Auto Penal 9/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3329/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Gloria se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se dicte resolución por la que se decreten las medidas de protección solicitadas por la denunciante.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: De conformidad parcialmente con el Razonamiento Jurídico Segundo.Si bien es cierto que existen dos versiones contradictorias.

La madre no hace otra cosa que trasmitir lo que el niño a su forma le trasmite, le verbaliza, y si denuncia no solamente por lo alarmante de los hechos , que parece trasmitirle el menor, sino que tanto la pediatra, como los servicios Sociales, ambos conocedores de las circunstancias, ya que la madre acude para poner de manifiesto las mismas, asi como la misma noche del 22 de septiembre cuando la madre ante lo que el menor relata, le causa una gran alarma, y acude a Osakidetza y después de la Exploración que se le realiza al menor se le aconseja que debe denunciar.

La separación si bien ha sido conflictiva; ella si fue denunciada por el padre del menor por Violencia Doméstica, denuncia y/o procedimiento que fue archivado. (DIP 1688/2020 H).

La denuncia coincide con el inicio de la pernocta del menor con el padre, porque es cuando después de venir de estar con el padre es el menor el que le verbaliza a la madre circunstancias y/o situaciones que a la madre le disparan todas las alarmas; cualquier tipo de abuso que pudiera existir pueden darse pernoctando o en las visitas, con lo que la circunstancia de la pernocta es simplemente que después de pernoctar con el padre, el menor verbaliza ciertas circunstancias, claro está a su manera; No existe móvil espúreo, en el comportamiento de mi clienta, únicamente está asustada, muy alarmada y preocupada y aconsejada por las distintas administraciones, donde ha acudido a ponerlo en conocimiento, denuncia. Como de ser cierto estaría cualquier madre o padre con un menor que realiza una serie de verbalizaciones a sus progenitores.

El Por Qué no lo hizo antes, por miedo, por incredulidad; con humildad y desde el entender de esta representación, la madre únicamente busca proteger a su hijo de tres años de cualquier tipo de amenaza; no está buscando el perjuicio del progenitor, que es el padre de su hijo.

Es por ello el interés de la prueba preconstituida, que el menor a su manera y como su lenguaje más o menos fluido, pueda quizás manifestar, y arrojar un poco de luz.

Pero es que a mayor abundamiento la madre consulta con su Psicóloga, busca como se puede ver a cualquiera de las administraciones a las que ha acudido, además de acudir al Servicio de Asistencia a la Victima de la Diputación, busca ayuda, para tratar la situación respecto a las manifestaciones del menor, por ello no es claro la existencia del móvil espúreo, no busca el perjuicio del progenitor, únicamente proteger y salvaguardar a su hijo de 35 meses de cualquier amenaza, como lo haría cualquier madre.

Respecto al relato del padre, nos reiteramos en que la denuncia por Violencia Domestica contra la madre del menor, nos reiteramos en que la misma fue archivada.

El padre muestra videos, y fotos, evidentemente algo preparado, y claro que muestra lo conveniente a su defensa. En el colegio, según el padre no hay cambio de conducta, pero es que el menor lleva escasos días en el colegio, y es poco tiempo para conocer a un niño, (comienza el día 8 de Septiembre en el Colegio) más aún con los procesos de adaptación así como que posiblemente en cada gela, tengan una media de 20niños, y claro que un día llorara y otro día no como todos" manifiesta el padre que le dicen en el colegio cuando se pone en contacto con ellos.

Como elemento objetivo y significativo aportado por esta representación, el video con el relato del menor que ha sido aportado.

Entendemos y nos reiteramos en la no existencia de móvil por parte de la recurrente de perjudicar al progenitor sino de proteger al menor, no existe móvil espúreo; sin perjuicio de la buena o mala relación que tengan o hayan tenido los progenitores, de sus disputas judiciales, entendemos que lo cierto es que de esta denuncia ninguno de ellos puedan obtener ningún tipo de beneficio,

Entendemos que cuando menos en orden a lo que parece verbalizar el menor a la madre, la situación narrada puede deducir indicios, y por ello, a pesar de que la instructora, entiende que no queda justificada ni existencia ni en gravedad; esta representación entiende que debe adoptarse medidas cautelares, por la protección del interés superior y primordial del menor.

De lo instruido hasta el momento se deduce una situación objetiva de riesgo para la víctima, por la posibilidad de que dada su escasa edad puedan reproducirse los hechos o verse manipuladas sus manifestaciones.

Es necesario garantizar la tranquilidad y estabilidad del menor.

