Auto Penal Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 211/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 211/2011
Diligencias Previas nº 104/2010 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vinaroz (Castellón).
AUTO Nº 162 / 2011
Ilmos. Sres.
Presidenta
Dña. Eloisa Gómez Santana.
Magistrados
D. Horacio Badenes Puentes.
D. Pedro Javier Altarés Medina.
------------------------------------------------------------En Castellón de la Plana a cinco de mayo de dos mil once.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 211/2011, incoado en
virtud del recurso interpuesto contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número uno de Vinaroz, en sus Diligencias Previas nº 104/2010.
Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Justo , representado por el Procurador D. Agustín
Juan Ferrer y asistido por el Letrado D. Francisco Gargallo Allepuz, y como APELADOS, Mónica y Romeo
, representados y asistidos por el Letrado D. Angel Francisco Giner Miralles, y el Ministerio Fiscal, siendo
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 104/2010 del Juzgado número uno de Vinaroz se dictó auto en fecha 1 de septiembre de 2010, en cuya parte dispositiva expresamente se decía: 'Que debo ordenar y ordeno el Sobreseimiento Provisional por no constar debidamente acreditada la perpetración del delito, y el archivo de las mismas.

Tómese nota de esta resolución en el libro registro correspondiente; previamente a ello notifíquese la misma al Ministerio Fiscal y a las partes personadas si las hubiere'.

Contra la anterior resolución fue interpuesto recurso de reforma por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Justo , en el que en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se deje sin efecto el sobreseimiento y acordando seguir adelante la instrucción admitiendo y acordando la práctica de las diligencias de instrucción propuestas o incoando en su caso Procedimiento Penal Abreviado.

Admitido a trámite el recurso de reforma, se impugnó el mismo por el Letrado D. Angel Francisco Giner Miralles, en nombre y representación de Mónica y de Romeo , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte la resolución correspondiente por la que desestimando el recurso de reforma interpuesto de contrario, confirme íntegramente el auto recurrido, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se realizó escrito en fecha 2 de noviembre de 2010 en el que solicitaba la desestimación íntegra del recurso de reforma interpuesto, confirmándose la resolución impugnada en todos sus términos.



SEGUNDO.- Por auto de fecha 15 de noviembre de 2010 se acordó por el Juzgado: 'Acordar el desestimar el recurso de reforma presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Ferrer en la representación que tiene acreditada de Justo , confirmando íntegramente la resolución recurrida'.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Justo y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se revoquen los autos recurridos y ordene en definitiva dejar sin efecto el sobreseimiento y que la instrucción continúe, admitiendo y acordando la práctica de las diligencias de instrucción propuestas en el recurso.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se interesó la desestimación del mismo por el Ministerio Fiscal, confirmándose la resolución judicial impugnada en todos sus términos.

Por el Letrado D. Angel Francisco Giner Miralles, en nombre y representación de Mónica y de Romeo , se impugnó de igual forma el recurso de apelación interpuesto, solicitándose la confirmación íntegra del auto apelado, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón en fecha11 de marzo de 2011, se turnaron las mismas a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 3 de mayo de 2011.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción en el auto de fecha 1 de septiembre de 2010 se acordó el sobreseimiento motivándolo de la siguiente forma: 'El relato histórico de los hechos pone de relieve un problema de fondo, que se circunscribe al menos en las personas del denunciado, la denunciada y el padre de la denunciada, sobre el trato que tienen respecto de los hijos habidos de su relación - denunciante y denunciada-. Haciendo una correlación de hechos, se debe destacar, como así lo hace el MINISTERIO FISCAL, la tardanza en la denuncia de unos presuntos malos tratos hacia unos menores. Resulta cuanto menos sorprendente, que aquél, quien dice conocer unos hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal tarde tanto tiempo en denunciarlos. Debemos tener en cuenta que en la denuncia se relatan una serie de acontecimientos con un lapso temporal que media dos años desde que sucedieron los primeras hechos relatados hasta el momento de la denuncia. Otro hecho objeto de denuncia aconteció, dice en la denuncia, hace 'aproximadamente año y medio', existiendo una cuarta agresión que sucedió en Canet lo Roig, dejando caer en el penúltimo párrafo que 'no recuerda fechas exactas, si ha habido alguna agresión más, pero en la declaración puede explicar con detalle las agresiones, al igual que puede indicar comentarios que la menor le ha hecho referente a su padre y a su madre'. Pero bien, aún denunciándose unos hechos que pudieron tener lugar hace dos años, de la instrucción practicada hasta el momento no se derivan indicios de que los menores hayan sido maltratados.

