Auto Penal 57/2024 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 105/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Auto de 08.05.2023 :

Fundamento de Derecho Primero.

"De las diligencias de instrucción practicadas se evidencia la existencia de indicios fehacientes de la presunta comisión de un delito contra el derecho a la intimidad y/o revelación de secretos de los arts. 197 y ss. del CP y de otro delito de coacciones del art. 172 ter 1º del CP.

Los indicios vienen constituidos, por la denuncia y declaración efectuada por el perjudicado Andy (acont. 51) así como por las actuaciones efectuadas por el investigado Vladimir que dieron lugar a la elaboración del informe de detective encargado por los otros investigados con la finalidad de aportar dichas imágenes en el procedimiento por despido que se tramitaba ante el juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid con núm. 792/18 (acont. 55 a 66).

A lo anterior debe añadirse que igualmente consta en actuaciones (acont. 346), acta de cotejo del Libro-Registro oficial de anotación de servicios investigados conforme a la ley 5/2014, las imágenes grabadas así como informe pericial elaborado por Mariano (act. 386).

De ello se concluye que efectivamente por los investigados se encargó un seguimiento al denunciante con la finalidad de captar todas las actividades que realizaba durante un espacio temporal concreto, los dias 17 a 19 de septiembre y 9 de octubre de 2018 y del informe pericial obrante al acontecimiento 386 se pudiera concluir con la posible existencia de una manipulación de las imágenes y sonido de las mismas lo que conllevaría determinar al menos de forma indiciaria que los hechos realizados por los investigados podrían ser constitutivos de un delito contra el derecho a la intimidad y/o revelación de secretos de los arts. 197 y ss. del CP y de otro delito de coacciones del art. 172 ter 1º del CP".

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por Dª. Esperanza.

Se reproduce su contenido:

"En el Auto objeto del presente recurso se afirma que existen indicios suficientes de la presunta comisión de un delito contra el derecho a la intimidad y/o revelación de secretos de los arts. 197 y ss. Del CP y de otro delito de coacciones del art. 172 ter 1º del CP.

Sin embargo, entiende esta parte que, dicho con todos los respetos esos indicios no existen o en todo caso resultan insuficientes como para considerar que se haya podido cometer delito alguno por parte de mis representados.

Uno de los indicios señalados por el Auto objeto del presente recurso es la denuncia formulada por el perjudicado, Andy. Sin embargo, entendemos que a dicha denuncia no hay que darle mas credibilidad que la justa, ya que no deja de ser las manifestaciones de parte efectuadas por quien se siente perjudicado por una actuación, pero dicha denuncia no puede constituir un indicio de nada, sino únicamente la puesta en conocimiento de unos hechos los cuales habrá que valorar si constituyen o no delito.

El otro indicio señalado en el auto es el que se refiere a la actuación del detective Vladimir y el informe elaborado por él, por encargo de mi representado. Respecto a dicho informe lo que se trataría de analizar es si la elaboración de dicho informe por parte del detective puede vulnerar o no el derecho a la intimidad del denunciante. En este sentido hay que recordar que La Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, habilita a los detectives privados a investigar y obtener pruebas de hechos y conductas privadas ( art. 48 LSP), siempre y cuando no se traspasen determinados limites, como lo sería la grabación de imágenes en lugares privados, o recoger aspectos de su vida que no tengan relación con el objeto del informe encargado.

Pues bien, en este sentido hay que recordar, tal y como explico con minucioso detalle mi representado, Benito, en la declaración prestada ante el Juzgado, y que consta en las actuaciones, que el objeto del informe era investigar la actividad laboral que estaba llevando a cabo el denunciante, dado que se encontraba de baja en la empresa Briareo, que es quien encarga el informe, y se tenia la sospecha, como así revela el informe del detective, que a pesar de su baja laboral, seguía realizando trabajos profesionales como abogado desde el local en el que se le ve entrar y salir en el informe.

De esta forma entendemos que lo que se refleja en el informe del detective está en relación directa con el encargo del mismo, que no es otro que el de comprobar si el denunciante llevaba una actividad laboral durante su periodo de baja. Y no se puede desprender de dicho informe que con su contenido se haya vulnerado para nada su derecho a la intimidad.