Es necesario tener el interés superior del menor como criterio determinante de las resoluciones que se dicten, dicho con humildad y con el máximo de los respetos en estrictos términos de defensa, entendemos que en este momento de la instrucción es adecuado protegerle ante posibles interferencias y también ante la posibilidad de que se pueda condicionar lo que el menor pudiera manifestar ante la posibilidad de la prueba preconstituída.

Por todo lo anteriormente manifestado, solicitamos como medida cautelar de naturaleza penal, y durante la tramitación de la causa se imponga a Conrado la Prohibición de aproximarse a menos de 200 metros del domicilio de su madre, y o prohibición de comunicación, o en su defecto que las visitas sean supervisadas desde el punto de encuentro.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Las presentes actuaciones tienen su origen en la denuncia interpuesta por la Sra. Gloria en la que refirió que su hijo de 34 meses le verbalizó una serie de tocamientos de carácter sexual en la zona del pene y ano por parte del padre, el hoy investigado, Dº Conrado, durante la visita con pernocta del miércoles 21 al 22 de septiembre, así como en otras ocasiones con anterioridad.

En la comparecencia para la adopción de las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación interesadas por la denunciante, el Ministerio Fiscal interesó la denegación de las mismas, en base a unos argumentos que hoy reiteramos y que la Instructora recoge en su Auto, el cual consideramos plenamente conforme a derecho en atención al resultado de las diligencias de investigación practicadas hasta el momento.

En consecuencia, resulta procedente la denegación de las medidas interesadas, toda vez que el relato realizado por la Sra. Gloria se encuentra huérfano de cualquier clase de elemento, que aun mínimamente, permita corroborar lo manifestado, siendo que en el Informe médico forense preliminar que obra en las actuaciones, elaborado tras la exploración del menor, consta que no se observó lesión alguna ni enrojecimiento anal. Pese a que la denunciante asegura que puso los hechos en conocimiento de la pediatra y su psicóloga, lo cierto es que no realizaron ninguna actuación tendente a su investigación. Esta representación expresó en su informe sus dudas acerca de la credibilidad del testimonio de la denunciante, en atención a las contradicciones en las que incurrió, sin poderse descartar posibles motivaciones espurias, haciendo que el relato ofrecido sobre hechos de enorme gravedad esté fundado, exclusivamente, en meras sospechas.

Tal ausencia de indicios de criminalidad determina la imposibilidad de apreciar el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, una situación de riesgo objetivo para la integridad física y/o física del menor que requiera de una especial protección por parte de las Autoridades Judiciales, pues tal peligro no puede considerarse como temor subjetivo de la denunciante, sino que debe estar fundado en elementos objetivos que lo sustenten, algo que no se da en este caso.

La representación procesal de D. Conrado alega formula oposición al recurso, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones: .- No existen pruebas ni indicios que corroboren la denuncia de Gloria .Es mas, es una denuncia falsa, de la que una vez archivado el presente procedimiento se solicitará por escrito se deduzca testimonio, dada la gravedad de la acusación y por todo lo que está pasando no sólo al padre, si no al menor.

No se dan pruebas que hagan modificar el auto recurrido:

- La declaración de la madre, Gloria, es confusa y contradictoria.

-La declaración del padre, Conrado, es clara y apoyada de prueba documental, que indica los motivos espurios que llevan a la madre a interponer denuncia, lo que sea para separarle de su hijo.

- El informe médico forense de fecha 23 de septiembre de 2022, en el apartado exploración física del menor señala que el niño muestra un ligero enrojecimiento inespecífico, propio de irritación por el sudor, por ejemplo, en absoluto sugestivo de mecanismo agresivo alguno.

Es de interés señalar que el pañal del que se tomó muestras, tanto ese como los anteriores tuvieron que ser cambiados por la madre o por la profesora, ya que el menor fue recogido por la madre del colegio y fue observado en el Hospital a las 22:17 horas (Como consta en el parte de Osakidetza).

- Mantiene la denunciante que Osakidetza recomendó que denunciara. Sin embargo por qué Osakidetza no siguió el protocolo de denunciar? Respuesta fácil y sencilla. En el momento en que una madre manifiesta al personal médico que cree que el padre de su hijo abusa de él, el consejo es "usted si cree eso, denuncie"; a diferencia de que si la madre va a Osakidetza con el menor y tras revisión ven que hay muestras que indiquen que eso es así, Osakidetza de oficio denunciaría.