Otro dato a tener en cuenta es que la denuncia se interpone por el padre de los presuntos menores maltratados y Enma , indicando la denunciante que no ha denunciado antes ya que ha tenido problemas personales y de salud. Mientras que el denunciante y padre de los menores dice en la denuncia que ha tenido constancia de estos hechos recientemente, concretamente la semana pasada -semana anterior a la fecha de la denuncia-. Resulta cuanto menos curioso que el padre no sepa nada hasta una semana antes de poner la denuncia, pues si como se relata en la denuncia, los hijos estaban sufriendo tales tratos, desconociera los mismos; afirmando igualmente que el no ha sido testigo de nada, que no puede corroborar los hechos y que conoce dicha situación porque la denunciante Enma acudió al Bar del denunciante para explicarle todo lo que estaba sucediendo. Por lo tanto, ya partimos de un hecho relevante, la falta de testigos directos que puedan acreditar la situación objeto del presente procedimiento.

A todo ello el MINISTERIO FISCAL añade los numerosos procedimientos existentes entre Justo y Mónica .

De todas las diligencias de instrucción practicadas no se deriva la existencia de acontecimientos que revistan caracteres de delito, al menos, por ahora, y con todo lo actuado. Así, ni en el informe del médico forense, ni en la declaración del menor se infiere la existencia de dichos extremos'.

En el auto de fecha 15 de noviembre de 2010 se acordó por el Juzgado de Instrucción lo siguiente: '... La representación procesal del denunciante alega en el recurso que los hechos denunciados revisten caracteres de infracción penal, concretamente del tipo penal de maltrato familiar del Art. 153 del Código Penal y Art. 226 del mismo cuerpo legal.

El art. 153 del Código Penal establece que '1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.'

SEGUNDO.- En el presente caso, de las diligencias practicadas, únicamente se evidencia porque así lo ha reconocido Javier que su madre le pegó un bofetón a su hermana una única vez (folio 254) cuando esta hizo una cosa mal y alguna zurra, sin que se hayan acreditado más hechos de este tipo, sin que por otro lado, se estime que otras diligencias de prueba puedan aportar nuevos datos que permitan otra resolución distinta, procede ratificar el sobreseimiento provisional dictado en la presente causa, de conformidad con la doctrina establecida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 11 de marzo de 2.009; Así dicha sentencia en un caso similar al presente establece que 'Sin más salvedad que la no actualizada referencia que se hace al art. 154 del Código Civil compartimos el planteamiento general que realiza el recurrente.

Efectivamente, a través de la disposición final primera, apartado dos, de la ley 54/07, de 18 de diciembre (de adopción internacional), en vigor desde el 30 de diciembre de 2007, se suprimió la mención expresa que con anterioridad se hacía, en el art. 154 del Código Civil, a la facultad de corrección razonable y moderada que se atribuía a los padres respecto de sus hijos menores sometidos a su patria potestad. En nuestra opinión, la reforma poco o nada supuso, dado que parece indudable que la facultad de corrección (ejercida de forma razonable y moderada) es inherente el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma vienen dados por el respeto de la integridad física y psicológica del menor. Límites que en gran medida ya son realmente inherentes a las exigencias generales de razonabilidad, moderación y proporcionalidad de la facultad correctiva.

Nos parece indudable que la simple e inocua bofetada que el acusado le propinó a su hijo, en el contexto en que lo hizo, y siendo algo estrictamente aislado y puntual, no reviste relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de 'insignificancia' de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta), ya por la vía de la causa de justificación del art. 20.7 del C.P .