Pretende la parte denunciante hacernos creer que la empresa Briareo no tenía interés legítimo para encargar dicho informe. En este sentido debemos recordar, tal y como explicó mi representado, Benito en su declaración, que por un lado Briareo Gestión y Liberbank, aunque jurídicamente sean empresas diferentes, ambas vienen a ser lo mismo, dado que Briareo es un empresa participada 100% por Liberbank, que fue necesario crear con motivo de la fusión de Caja de Ahorros de Asturias con Caja Castilla La Mancha, pero realmente son la misma empresa, de tal manera que el propio Andy había estado trabajando primero en una y luego en otra, algo habitual, dado que realmente todos los empleados de Briareo eran trabajadores de Liberbank a los cuales se les cambiaba el puesto de trabajo, como así ocurrió con el sr. Andy.

Es precisamente ese cambio de puesto de trabajo entre una empresa y otra lo que motivo los conflictos laborales entre el sr. Andy y ambas empresas, Briareo y Liberbank. Es por ello por lo que se puede afirmar que tanto Briareo como Liberbank tenían el mismo interés legítimo para el encargo del informe, dado que el Sr. Andy tenia problemas laborales con ambas empresas. Al final quien encargó el informe fue Benito en nombre de Briareo, pero dicho informe no tenia otro fin que el de ser utilizado para presentar en las causas judiciales que el Sr. Andy tenia tanto con Briareo como con Liberbank, que insistimos, son en el fondo la misma empresa.

Por otra parte, difícilmente se puede hablar de que ha habido una revelación de secretos en el uso de ese informe, cuando realmente ese informe únicamente tenía como finalidad el ser utilizado en las causas laborales existentes entre el sr. Andy y Briareo y Liberbank. Pero dado que el final se llevo a un acuerdo, no fue necesario su uso, quedando por tanto guardado sin que ninguna persona más allá del Sr. Benito y el abogado de las empresas tuvieran conocimiento de él. Entendemos, por tanto, a modo de conclusión, que no ha sido cometido ningún delito, dado que ni se ha vulnerado el derecho a la intimidad del Sr. Andy, ni se ha producido revelación de secreto alguno, y consecuencia, difícilmente se puede hablar de la comisión del delito de coacciones".

TERCERO.- Recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesta por D. Vladimir.

3.1º.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

Se sostiene que se interesó el sobreseimiento y archivo de la causa y se ha dictado el auto de acomodación procedimental sin haberse dictado resolución expresa.

3.2º.- Infracción del art. 779.1.4ª de la LECRIM.

Se invoca la falta de concreción de los hechos objeto de imputación y de los delitos vulnera el principio acusatorio. El objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, debiendo el juez controlar y acotar aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones.

3.3º.- Petición de sobreseimiento y archivo de la causa.

a) Revelación de Secretos Art. 197.1. de Código Penal

Se nos acusa de, con ánimo de descubrir secretos o vulnerar la intimidad del Sr. Andy, sin su consentimiento, realizar las grabaciones del informe de investigación.

El descubrimiento de un secreto conlleva acceder a la información de manera ilegal. Es decir, sin un Interés legítimo, pero el caso que nos ocupa la legitimación del investigador proviene de su propia habilitación como Investigador Privado que tiene concedida por la D.G de la Policía y el Art. 48 de la Ley de Seguridad Privado. De hecho, los servicios de investigación consisten en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación de información y pruebas sobre conductas o hechos privados que se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

Las grabaciones de las imágenes se realizaron por encargo de un tercero, (Briareo G,S.A), empleador del Sr. Andy. La legitimación de Briareo para encargar la investigación al Sr Vladimir se le puso de manifestó acreditando la relación laboral y el estado de baja médica laboral del Sr, Andy y el posible fraude laboral al encontrarse de baja. Además, las grabaciones obtenidas se destinaron, (al ser satisfactorias), a servir de prueba en un procedimiento despido, en el que intervino como Letrado Don M. Ángel Alonso, al que ahora se le denuncia por revelación de las grabaciones. Resultando, por tanto, legítima, razonable, necesaria e idónea la realización de la investigación y de las grabaciones.