- Otra de las bases en las que se pretende sustentar el recurso de reforma y subsidiario de apelación es el informe de la psicóloga de la madre, que como fundamenta la juzgadora, advierte absoluta falta de rigor profesional, consultas on line, conclusiones pobremente argumentadas dirigidas a los intereses de la madre... Se da la agravante de una intervención psicológica externa, que puede haber influenciado en su testimonio y sus recuerdos.

Impugnamos ese informe parcial y subjetivo, y denunciamos el comportamiento de madre y psicóloga para con el menor.

- No entendemos la reiteración en el recurso de reforma, sobre el archivo de la denuncia que Conrado puso a Gloria en el ámbito de la violencia doméstica. En todo momento hemos manifestado que la denuncia fue archivada, no lo hemos negado, las letradas decidimos archivar en aras a llegar a un acuerdo en el proceso de familia y aconsejamos a ambos que se acogieran a su derecho a no declarar; ese fue el motivo del archivo. El no acuerdo en las medidas fue inminente, pues nos encontramos con una demanda de medidas provisionales previas, en la que la representación de la madre interesaba que el padre no pernoctara con el menor.

En esta ocasión alegaba consumo de drogas por parte del padre; punto en el que nos extenderemos en el segundo de los motivos de oposición.

Invocamos el principio de inmediación como clave para desestimar el recurso. De las pruebas practicadas la conclusión fue que Gloria ha interpuesto una denuncia falsa y solicitamos se deduzca testimonio; manifestaciones no sólo de esta defensa, como decimos, también del Ministerio Fiscal y en este sentido se razona jurídicamente el auto recurrido, por lo que ha de mantenerse la desestimación de medida cautelar frente a mi defendido.

.- Motivos espurios.- Larga trayectoria de conflictos por la custodia del menor, que cuando favorecen al padre motivan a la madre a interponer la denuncia para evitar que el menor pernocte con el padre y esté siempre con ella.

Probamos claramente los motivos espurios que conducen a la madre a interponer la denuncia contra el padre:

- Si no constara en autos, solicitamos se libre exhorto al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, a fin de que remita a este Juzgado, Auto Nº 1281/2020 de fecha 7 de diciembre de 2020, dictado en el Procedimiento de Medidas Provisionales Previas a la demanda Nº 1032/2020-M. Del cual se aprecia en razonamientos jurídicos, apartado primero relativo a las pretensiones de las partes, la madre ya solicitaba no solo custodia monoparental, si no que, en el régimen de visitas solicitaba: " El padre permanecerá con el menor, con la presenciade la madre, los miércoles de 18:30 a 19:30 horas y los fines de semanaalternos sin pernocta, el sábado de 10:00 horas a 11:00 horas y en igualhorario el domingo. En el año 2020 ya era la pretensión de la madre que el niño pasara el mínimo tiempo con el padre: una hora entre semana, y durante los fines de semana alternos una hora el sábado y una hora el domingo, y siempre en presencia de la madre. SIN PERNOCTA!! Y se apoyaba en un presunto consumo perjudicial de alcohol y sustancias tóxicas, sin prueba alguna. - Algo sin duda totalmente enfermizo-.

- Tras el auto de medidas, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, la Sentencia Nº 38/2022 de fecha 18 de febrero de 2022 en el Procedimiento de Medidas de hijos no matrimoniales contencioso, ya obrante en autos. De la lectura de la sentencia se aprecia, que la madre ya no sólo hablaba de consumo de drogas por parte del padre, si no que "le dio a todos palos" -como así manifestó Conrado en la declaración-: Gloria manifestó que Conrado consumía drogas (esta parte probó el no consumo, a pesar de que la carga de la prueba le correspondía a la parte demandante), que el padre la había maltratado (Probándose en juicio, que el maltrato lo recibió de una relación anterior, como asimismo lo señalaba el auto de medidas previas), que había abusado de ella ...

A pesar de no haber pruebas, y que esta representación en nombre de Conrado solicitaba custodia compartida, la Sentencia de medidas paterno filiales le volvió a dar la razón a la madre, privándole al padre de las pernoctas; basada en el informe del equipo psicosocial (obrante en autos) que llegó a manifestar en juicio ante preguntas de esta letrada que no era bueno que pernoctara con el padre porque era padre primerizo, y porque había estado más tiempo con la madre. Estas resoluciones lo que hacían era alimentar a una madre que veía que con su palabra, y sin prueba alguna, sólo diciendo en beneficio del menor, conseguía que el padre tuviera un régimen de visitas sin pernoctas.