(por virtud de la cual considerar justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual considerarla también atípica, de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo), ya por la vía del concepto de 'adecuación social' (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y de la antijuricidad del concepto dogmático de delito), entendemos que los hechos no merecen reproche punitivo y sanción penal. Ha quedado acreditado que se trató de un acto aislado y puntual; y que se produjo en un contexto o circunstancias tales en las cuales no nos parece que la actuación del acusado (padre del menor) fuera irrazonable o desproporcionada. A raíz del incidente y de la discusión producida entre los dos progenitores del menor, este último (según resulta de lo declarado por la testigo Sra.

Petra, coincidentes con las propias manifestaciones del menor en instrucción - folio 51-) habría insistido en intentar echar de casa a su padre por la fuerza, diciéndole repetidamente que se fuera de casa y estirándole del brazo a tal fin. El propio menor reconoció en su día que desatendió las advertencias que le hizo su padre a fin de que se callara y cesara en su pretensión de echarle de casa. En estas circunstancias, y habiendo sido la bofetada prácticamente inocua (en el parte obrante al folio 34 tan sólo se pudo objetivar 'hiperemia en mejilla derecha'; y la testigo sra. Petra declaró que el propio menor le dijo que no le había hecho daño), no creemos que dicha acción sea constitutiva del delito acusado ni de infracción penal alguna. ' En consecuencia de lo actuado, se deduce que se ha tratado de una situación puntual, que no alcanza a tener la gravedad suficiente para integrar este tipo penal. En consecuencia y teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento penal rige el principio de intervención mínima que presenta un doble carácter: el subsidiario, por el cual el Derecho Penal es la última 'ratio' y sólo se debe acudir al él cuando la protección de los bienes jurídicos no pueda conseguirse con otros medios de tutela y sanción con los que cuenta el Estado de Derecho y menos lesivos y traumáticos, sanciones civiles, administrativas, etc; y el carácter fragmentario, por el cual el Derecho Penal sólo debe proteger los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad y sólo frente a los ataques más intensos e intolerables, procede acordar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

En el mismo sentido, al expuesto con carácter previo respecto de la imputado, hemos de pronunciarnos sobre la conducta del abuelo de los menores. Javier ha manifestado en su declaración que 'su abuelo nunca les ha pegado pero si regañado'.

Igual criterio debe predicarse del abandono de menores. En el informe médico forense obrante en la causa (folio 217) se concluye en la valoración médico legal que Aurora no presenta signos de lesiones, no evidencia signos de desamparo y aparentemente parece ser una niña feliz; su estado de salud es bueno, su nivel de higiene, tanto de cuerpo como en vestido también lo es. En igual sentido se valora el estado de su hermano, Javier (folio 219). Una cosa es que los menores no reciban la educación que a su padre le gustaria y otra muy distinta que la madre incurra en un delito de abandono de menores. La Sra. Penélope en sus declaración como testigo (folio 270) dijo que ' ve a los menores aseados y limpios y cree que la madre los cuida bien'.

Esta instructora considera suficientes las diligencias practicadas para la investigación de los hechos denunciados; y de las mismas no se desprende la existencia de incidios de racionalidad de haberse perpetrado una infracción que merezca el reproche penal, por los motivos que constan las actuaciones, se detallaron en el auto de 1 de septiembre de 2010 que se dan aquí por reproducidos, y por los motivos expuestos anteriormente.

A mayor abundamiento decir que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con este planteamiento, la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal. ( SSTC 191/1989, de 16 de Noviembre; 203/1989 de 4 de Diciembre; 21/2005, de 1 de Febrero, entre otras)'.



SEGUNDO.- Vistas las actuaciones y examinadas las diversas declaraciones de las partes y los documentos obrantes en las mismas, esta Sala no puede por más que compartir los acertados razonamientos realizados por la Sra. Instructora y ratificar ambos resoluciones ahora recurridas por sus propios fundamentos.

Ciertamente, nos encontramos ante una lamentable crisis familiar en la que las disputas han sido constantes entre las partes por diversos incumplimientos, en los que parece que finalmente se ha efectuado un cambio en la guarda y custodia de los menores -si bien se dice que dicha resolución todavía no es firme-. Sin embargo, el hecho del paso del tiempo entre los presuntos hechos delictivos que se denuncian y la fecha de la denuncia de los mismos, y la investigación posterior, no permiten concluir que estemos ante un supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar, ni tampoco un abandono de menores, o cualquier otro tipo penal, y sin que deban practicar más diligencias de instrucción que las ya acordadas y realizadas.