Intimidad.- Ámbito íntimo, espiritual o físico, de una persona o de un grupo. La vulneración de la intimidad implica acceder sin permiso en el ámbito una persona, ajeno al propio o a una zona íntima que una persona se reserva para sí o para un grupo concreto de personas. Ni en las actuaciones realizadas ni en las grabaciones efectuadas, (basta con visionar las imágenes), se ha investigado en la vida íntima del denunciante ni tampoco en las actividades que desarrolló en su/s domicilio/s u otros lugares reservados o privados.

b) Revelación de Secretos Art. 197.3 CP.

Es decir, nos acusan de difundir, revelar o ceder a terceros las imágenes captadas en las grabaciones realizadas en la lícita actuación de Investigación de las actividades del Sr. Andy, sin su consentimiento y para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad.

El recurrente no ha cometido el delito dado que el informe del detective es privado y confidencial, para uso exclusivo de la persona que lo solicita, siendo de su total responsabilidad la divulgación del contenido del mismo, de modo que el recurrente no ha cometido delito alguno.

c) Contra Libertad Individual, (Coacciones), del Art. Art. 172 ter 1 del CP, sin especificar la actuación ilícita del Sr. Vladimir.- Por un presunto acoso al Sr. Andy con actuaciones insistentes y reiteradas, sin estar legítimamente autorizado, alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

Se ha de tener en cuenta que el investigado, no resultó importunado, molestado, no sufrió ni padeció ningún daño en el transcurso de la investigación y tampoco sufrió ninguna alteración grave en el desarrollo de su vida cotidiana, (Véanse imagines de las Grabaciones).

De todas las actuaciones de investigación realizadas por Don Vladimir, el Sr, Andy estuvo ignorante y desapercibido de la investigación. Sólo tuvo conocimiento de que había sido investigado, cuando el informe de Investigación y grabaciones fueron traídos, como prueba, por Briareo G, S.A, como empleador a un Juicio Laboral contra al Sr. Andy como empleado.

3.4º.- Supuesta Manipulación de imágenes y sonido de las grabaciones como indicio para considerar los hechos como constitutivos de delito e Impugnación del Informe Pericial.-

EL INVESTIGADOR NO TIENE OBLIGACIÓN DE CONSERVAR EL "MÁSTER DE GRABACIÓN" QUE SE ENCUENTRA EN EL SOPORTE, (LA TARJETA), DE MEMORIA, PERO SÍ, EL ORIGINAL EDITADO, cuya copia se le ha entregado al cliente. En el caso que nos ocupa las investigaciones sobre el Sr. Andy se terminaron a 09 de octubre de 2018 y también en 2018 se editaron las imágenes, se entregó el informe escrito acompañándolo de copia de las grabaciones editadas a Briareo G. S.A, cuando aún el Sr. Andy no había sido demandado por despido, y sin que él, ni siquiera hubiera presentado la denuncia, (de 25/06/2019), que abrió el presente procedimiento.

VALORACIÓN DEL DICTAMEN emitido que hace el propio perito del mismo: No puede acreditarse ni la autenticidad ni la integridad de las grabaciones primigenias COMO PARA QUE PUEDAN SER ADMITIDAS COMO DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN UN PROCESO JUDICIAL. Véase Conclusión 1ª del Informe Pericial.

CUARTO.- Petición de sobreseimiento del MINISTERIO FISCAL.

"La Fiscal, al amparo del art 782 de la LECRIM interesa el sobreseimiento provisional de las actuaciones de conformidad con el art 641 1º del mismo texto legal en base a la siguiente argumentación:

PRIMERASe imputa por el denunciante, don Andy la comisión de dos ilícitos penales, por una parte seguimiento que le fue realizado a través de un detective privado perteneciente a la agencia RCM durante los días 17,18,19,16 y 27 de septiembre y 9 de octubre, considerando que el seguimiento efectuado los días 19 de septiembre y 9 de octubre con grabación videográfica incluida afecta a su vida privada invadiendo parcelas de su intimidad así como la ilegítima aportación del resultado de dicho seguimiento con el informe elaborado por la agencia de detectives a un procedimiento judicial seguido en el Juzgado de lo Social n1 de Cuenca entendiendo que se ha producido cesión o difusión ilícita del mismo con vulneración de la intimidad del denunciante

SEGUNDO.Del contenido de las diligencias practicadas se desprenden los siguientes hechos:

- El seguimiento es encargado a la agencia por Benito, administrador de la entidad Briaereo Gestión SA para la que trabajaba el denunciante.