Sentencia que esta parte recurrió y de la que obtuvimos una sentencia sensata y objetiva; Sentencia Nº 618/2022 de fecha 29 de julio de 2022, de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección segunda, notificada el 5 de septiembre de 2022, obrante en autos; sentencia que le permite al padre un régimen de visitas ordinario, consistente en fines de semana alternos con pernocta, con visitas entre semana, vacaciones, y que establece el régimen de custodia compartida a partir de septiembre de 2023. Ello ha hecho que la madre no soporte la resolución y nos encontremos ante una denuncia falsa.

Ya sólo le faltaba una denuncia de esta índole, impensable a pesar de que tuviéramos en mente que no la iba a aceptar y algo iba a hacer, pero nunca pensamos que fuera a implicar al menor de esta manera, con el daño psicológico que le puede causar. Defendemos que se trata de una denuncia falsa, así fue apreciado por el Ministerio Fiscal, incluso interesó la deducción de testimonio, a la que esta parte se adhiere. Por el bien del menor, hay que pararla.

Aunque no es el momento procesal, informamos que si se continúan las diligencias en el proceso que se ha iniciado, solicitaremos que la madre sea reconocida por psiquiatra, a fin de que emita informe psiquiátrico de la misma, pues entendemos que aunque Plácido necesita a su madre, al igual que a su padre, quizá no esté muy seguro con ella. Esta parte teme cuál será lo siguiente que haga, es capaz de hacer lo necesario para alejar a Plácido de su padre/para tenerlo ella en exclusiva.

Esta parte ha tenido acceso al usb presentado de contrario, donde la madre claramente manipula al menor para que diga que su padre le toca sus partes. Le chantajea con que hable que sino no le da chocolate, le tiene sin ropa de cintura para abajo y le hace preguntas insistentes y manipuladoras, que a esta defensa sólo le hace pensar que si está buscando el bien del menor, desde luego va en el camino equivocado. Dada la edad le está provocando una confusión y un trastorno de difícil superación. No consideramos necesario que el menor tenga que pasar por esto, pero nos vemos en la obligación de solicitar auxilio judicial a fin de desdecir y sobre todo de parar esa manipulación de la madre.

- El recurso hace alusión a que los videos que el padre enseñó en su declaración son algo preparado, cuando todos hemos apreciado que el padre ha enseñado aleatoriamente videos o fotos de su hijo. Es la madre la que premedita desde el primer momento de la ruptura, con todas las acusaciones planteadas; la que desnuda al menor de cintura para abajo y le graba coaccionándole a que diga lo que ella quiere oír a cambio de chocolate.

Que hay que distanciar al menor del padre porque dada su escasa edad pueda verse manipuladas las manifestaciones. Esta defensa considera que eso es lo que le está haciendo la madre al menor, manipularle y dirigirle contra el padre, en aras a distanciar al menor del padre.

Asimismo en relación a que el padre dijo que en el colegio no hay cambio de conducta de Plácido, la recurrente indica que es porque lleva escasos días en el colegio y es poco tiempo para conocer al niño. Es una contradicción: Alegan que hay cambios de conducta del niño, para a continuación manifestar que en el Cole no habrá cambios porque lleva poco tiempo y no conocen al niño. Asimismo, es un error: La profesora es la misma que el año pasado y conoce perfectamente a Plácido.

.- Se aporta, como doc.nº 1 (1ªhoja)y doc.nº 2 (2ªhoja), informe médico de fecha 2 de octubre de 2022 del HOSPITAL000, en el que consta que el menor sufre una dermatitis perianal importante, compatible con mano pie boca. Si bien este documento es posterior a la fecha de la denuncia, consideramos importante en aras a una prueba mas en defensa de mi representado.

.- El auto recurrido está debidamente fundamentado; para no redundar mas, nos remitimos a su contenido íntegro.

Por Auto de 17-10-2022 se desestima el recurso de reforma. Razona la Magistrada de instancia:

"No se ofrecen en el recurso argumentos nuevos o no tenidos en cuenta en su momento en el dictado en el auto recurrido, sino que se insisten en los argumentos que ya fueron rechazados. En este sentido la única novedad es el pendrive con un video casero realizado por la denunciante, no se sabe exactamente en qué fecha. La valoración que se hace de ese vídeo se aproxima a la de la defensa, sin perjuicio de mejor criterio del Equipo Psicosocial al que ya se ha remitido. Lo cierto es que a día de hoy no hay indicios delictuales que justifiquen las medidas solicitadas, y si cada vez más evidencias del ánimo espurio de la denunciante".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim " , la representación procesal de Doña Gloria como alegaciones nuevas a las efectuadas en el recurso de reforma aduce:

En el precitado Auto de 17-10-2022 se desestima el recurso de reforma sin la mínima y debida argumentación exigible para ello en pro de la garantía procesal sino que, además, nos topamos con casi copia literal del Auto de 23 de Septiembre de 2022, contra el que se interpuso recurso, lo cual no puede generar mayor grado de indefensión para la recurrente, sin que se haya quizás analizado más detenidamente ni ponderado los argumentos esgrimidos; la instructora dice que como elemento nuevo, como único elemento nuevo solamente se presenta un pendrive con un video casero realizado por la recurrente en Agosto concretamente en fecha del 18 de Agosto; ya decimos en nuestro escrito en el que se aporta dicho pendrive que el video es realizado por la misma por su móvil, y que además lo ponemos a disposición de este Ilustre Juzgado al que nos dirigimos para que se hagan las comprobaciones y/o cotejos oportunos y necesarios.

El visionado del video es absolutamente clarificador el menor dice quien le hace y muestra el que le hacen.

Respecto a lo manifestado por la defensa a este tenor, la madre realiza preguntas y únicamente le ofrece chocolate para que vuelva a repetirle lo que anteriormente le ha contado. No manipula la conversación solo hace preguntas que el niño contesta, ella no dice quien le toca sus partes, sino que pregunta que quien le toca y es el niño el que dice claramente que el aita, nuestra como lo hace.

Si es cierto esta sin ropa de cintura para abajo, se encuentran en un nuevo intento de retirar el pañal y el que el menor se encuentre sin ropa de cintura para abajo, forma parte del método utilizado para retirar dicho pañal.

Entendemos necesaria la práctica de la prueba preconstituida en aras a que el menor pueda expresar dentro de la fluidez de su vocabulario con su corta edad lo que le verbaliza a la madre.

No se encuentra en el ánimo de la madre separar al menor de su padre, es su padre y claramente lo va a ser siempre, pero si se en la necesidad de estar alerta y ante las manifestaciones del menor, buscar la protección del mismo.

Esta representación, mediante escrito de fecha 28 de Septiembre de 2022, aporta documental, y solicita una serie de diligencias, de las cuales hasta el día de hoy únicamente y mediante Providencia, la Instructora eleva al Equipo Psicosocial consulta y/o informe sobre la pertinencia, de la práctica de oír al menor a través de una Prueba Preconstituida.

A la hora de la redacción de la presente contamos también con la Documental, de la que no disponíamos el 28 de Septiembre ( de alguna de ellas), consistente en informes y evaluaciones respecto de la progenitora tanto desde el Servicio de la Excelentísima Diputación dentro del ámbito de la Violencia de Género, (Terapia que ha vuelto a reiniciar), así como informe y evaluación de la Psicóloga de que ha venido tratando a la recurrente, sobre su estado actual; esta Documental es aportada por escrito del 24 de Octubre de 2022 ante este Ilustre Juzgado.

La Defensa manifiesta que interesará que sea reconocida la progenitora por un Psiquiatra, a fin de que emita informe de la situación y/o estado de la progenitora, pues bien por orden expreso de la recurrentes, ponemos de manifiesto que se someterá de forma voluntaria y cuando sea requerida a ello.

Es más y aun a sabiendas que este no es el trámite procesal oportuno, solicitaremos a este Ilustre Juzgado al que nos dirigimos para que oficie a Don Jesús Carlos Médico Psiquiatra que ha venido tratando hasta Julio de este mismo año a la progenitora para que emita informe de su intervención y de su situación y/o estado.

Solicitaremos no obstante en los mismos términos la evaluación también del Progenitor.

Con solamente, con lo ya actuado hasta el momento nos encontramos cuando menos con indicios, nos reiteramos en lo que verbaliza el menor en el video.

Es por ello el interés de la prueba preconstituida, que el menor a su manera y como su lenguaje más o menos fluido, pueda quizás manifestar, y arrojar un poco de luz.

La representación procesal de D. Conrado alega: .- Reproducimos íntegramente nuestro escrito de oposición de recurso de reforma como alegación al recurso subsidiario de apelación, que no aporta nada nuevo, y redunda en lo manifestado durante todo el proceso, que ha conllevado a que incluso el Ministerio Fiscal señale que va a interesar se deduzca testimonio por denuncia falsa.