En fecha 10 de diciembre de 2009 se presentó denuncia en los Juzgados de Vinaroz por Justo y Enma contra Mónica . En dicha denuncia se relataban cuatro hechos, unos sucedidos hacía dos años cuando iba al bar donde trabajaba, otra en la casa de la denunciada, otra hacía año y medio en el Bar Tropic, y otra en Canet Lo Roig -siendo el autor de dicha agresión el abuelo materno-.

Enma compareció ante el Juzgado para declarar como testigo en fecha 5 de febrero de 2010 relatando una serie de hechos que dice haber visto en su bar, manifestando que había visto muchas veces pegar Mónica a su hija. Dice que no le contó nada a Justo porque había tenido varias operaciones y no había tenido tiempo, y estuvo seis meses en su pais, y cuando vino, al entrar al Bar Duque, oyó comentarios que Justo había salido en el periódico y oyó comentarios en contra de Mónica y decidió contárselo. En declaración posterior de fecha 9 de junio de 2010 dice que Mónica tiene una relación con su ex marido.

En fecha 10 de mayo de 2010 se realizó informe Médico Forense de la menor Aurora en el que se decía que la menor admite que su madre alguna vez le ha pegado, y lo asume por haberse portado mal, y establecía en sus conclusiones que no evidencia signos externos ni emocionales de estar siendo objeto de malos tratos por parte de los familiares con los que convive, aunque si tiene en cuenta los informes de los Servicios Sociales, las condiciones higiénicas y de limpieza de la vivienda deben ser claramente mejorables.

De igual forma, el informe médico forense respecto al menor Javier dice que el menor niega haber sido objeto de maltrato físico por parte de su madre y concluye de la misma forma que el anterior, que no evidencia signos externos, ni emocionales de estar siendo objeto de malos tratos por parte de los familiares con los que convive, aunque si tiene en cuenta los informes de los Servicios Sociales, las condiciones higiénicas y de limpieza de la vivienda deben ser claramente mejorables.

Por providencia de fecha 12 de mayo se acordó dejar sin efecto la exploración de la menor Aurora a la vista del resultado del informe médico forense. En fecha 16 de junio de 2010 se realizó exploración al menor Isidoro en la que entre otras cosas de dijo que ' ... que no vio que su madre le pegase..., Que no le han dicho nada que Aurora rompiera una figura en casa de sus abuelos. Que su abuelo nunca les ha pegado, pero si les ha regañado. Que su madre le ha pegado zurras a Aurora cuando hace algo mal y una vez una bofetada...'.

Por la imputada Mónica se niega en su declaración de fecha 23 de junio de 2010 haber golpeado a sus hijos. Por parte de Romeo también se niegan los hechos en su declaración de fecha 23 de junio, diciendo que '...que pocas veces le ha pegado un guantazo a su nieta', '..que también le he pegado poco', a su nieto.

Por la testigo Dña. Penélope dice que delante de ella, Mónica le ha dado algún cachete porque la niña es muy intranquila.

Todo lo anterior lleva a considerar a esta Sala a considerar -al igual que lo hace la Sra. Instructora- que no estamos ante un delito de maltrato, sino ante alguna situación puntual, que no puede tener la virtualidad necesaria como para ser considerada delito, y si fuera falta, en su caso, estaría ya prescrita por el plazo del tiempo transcurrido, por lo que es innecesario entrar en tales consideraciones a la vista de las inconcreciones de los hechos en el tiempo. Como también se acordó por esta Sala en la Sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diez, dictada en el Rollo de Apelación Penal nº 109/2010 : '... El problema que se plantea en la presente resolución, es si las acciones realizadas por ... , entran dentro de ese derecho de corrección indeterminado, y si en el supuesto concreto que ahora se plantea, la conducta del mismo, merece o no un reproche penal. Partiendo de la base de la actual derogación del artículo 154 del código civil que establecía que '...los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos', desapareciendo la frase '... Podrán también corregir razonable y moderadamente a sus hijos'. ( Disposición final primera, apartado dos, de la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007), la reforma realizada en el ámbito civil, poco o nada ha supuesto en el ámbito penal, puesto que dado que parece indudable que la facultad de corrección (ejercida de forma razonable y moderada) es inherente el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma, vienen dados por el total respeto de la integridad física y psicológica del menor. Límites que en gran medida ya son realmente inherentes a las exigencias generales de razonabilidad, moderación y proporcionalidad de la facultad correctiva.