En relación con la actividad laboral del mismo consta acreditado que:

-Venía desempeñando su servicios para la entidad bancaria Banco Castilla La Mancha, posteriormente Liberbank, perteneciendo Briaero al mismo grupo de entidades, en concreto Grupo Liberbank.

- Don Andy, como otros trabajadores de Liberbank, pasó a desempeñar su actividad profesional para Briareo con la existencia de un derecho de retorno a su puesto de trabajo en Liberbank que ésta podía ejercer en cualquier momento.

Don Andy permaneció en situación de baja médica por accidente no laboral durante los siguientes períodos de tiempo (seguidos de otros posteriores) .Del 9 al 22 de junio de 2018 .Del 23 de junio al 6 de febrero de 2019 .El 26 de junio de 2018 Briareo le notifica el fin del contrato que lo vincula con esta entidad como consecuencia del requerimiento que le hace Banco Castilla La Mancha (Liberbankl) para su reincorporación a dicha entidad.

El denunciante interpone demanda seguida en el Juzgado de lo Social 7 de Madrid que dirige tanto contra Briareo como contra Liberbank en el ejercicio de acción de nulidad , daños y perjuicios, vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, procedimiento que finaliza con el acto de conciliación celebrado el 22 de octubre de 2018 en el cual el actor desiste de su demanda, ofreciendo Briareo la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y dejando sin efecto Liberbank la reincorporación a tal entidad que le había sido comunicada el 26 de junio.

-El informe de investigación elaborado por el detective privado se centra en el seguimiento los días señalados siendo la causa del mismo, como declaró Benito la comprobación de la posible existencia de un ejercicio de actividad profesional por D. Andy mientras se encontraba en situación de baja médica( supuestamente por una situación depresión) finalidad que en ningún caso ha sido desvirtuada por elemento indiciario alguno y que se ve corroborada por el propio contenido del informe donde se hace especial hincapié en la presencia del señor Andy todos los días en horario laboral en el núº4 de la calle Cardenal Gil de Albornoz de Cuenca, donde , según constatan por conversación con los vecinos se encuentra un despacho de abogados.

-El seguimiento después de haberse notificado la extinción del contrato cuando al parecer Andy estaba de baja pero ya se había extinguido la relación laboral con Briareo pero lo cierto es que existe una acreditada vinculación entre ambas entidades siendo Liberbank empresa matriz y siendo el denunciante trabajador de ambas, como acredita precisamente toda la documentación probatoria aportada en ambos procedimientos seguidos en el orden social siendo especialmente relevante que es precisamente esa extinción de la vinculación laboral con Briareo lo que impugna en dicha Jurisdicción el denunciante en demanda presentada el 23 de julio de 2018 (esto es antes del encargo del informe) ampliando el mismo la demanda para dirigirla igualmente contra la entidad Liberbank, habiendo señalado don Benito y doña Esperanza que el encargo de dicho informe se hizo precisamente ante la presentación de la referida demanda al considerarlo ajustado y legítimo para su defensa, lo que coincide con el iter temporal relacionado.

-En el juzgado de lo social nº 1 de Cuenca a su vez se ha seguido procedimiento a instancia del denunciante frente a la entidad Liberbank (DFUS 214/19) respecto del que no se ha aportado ni el contenido demanda ni sentencia dictada , pero sí ramo de prueba de la parte demandada en el que se incluyó el informe meritado, no constando sin embargo la aportación a la causa y visualización de la grabación audiovisual que sustentaba el mismo, sin que por lo tanto exista acreditación alguna de dicha visualización en el seno del plenario.

- El contenido del informe realizado por la agencia evidencia un seguimiento realizado exclusivamente en lugares públicos, dando cuenta de lo que, a todas luces, es una simple actuación rutinaria que el denunciante desarrollaba todas las mañanas sin identificación de persona ajena a él.

TERCERO- ART 172 TER 1 establece que "Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente reiterada y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y de esta forma altere el normal desarrollo de la vida cotidiana: 1º La vigile, la persiga o busque su cercanía física". Pues bien, la labor de seguimiento en los términos acreditados no puede tener cabida en dicho precepto penal, primero porque es una actividad legítimamente autorizada a tenor de los arts 37, 48 y 49 de la Ley de Seguridad Privada.