El relato de la madre es pobre, incongruente y entra en contradicciones. El relato del padre ha sido totalmente coherente y avalado con las sentencias aportadas que acreditan los motivos espurios de la madre. El informe pericial informa que no hay agresión sexual.

Asimismo, damos por reproducido el escrito de impugnación del recurso de reforma del Ministerio Fiscal.

Debiéndose por lo tanto mantener el auto de fecha de 23 de septiembre de 2022 por el que se deniega la medida cautelar.

.- La medida cautelar interesada por la parte recurrente no es proteger al menor, todo lo contrario, es privarle de la estancia con el padre, y todo ello tras la sentencia de medidas de hijos no matrimoniales contencioso, que falla a favor de un régimen de visitas con pernocta con el padre, régimen de visitas progresivo, con custodia compartida a partir del 2023. Eso es lo que la madre no ha aceptado, y por ese motivo, atenta contra mi defendido, pero no sólo contra él, si no contra el propio menor, que le hace pasar por Osakidetza, por el médico forense, le graba semi desnudo para obtener su respuesta a cambio de chocolate.

En apoyo a su denuncia aporta informes de parte que no revelan nada mas que el objeto de la madre, que no es otro que tener a su hijo en exclusiva, apartándole del vínculo paterno.

Y nada alega en relación al resultado de las pruebas del Informe del Médico forense. No olvidemos que según manifestó la madre en su declaración del 23.09.2022 en Sede judicial, al ver al menor con sus partes irritadas fue a urgencias diciendo que el padre del niño podía haber abusado de él. Seguidamente con el parte de urgencias fue a interponer denuncia y a solicitar medida cautelar de orden de alejamiento. Como era su esperar, saltaron las alarmas, en base a que hay que proteger al menor.

El menor pasó a ser reconocido por el Médico Forense, que conforme a la exploración física el niño muestra un ligero enrojecimiento inespecífico, propio de irritación del sudor, en absoluto sugestivo de mecanismo agresivo alguno. Se encuentra un pelo en el pañal, que pasan a analizar. En relación al pelo analizado, a posteriori se indica como resultado, ser pelo de animal (la madre tiene gato; el padre no tiene animales).

La rojez que tenía el menor es lo que hizo que la madre denunciara.

Resultando que las pruebas indican claramente que no existe ningún tipo de agresión sexual, la madre sigue con su insistencia, porque son claros sus motivos espurios, ya demostrado durante un largo proceso de familia conflictivo. En el que la madre se crecía al ver que alegando mentiras (sin prueba alguna) conseguía que el menor estuviera con ella casi en exclusividad; alegando desde consumo de drogas del padre, maltrato, abusos.. que aunque no fue probado, sí le ayudó para que un caso típico de custodia compartida (como era el de ellos), fuera viciado y se convirtiera en una custodia materna, con derecho a visitas puntuales con el padre, y sin pernocta. Ello en primera instancia, tanto en medidas provisionales previas, como en el procedimiento principal de medidas paterno filiales. Hasta que por fin, la Audiencia Provincial entendió que la custodia debía ser compartida, pero de forma progresiva; primeramente visitas y fines de semana alternos con pernocta y a partir de 1 año (septiembre 2023) custodia compartida. Ha sido en este momento cuando la madre no lo ha soportado y ha conllevado a este procedimiento, denunciando falsamente, con todas las consecuencias negativas, no solo para el padre, si no también para el menor.

No entiende esta parte cómo la recurrente sigue insistiendo en aportar informes de parte, relacionados con la Sra. Gloria, cuando queda fuera del objeto de la causa; se olvida que no se trata de la madre, y que ya no estamos en el proceso de familia, si no que el bien protegido es el menor. Qué interés tiene el informe de un psiquiatra que trata a la madre cuando lo que está interesando es una medida cautelar en protección del menor. Salvo que el sentido que le quiera dar es que esta parte haya dudado de la integridad psíquica de la madre, pero insistimos, no es objeto de recurso, ni de este procedimiento y en todo caso, no sería con la intervención de un psiquiatra de parte, si no, de un tercero ajeno a las partes, como pudiera ser el adscrito al juzgado.

En este sentido la madre ha acudido a los servicios sociales por la denuncia objeto de este procedimiento. Se ha iniciado una intervención familiar, sin que exista prueba que corrobore los hechos denunciados; y lo aportan como si ello fuera prueba de algo ("apartado III)Informes.- del escrito presentado por la adversa en fecha 28 de septiembre de 2022). Así son las pruebas que presentan: carentes de valor.