Por ello, puede parecer en algunos supuestos que, una simple e inocua bofetada, o un cachete, o una zurra, un estirón de pelo, etc, realizadas en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, no pudiera considerarse que tuvieran una relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de 'insignificancia' de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta), ya por la vía de la causa de justificación del art. 20. 7 del C.P. (por virtud de la cual considerar justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual considerarla también atípica, de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo), ya por la vía del concepto de 'adecuación social' (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y de la antijuricidad del concepto dogmático de delito), entendemos que los hechos no merecen en este supuesto, en el contexto en el que se han producido, en la forma en la que se han producción, en las acciones realizadas por los propios hijos, reproche punitivo y sanción penal.

Por ello, esta Sala, ratifica la Sentencia dictada en la Instancia, desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la misma por la Procuradora Dña. ..., y por el Ministerio Fiscal, confirmando la resolución recurrida'.

El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las resoluciones que se establecen en dicho artículo, y si estimare que respecto al hecho, no aparece suficientemente justificado su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. De igual forma, el artículo 641, 1 de la Lecrim establece que procederá el sobreseimiento provisional, cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa. En consecuencia, y tomando en consideración la anterior resolución, los escritos del Ministerio Fiscal y la motivación dada por la Sra. Instructora procede ratificar el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no constar debidamente acreditada la perpetración del delito.



TERCERO.- Respecto al derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes cabe recordar la consolidada doctrina constitucional ( SSTC 168/2002, 133/2003, 165/2004, 129/2005), conforme a la cual, el artículo 24.2 CE no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en el sentido que los interesados estén facultados para exigir cualesquiera diligencias que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, siendo a Jueces y Tribunales a quienes corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, y asimismo es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 219/1998, 45/2000).

De igual forma, el Tribunal Supremo establece en Sentencia de la Sala 2ª, S 16-3-2010, nº 228/2010, rec. 1586/2009. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio: '...como se ha reiterado tantas veces, el derecho a la prueba no es absoluto y únicamente podrá prosperar una censura como la que examinamos siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) Sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. 2º) Sea posible, en sentido material. 3º) Su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1993 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'.

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S.

17 de enero de 1991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias.

Por eso mismo, no se produce la vulneración del derecho fundamental a la producción de la prueba, ni al derecho a la defensa subyacente cuando la prueba es rechazada aunque en teoría fuera pertinente pero no necesaria porque su contenido y el dato que con su práctica se pretende acreditar carecería de aptitud y de eficacia para modificar el fallo de la sentencia.

Por la parte denunciante se propone una serie de pruebas consistentes en la averiguación del nombre de unos testigos a fin de que se les tome declaración por unos hechos que se dice que vieron, que se proceda a la exploración de la menor Aurora y que se realice informe por el Instituto Espill, y recabar informe de los Servicios Sociales de Benicarló, edificio la Farola sobre lo acontecido a la menor. En el escrito del recurso de apelación se dice que actualmente y dado que el padre tiene la guarda y custodia, es ahora cuando la niña no quiere ir con su madre y cuando está contando incidentes habidos con su madre y con su abuelo.

Se habla de incidentes impresionantes, pero nada se relata sobre los mismos y nada se concreta. Por todo ello, se considera suficientes las diligencias practicadas en la Instrucción, ratificando el criterio establecido por el Juzgado Instructor

CUARTO.- De acuerdo con los artículos 239 y 240 de la lecrim, no concurren motivos para imponer las costas a la parte apelante, por lo que las mismas son declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de Justo contra el auto de fecha 15 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Vinaroz, en sus Diligencias Previas nº 104/2010, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas a la parte apelante.

Así por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.