Así el art 48 establece " Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos: a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

Segundopor que en ningún caso es intención ni de la persona que la realiza ni de la persona que la encarga buscar el acercamiento físico con la víctima y

Terceroporque no consta que dicha actuación haya supuesto una alteración en el normal desarrollo de la vida cotidiana de la persona, habida cuenta de que lo que refleja es precisamente la actividad diaria y rutinaria seguido por la misma.

En este sentido vamos a hacer nuestro el criterio expresado entre otras por la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de octubre de 2017 que señala

"Realmente, los hechos objeto de denuncia, a saber, seguimiento de un ciudadano por un detective particular, no tienen encuadre en precepto penal alguno. No puede subsumirse la conducta en el artículo 172 ter del CP, dado que la vigilancia, en el marco de un servicio de investigación privada, está autorizada para los detectives privados por los artículos 24.2 a) y 48.1 de la Ley de Seguridad Privada. El simple seguimiento, por otra parte, no es susceptible de ser considerado una coacción leve del artículo 172.3 del CP. (EDL 1995/16398)

CUARTOEn relación con la imputación de un delito de revelación de secretos previsto en el apartado 3º del art 197 del Código Penal que pena la difusión, revelación o cesión a terceros de datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los artículos anteriores, tipo que en todo caso solo afectaría a don Benito tampoco entendemos que pueda entenderse aplicable.

Así obsérvese que dicho precepto se refiere a las imágenes a que se refieren los artículos anteriores esto es, imágenes obtenidas con la finalidad de descubrimiento/revelación de secretos o vulneración de la intimidad de la persona. Pues bien las imágenes obtenidas lo fueron en lugares públicos y su obtención no obedeció a una finalidad espuria dirigida a descubrir la intimidad de otra persona porque realmente no existe aspecto íntimo alguno que aparezca en ellas , y además y esto es esencial no han sido objeto de aportación a otro procedimiento judicial distinto al que nos ocupa, pues, como ya hemos señalado, en el procedimiento por despido seguido en el Juzgado de lo Social de Cuenca solo se aportó el informe de seguimiento pero no se solicitó la visualización de la grabación audiovisual efectuada.

Se señala expresamente en la denuncia la invasión de la intimidad en dos aspectos que aparecen en el informe : la presencia de una tercera persona de sexo femenino evidentemente no identificada y la presencia del denunciante en un establecimiento público ( bar La Siesta) con identificación de la consumición que efectuó, habiendo justificado el detective que realizó la grabación , don Vladimir, la razón de señalar precisamente este detalle , que en modo alguno puede considerarse atentatorio de la intimidad de una persona, en el contenido del encargo efectuado ante la situación de baja supuestamente por depresión de la persona afectada.

Por otra parte no podemos considerar que se ha producido una cesión de datos a tercero habida cuenta de la acreditada vinculación de ambas entidades bancarias, pertenecientes al mismo Grupo (Grupo Liberbank) en la que una es entidad matriz de la otra, existiendo une evidente conexión entre ambas en cuanto al contenido de las pretensiones hechas valer por D. Andy como evidencia la documentación de los órganos de la Jurisdicción Social incorporada a las actuaciones.

A mayor abundamiento aun admitiéndose hipotéticamente una cesión fraudulenta, lo cierto es que el tan meritado informe elaborado para ser hecho valer en el procedimiento del Juzgado de lo Social nº7 de Madrid (que no llegó a ser aportado porque finalizó con avenencia previa al juicio) se entregó al letrado director de las entidades demandadas (Briareo Gestión y Liberbank) siendo el mismo letrado quien lo aportó al órgano judicial de Cuenca, Don Miguel Ángel Alonso, contra el que en ningún momento se ha dirigido la causa".

QUINTO.- Oposición de D,. Andy al recurso de apelación deducido por Dª. Esperanza.