.- La apelante intenta rebatir los motivos espurios alegados de contrario, sin argumento que pueda desacreditar lo demostrado por esta parte. La madre claramente está intentando influenciar al menor, sin ser consecuente (¿?) de todo el daño que le está haciendo, y viciando la voluntad del menor, tanto la madre, como una psicóloga de parte- como manifiesta el auto recurrido que desestima la medida cautelar-

Alega la adversa que es lo que le aconsejaron las administraciones, denunciar. Somos conocedores de que si decimos a un médico, pediatra, incluso a una persona de la calle, que nuestro hijo sufre agresión o abuso sexual por parte de su padre o de otra persona, el consejo es denunciar. Eso significa que esté sufriéndolo? Claramente NO. La Sra. Gloria es capaz de cualquier cosa para estar con su hijo y para evitar que el padre esté con él. Lo llevamos experimentando durante mucho tiempo y las pruebas están unidas a la presente causa.

No puede manifestar a la ligera que lo mejor para el menor es la medida cautelar que aleje al menor de su padre, y menos basándose con argumento pobre y sin pruebas en la protección del interés superior y primordial del menor, y en la situación objetiva de riesgo para el menor por su escasa edad. Como si la madre fuera la que le da tranquilidad y estabilidad al menor (a las pruebas me remito).

A juicio de esta parte la madre es la que está desestabilizando al menor desde el momento en que abandonó el hogar con él y le separó del padre, por una relación de pareja que estaba rota. Y ha seguido desestabilizándole no permitiendo en un principio que viera al niño, luego que le viera pero siempre delante de ella y de su madre; posteriormente ya con resolución judicial, visitas de horas sin pernocta. Esos son los deseos de la madre. Y así están acreditados con las resoluciones judiciales. Motivos? No sabemos si es por hacer daño al padre, o porque quiere a sus hijos en exclusividad. Pero para el caso que nos ocupa, desde luego son motivos espurios.

En relación con el último párrafo de lo alegado como "Tercero" la medida cautelar que se solicita de contrario es que mi defendido no se acerque al domicilio de la madre y se le prohíba las comunicaciones con ésta, o bien que las visitas sean supervisadas desde el punto de encuentro. Bien sea esto, bien sea la medida cautelar solicitada ab initio en relación al menor, nos oponemos y lo impugnamos expresamente en base a lo expuesto y a lo acreditado por esta parte, que mencionaremos en los particulares.

.- El auto que desestima el recurso de reforma está debidamente motivado. No se dan los presupuestos para estimar una medida cautelar de alejamiento del padre al hijo. No existe situación objetiva de riesgo.

El hecho que supuestamente motivó que la Sra. Gloria pusiera una denuncia fue que tenía sus partes irritadas y tras análisis físico del menor se informó que era propio del pañal. Asimismo, se ha acreditado por esta parte que el menor ha tenido erupción en la piel a posteriori y una dermatitis perineal importante, siendo lesiones compatibles con la enfermedad llamada mano pie boca.

Como esa "jugada" no le ha salido bien, la madre ha grabado al menor sin apenas ropa, haciéndole preguntas insistentes y camelándole con chocolate. Todo ello tras haber sido desestimado el recurso de reforma, por lo que además de ser extemporáneo, vemos a dónde puede llegar la madre para conseguir su objetivo, manipulando al menor y haciéndole pasar por esa situación, peligrando su integridad psíquica.

No existen por lo tanto indicios fundados de la comisión de ningún delito por parte del padre. Descartado por el informe pericial. Informado así por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, el recurso planteado debe ser desestimado, con la confirmación íntegra del auto, toda vez que de la prueba practicada se concluye la certeza de denuncia falsa de la madre.

