin embargo, como es sabido, para que una resolución pueda ser calificada de arbitraria se requiere algo más que la mera ilegalidad, exigiéndose ' un plus de antijuridicidad, tanto si se trata de una actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional -desviación de poder-, porque así lo exige el principio de intervención mínima, que impide poner en funcionamiento el derecho penal ante cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa, produciendo así un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos' ( STS núm. 226/06, de 19 de febrero, entre otras muchas). De ahí que la sanción de la prevaricación garantice ' el debido respeto , en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico del Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal' (STS núm. 1223/204, de 21 de octubre).

En el caso que nos ocupa, como se señala en la resolución recurrida, la permuta sobre la que finalmente se ha centrado el debate goza de los informes administrativos favorables. Informes que no consta hayan sido invalidados en vía administrativa, por lo que no puede afirmarse consecuentemente, que la aprobación de dicha permuta pueda considerarse una resolución injusta dictada a sabiendas, pues a este respecto debe tenerse en cuenta que el interés general se mide en términos más amplios que los estrictamente económicos.

No puede por tanto, compartirse que se admiten como ciertas las declaraciones de los imputados sin haberse contrastado, pues todos ellos declararon ante la Magistrada Juez de Instrucción que el motivo por el que se llevó a cabo la permuta de terrenos en el sector Suelo urbanizable no programado dotacional 1 (además de las 183.437.160 pesetas más las 27.338.640 pesetas que la Mercantil Construcciones Castellón 2000, SAU, debió ingresar en las arcas municipales) fue por resultar más adecuado a los intereses generales, al no ser posible llevar a cabo en los terrenos que le correspondían al Ayuntamiento en los Sectores R4B y R5B la zona deportiva y ciudad del ocio. Manifestaciones que, en contra de lo sostenido por los recurrentes, han resultado acreditadas al constar en la causa copia de la publicación en el DOGV de la existencia de un plan especial para la creación de reserva de suelo dotacional con destino a la futura implantación de piscina municipal.

Consecuentemente, la creación de tal espacio no puede ser calificada como perjudicial para los habitantes del municipio de Oropesa del Mar.

Concluyendo, a la vista de la documentación que obra en la causa no se aprecia que la decisión de acceder a la permuta de terrenos realizada pueda resultar una resolución injusta dictada a sabiendas, pues no ha sido discutido por ninguna de las partes que el proyecto de ciudad deportiva y del ocio que el Consistorio pretende desarrollar pudiera llevarse a cabo en los terrenos ubicados en el sector R4-B que materializaran el aprovechamiento que le correspondía en dicha zona.



QUINTO.- Se denuncia también la existencia de un delito de tráfico de influencias. El art. 428 del Código Penal tipifica el delito de tráfico de influencias cometido por autoridad o funcionario público, en tanto que en el art. 429 se tipifica la conducta del particular que, prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con autoridades o funcionarios públicos, influye sobre los mismos para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero. Conducta que se atribuye al Sr. Marcelino en la denuncia que tuvo entrada en la Fiscalía de Castellón el 17 de diciembre de 2007.

Como puso de referencia en el Auto dictado por esta Audiencia (Secc. Segunda), núm. 277/10, de 23 de julio, ' en el auto núm. 62/07 de 27 de noviembre, de T.S.J. de la Comunidad Valenciana, se sintetiza la doctrina jurisprudencial en relación con dichas figuras delictivas, exigiéndose, como requisitos comunes a ellas, lo siguiente (ponente: Ceres Montés, J.F.): '1) Un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29.10.2001 y 5.4.200). Esta es la 'influencia' a que se refiere el tipo, que exige a su vez un prevalimiento de una situación, debiendo tener suficiente entidad, 2) El dictado de una resolución, que debe ser objetivamente imputable a la presión ejercida, 3) Como ánimo subjetivo del injusto, la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, así como debe añadirse que, 4) El hecho ha de afectar al principio de imparcialidad de la Administración pública ( STS 15.2.2001 )'.

En la sentencia del TS núm. 480/04, de 7 de abril , se resalta (ponente: Martínez Arrieta, A.) la utilización conjunta en el tipo delictivo de los términos influir y prevalimiento, indicando, en base a ello, que 'no basta la mera sugerencia', sino que el influjo o la sugerencia han de ser realizadas por quien ostenta una determinada situación de ascendencia, y el influjo ha de tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye'.

Lo cierto es que no se fundamenta en dicha denuncia qué concreta conducta podría integrarse en dicho precepto, como tampoco se hace en el escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2009, al que se acompañan los informes periciales a los que nos hemos referido con anterioridad.

Parce pues, que dicho delito va referido al hecho de que se compraran por el Sr. Marcelino , en representación de Construcciones Castellón 2000, SA, unos terrenos a la mercantil Inframar SL, que fueron posteriormente cedidos al Ayuntamiento en la permuta más arriba analizada. Sin embargo, de la escritura de compraventa de dichos terrenos, que consta en el Anexo III de la presente causa, se demuestra que el precio al que se compraron dichos terrenos fue de 12,02 m2sb, de lo que no puede derivarse la existencia de un enriquecimiento ilícito por parte de dicha mercantil. A lo que debe añadirse además, que no fueron los únicos terrenos cedidos al ayuntamiento. No se ha especificado en que forma dicha operación supuso el ejercicio de un predominio o fuerza moral sobre el Alcalde para la adopción de una decisión que, debe recordarse, no resulta imputable a él en exclusiva, sino a todos los miembros del Pleno que votaron a favor de la permuta discutida en el presente procedimiento.



SEXTO.- En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede, con la desestimación de los recursos de apelación interpuestos, la confirmación de la resolución recurrida, lo que conduce a que se impongan Don. Inocencio las costas de su alzada, acordándose las del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal de oficio, de acuerdo con lo dispuesto artículos 240 y 901 (aplicable por analogía) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo dicho y VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Inocencio y por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 4 de junio de 2010, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, en el procedimiento de Diligencias Previas 5108/2008 seguido en dicho juzgado, y CONFIRMAR la resolución impugnada, imponiendo a D. Inocencio el pago de las costas de su alzada y fijándose las derivadas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal de oficio .