1.-Resulta delatador o llamativo que la apelante investigada Esperanza guarde silencio o calle ominosamente -cual pretendiendo en vano escurrir el bulto- sobre la indiscutible realidad acreditada de que sí figura aportado al sumario una grabación videográfica de imagen y sonido de más de 50 minutos de duración de la conversación mantenida por el denunciante D. Andy con terceras personas en un bar de su ciudad de residencia, en cámara oculta, y sin conocerlo ni autorizarlo en ningún momento D. Andy; habiendo a todo ello dictaminado el perito judicial informático Sr. Mariano -en diligencia ad hoc a requerimiento del Juez Instructor- que sí se halla técnicamente acreditado que se efectuó la grabación de las conversaciones.

Resaltar pues ante el silencio confeso de la investigada sobre esta hecho, que otro de los investigados, el detective privado Vladimir, autor de la grabación, ha reiterado en todo momento en su declaración en sede instructora que efectuó dicho encargo por indicación de Esperanza que es la persona con quien contactó y trató en todo momento para ello; siendo dicho detective retribuido por su trabajo por BRIAREO GESTION a través de Benito, persona ésta que a su vez también remite a Esperanza como persona que contacta y concierta todo con el citado detective.

2º.- Teniendo presente en todo momento que espiar, vigilar o grabar a una persona sin legitimación ni habilitación legal para ello es un delito penado en nuestro vigente Código Penal ( art. 197 y 172 ter CP) es lo cierto y acreditado que ni la apelante Esperanza que concierta ese espionaje, ni su entonces empresa BRIAREO GESTION, S.A., que paga dicho encargo, han tenido ni ostentado jamás el interés legítimo exigido legalmente ex. art.48.2 Ley 5/2014 de 4 de abril, de Seguridad Privada para encargar como hicieron a un detective privado el espionaje y grabación videográfica efectuada sobre la vida de D. Andy durante 8 días concretos ; y decimos esto porque está acreditado que siendo el objeto del Informe de espionaje el de "verificar una posible actividad laboral durante su periodo de baja médica" -vide. literal del encabezamiento escrito del Informe de espionaje- no es menos cierto que en todas las fechas en que se le espió y grabó, D. Andy no se encontraba de baja médica en la empresa de Esperanza (BRIAREO GETSION, S.A.) -vide Doc. 7 adjuntado al escrito de denuncia- sino que, muy al contrario, había sido despedido de Briareo, y se encontraba trabajando por el contrario en otra empresa que se denomina LIBERBANK, S.A., en la que sí estaba entonces de baja médica, y empresa con la que por cierto D. Andy no mantenía en la fecha en que se le espiaba ningún pleito.

3.- Que nuevamente frente al silencio u ocultismo torpe de la apelante Esperanza hay que decir y denunciar que el informe escrito de espionaje realizado sí que se extiende abusiva y puniblemente a recoger extremos o pasajes de la vida privada de D. Andy que exceden y trascienden ilícita y puniblemente de los supuestos términos del espionaje encargado ( "verificar una posible actividad laboral durante su periodo de baja médica" -literal-).

Resaltar por último que a la vista de la instrucción está asimismo acreditado y reconocido, que jamás D. Andy ha mantenido ningún pleito con la empresa BRIAREO GESTION, S.A,. en cuyo marco hubiere resultado aportado o incorporado el Informe del espionaje; se pone esto de manifiesto porque los autos de despido 792/2018 Juzgado Social num. 7 de Madrid que mantuvo con BRIAREO GESTION, S.A. finalizaron por virtud de conciliación judicial previa lograda por las partes ya que la empresa BRIAREO GESTION, S.A. procedió voluntariamente a readmitir a D. Andy, y por tanto no se llegó a celebrar nunca ese juicio de despido -así se reconoce incluso en la declaración de la apelante Esperanza-; lo cual no impide que posteriormente la investigada -sin autorizarlo ni consentirlo el detective privado que solo había tratado y remitido su encargo exclusivamente con Esperanza y Benito (BRAREO GESTION, S.A.)- divulgaran ese Informe de espionaje y las grabaciones anexas a la empresa LIBERBANK, S.A. que sí que lo utiliza ya en un juicio posterior celebrado transcurridos ya varios meses del espionaje, y es en este juicio mantenido con LIBERBANK, S.A. cuando D. Andy descubre por vez primera con estupor e indignación que había sido espiado y grabadas sus conversaciones, y por su anterior empresa, ello en un evidente objeto de descubrir y vulnerar su intimidad -ni que decir tiene que aquella prueba de espionaje que pretendió vanamente aportar LIBERBANK S.A. a ese juicio fue inadmitida judicialmente por vulneración de DD.FF de D. Andy, además de por extemporánea con el objeto concreto de aquel pleito social, pero el descubrimiento y vulneración de su intimidad había quedado ya al descubierto, y sabido es que los delitos ex.artículos 197 y 172 ter son delitos de mera actividad, no de resultado.