SEGUNDO.- A efectos de centrar la respuesta del Tribunal señalaremos que la clave ó razón decisoria de la resolución recurrida radica en la ausencia de indicios de los hechos denunciados, presuntos abusos sexuales del investigado respecto del hijos común de las partes Plácido de 3 años edad, más allá de las sospechas manifestadas por la denunciante por las verbalizaciones que refiere le ha hecho su hijo, lo que no permite, en consecuencia, apreciar la existencia de una situación objetiva de riesgo. La cuestión por tanto que ha de valorar la Sala es la razonabilidad ó no del discurso argumentativo verificado por la Magistrada "a quo" de las diligencias practicadas para alcanzar dicha convicción de inexistencia indiciaria de los abusos sexuales denunciados. Pues bien, tras el examen de las actuaciones, motivación de la resolución recurrida y ulterior Auto resolutorio del recurso de reforma, cabe anticipar que el recurso no puede prosperar. Previamente diremos que el reproche de déficit motivacional que la parte recurrente realiza en evacuación del trámite del artículo 766.4 de la LEcrim en relación al Auto resolutorio del recurso de reforma carece de fundamento. Si la motivación por remisión a la resolución recurrida puede constituir una práctica cuestionable cuando precisamente aquella es el objeto de recurso, ello no siempre es así y en el presente caso es lo cierto que el Auto apelado explicita las razones de la decisión dando respuesta a las cuestiones suscitadas, y la parte impugnante reitera en su recurso sustancialmente las razones ya rechazadas planteando los mismos argumentos ya considerados en la instancia, por lo que la remisión en el Auto resolutorio del recurso de reforma a la motivación de la resolución recurrida es perfectamente admisible ya que poco más puede hacerse que darlos por reproducidos al no verse alterada, habiendo sido objeto de un específico análisis y fundamentación las nuevas alegaciones introducidas en el recurso al respecto del vídeo grabado al menor. Dicho lo anterior, en cuanto al fondo, este Tribunal no tiene motivos para apartarse de la valoración que la Instructora. En la resolución recurrida se realiza un análisis detallado de la declaración de la denunciante que califica como confusa en cuanto a las verbalizaciones de menor además de incurrir en contradicciones y que ha de valorarse con cautela por la posible concurrencia de un móvil espúreo, enmarcándose la denuncia origen del procedimiento en un contexto judicial civil conflictivo de la pareja relacionado con la custodia y visitas del menor y coincidir con la resolución por la que modificando el régimen de estancia del menor con su padre se amplía estableciendo pernoctas. La Magistrada de instancia contó además con el informe preliminar médico forense que no constata ningún dato objetivo que apuntara hacia la sospechas de la denunciante, esto es, hallazgos físicos sugestivos de abuso sexual. Añadiremos además que posteriormente se ha constatado que el pelo encontrado en el pañal del menor es de origen animal y debemos tener en cuenta asimismo que si la denunciante refirió que el menor había tenido anteriormente brotes de dermatitis pero que ahora habían disminuido, apenas unos días después de la denuncia, el 2 de octubre, fue atendido por dermatitis perianal importante y fue diagnosticado como dermatitis de pañal y enfermedad de mano-pie-boca. La exploración del menor no fue considerada ni conveniente ni útil con carácter urgente e inmediato por el Juzgado en funciones de guardia, por las razones expresadas ampliamente en la resolución recurrida y que la parte recurrente no cuestiona en el recurso, al margen de reiterar la procedencia de su práctica al objeto que pueda arrojar luz sobre los hechos cuando dicha diligencia no fue denegada sino que postergó su decisión a conocer el criterio pericial psicólogo especializado del Equipo Psicosocial. Razones aquellas y decisión la precitada de Magistrada de instancia en las que por tanto no cabe apreciar irracionalidad alguna, antes al contrario diremos como lo evidencia más si cabe el criterio pericial emitido por el Equipo Psicosocial que concluye de forma clara: "no resulta conveniente la exploración del menor dada su edad y momento evolutivo, ya que, por su edad, el menor no tiene memoria episódica porque no puede almacenar la secuencia espacio temporal ni símbolos (amnesia infantil). Y, sobre todo, en este caso concreto, el menor ha sido interrogado varias ocasiones sobre estos hechos y la repetición de exploraciones contiene también un alto poder de distorsión de los recuerdos". Aún más preocupante, se pronuncia el Equipo Psicosocial al decir que "el menor podría encontrarse en situación de riesgo de desprotección, por lo que orienta a que sea la Diputación de Gipuzkoa quien valore la posible situación de desamparo y grado de riesgo de desprotección en el que se encuentra el menor en la convivencia con la figura materna". Nos remitimos a la integridad del contenido del precitado informe para no incurrir en reiteraciones, pero al respecto de la grabación de vídeo realizada al menor por la denunciante se destacará el criterio de la perito en el sentido que dadas las preguntas y forma de realizarlas no ofrece un mínimo margen de fiabilidad a las respuestas del menor. Para finalizar, en cuanto a los informes que se aportan relativos a la denunciante se presentan ajenos al objeto de investigación, no procediendo entrar a valorar la buena ó mala fe de la denunciante en su proceder, bastando constatar que de las investigaciones desarrolladas hasta la fecha no se desprende ningún elemento que permita afirmar siquiera indiciariamente que el investigado haya podido abusar sexualmente del menor. Por las razones expuestas, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio. Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.