Oposición a la apelación deducida por D. Vladimir.

En la oposición al recurso de reforma se alega:

*Está acreditado asimismo que se ordena y se practica una vigilancia y espionaje a D. Andy durante 8 días completos (24 horas) de su vida por parte de un detective privado, a petición y encargo de BRIAREO GESTION, S.A y por orden de sus jefes responsables investigados, careciéndose en todo momento del interés legítimo exigido legalmente ( art. 48.2 Ley Seguridad Privada) para poder espiar o vigilar a una persona, y ello por cuanto que el espionaje se dice que tenía como exclusivo objeto el "investigar una actividad laboral de D. Andy durante su baja médica" y ante ello lo cierto y esta acreditado es que D . Andy, en las fechas concretas en que fue objeto de esa espionaje y vigilancia intensiva de su vida durante 8 días enteros no estuvo nunca de baja médica ni mucho menos trabajaba en la empresa BRIAREO GESTION,S.A. que es quien y paga encarga dicho espionaje/vigilancia, por lo que el detective y su cliente carecían de toda la legitimación exigida legalmente para espiar y vigilar a una persona como hicieron durante el transcurso de ocho días enteros de su vida, lo que integra el delito del artículo 172 Ter C.P.

En igual forma, un espionaje que se dice tiene como exclusivo objeto el "investigar una actividad laboral de D. Andy durante su baja médica" no autoriza -no ya sólo a grabar conversaciones privadas de más de 50 minutos en un bar- sino ni tan siquiera a grabar ni describir la apariencia física de las compañías femeninas que D. Andy frecuenta en un determinado momento, ni a describir no detallar el número de copa de vino que D. Andy ingiere en un determinado día; ello no tiene desde luego por objeto investigar una actividad laboral durante la baja médica de D. Andy, lo que prueba una vez más que dicho espionaje se hace con el indisimulado objeto de vulnerar la intimidad de D. Andy, la que integra asimismo el delito del articulo 197.1 C.P.

En la oposición al recurso de apelación se insiste en que se investiga la presunta comisión de unos delitos que son en todo caso delitos de actividad, no delitos de resultado, y es indubitado que -pese al silencio interesado que la recurrente guarda sobre ello- está aportada a la instrucción una grabación videográfica de la imagen y de las conversaciones privadas que mantiene D. Andy en un bar durante aprox. 50 minutos, con una cámara oculta, y ello sin conocerlo y sin consentirlo en ningún momento D. Andy -grabación realizada pues con el indisimulado objeto de vulnerar su intimidad, lo que integra el delito del artículo 197.1 C.P. -; extremo éste que (i) se ha inequívocamente producido, (ii) del que está acreditada su realización,(iii) del que consta además aportada al sumario la cinta de dicha grabación; (y iv) y que además dicha cinta de grabación ha sido examinada por el perito judicial informático Sr. Mariano, a requerimiento del Juez Instructor, quien ha testimoniado taxativamente en fase instructora que se halla técnicamente acreditado y probado que se efectuó la grabación de las conversaciones de D. Andy. Es evidente por tanto que nos encontramos pues ante una prueba indiciaria clara y contundente de, cuanto menos, haberse grabado conversaciones privadas de D. Andy en cámara oculta y sin su consentimiento.

SEXTO.-Extractadas las alegaciones contenidas en los escritos rectores, la Sala considera que en la causa no obran suficientes y sólidos indicios de criminalidad que determinen la procedencia de la acomodación procedimental de las Diligencias Previas a los cauces del Procedimiento Abreviado.

Este Tribunal, a la vista de las actuaciones, comparte las conclusiones del representante del MINISTERIO FISCAL y las por reproducidas, como propias, en la presente resolución (motivación por remisión).

Así, por lo que respecta a los hechos que indiciariamente pudieran incardinarse en el art. 172 Ter del CP, considera la Sala que no concurren los presupuestos legales dado que no existe, en puridad, una situación de acoso al haberse realizado una actividad de vigilancia/seguimiento en el contexto/marco de un servicio de investigación privado al estará legitimado por los arts. 37, 48 y 49 de la Ley de Seguridad Privada. En otro orden de cosas, no se ha acreditado que el investigado (Sr. Andy) sufriese alteración en el desarrollo de su vida cotidiana, de hecho no tuvo conocimiento del seguimiento ni de la captación de imágenes por parte del detective privado hasta un momento posterior, de modo que no se cumplen los presupuestos exigidos por el tipo penal.

Es de resaltar, como se expone en los escritos rectores por la representación procesal de Dª Esperanza y del Ministerio Fiscal, que D. Andy prestaba servicios laborales tanto para BRIARERO como para LIBERBANK y que la entidad BRIAREO estaba participada al 100% por LIBERBANK, de modo que, al entender de este Tribunal, si existía interés legítimo de la entidad que encargó el informe para acreditar, en su caso, la realización de una actividad profesional encontrándose, supuestamente, de baja laboral.

Y, por lo que respecta al Delito de Revelación de Secretos, igualmente compartimos los alegatos del MINISTERIO FISCAL.

Ciertamente el investigado Sr. Benito manifestó que se encargó el informe con la finalidad de comprobar su el Sr. Andy -quién se encontraba de baja en la empresa Briareo- realizaba trabajos profesionales como Abogado.

Se ha acreditado, como se ha expuesto anteriormente, que el D. Andy trabajaba tanto para Briareo (participada al 100% por la entidad Liberbank, S.A) como para ésta última, luego existiendo, en principio, un interés legítimo en el encargo del informe de investigación

Y entendemos que las imágenes captadas no atentan, desde el punto de vista penal, contra la intimidad del denunciante y ello en tanto que dicha captación de imágenes se produce en lugares públicos y su obtención no obedeció a una finalidad espuria dirigida a descubrir la intimidad del investigado.

No existe actividad íntima cuando las imágenes se captan en un establecimiento público, siendo irrelevante desde el punto de vista penal las consumiciones que tomase en dicho establecimiento público y, asimismo, la circunstancia de que aparezca una persona (mujer) no afecta, en modo alguno, a la intimidad del investigado.

El hecho de que las imágenes se utilizasen en otro procedimiento judicial seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca contra la entidad Liberbank, no conlleva que nos encontremos ante una cesión de datos a terceros, dada la vinculación entre BRIAREO y LIBERBANK.

Finalmente, respecto de la circunstancia invocada en el Auto de transformación referida a que se constata una posible manipulación de las mismas, aspecto este en el que incide especialmente la representación procesal del el Sr. Andy, hemos de convenir que la captación de las conversaciones, caso de haberse producido, no justificarían suficientemente el delito considerando razonables las explicaciones efectuadas por la representación procesal del investigador privado Sr. Vladimir.

Así, señala la representación procesal del Sr. Vladimir (investigador privado) que el art. 49.2 de la Ley de Seguridad Privada se señala que en el informe no se harán constar los datos de carácter personal especialmente protegidos que no resulten necesarios con el objeto y finalidad del encargo, parece razonable sostener que, una vez visionado el "máster de grabación" se procede posteriormente a editarlo y ello permite eliminar los registros sonoros que pudieran haberse grabado involuntariamente, de modo que si no existe obligación de conservar el "máster de grabación" que se encuentra en la tarjeta, sino el ORIGINAL EDITADO, que se entregó al cliente, no advertimos poderosas y justificadas razones para entender cometido el ilícito penal por el hecho de que no figuren los registros sonoros de la grabaciones realizadas.

Procede, en consecuencia estimar los recursos de apelación planteados, con la adhesión del Ministerio Fiscal, y con revocación de la resolución recurrida, acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no estar debidamente justificada la perpetración de los delitos objeto de investigación judicial ( art. 779.1.1ª en relación con el art. 641.1 de la LECRIM) .

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 240 LECRIM) .

OCTAVO.-Contra la presente resolución no cabe recurso de casación.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo al resolver, por ejemplo, los recursos de queja por Auto de 21/11/2022 (Recuso 20673), de 13/12/2022 (Recurso 20892/2022).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.