Auto Penal 295/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3261/2022 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- En el recurso de reforma y subsidiario de apelación se efectuan las siguientes alegaciones que inciden en el fondo del asunto al solicitar el sobreseimiento por entender que no existen indicios de las diligencias probatorias , no existe ningun apoyo a la denuncia de la Sra Mónica , no existen grabaciones sobre los hechos denunciados , no existe ni se ha localizado a ningun testigo sobre los hechos enjuiciados , no existe más que la palabra de la denunciante para enervar la presunciòn de inocencia y proseguir con el procedimiento.

Y en cuanto a la situación personal se solicita la puesta en libertad al tener permiso de residencia legal no hay riesgo de fuga , tiene un hijo en Gipuzkoa , no existe acto agresivo alguno y no hay razón para mantener la situaciòn independientemente de que se sobresea el procedimiento , que lleva mes y medio en prisión teniendo que partirse del carácter excepcional de la medida.

SEGUNDO.- El auto del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que el auto de transformaciòn de las diligencias en procedimiento abreviado por la presunta comisiòn de delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar y un delito leve de coacciones

En el mismo no se contiene menciòn alguna a la situaciòn personal, pero dado que la peticiòn de libertad puede articularse en cualquier momento del procedimiento ha de acudirse a la pieza de situaciòn personal.

En la misma consta auto de 17 de junio de 2.022 en que se decreta la prisiòn provisional frente al que se interpone recurso de reforma desestimado por auto de 18 de agosto de 2.022.

TERCERO.- Descritos los pronunciamientos objeto de recurso señalar que el artículo 779-1-4ª LECriminal dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el artículo 775 LECriminal.

El citado auto - denominado como de transformación - se asienta en dos presupuestos (así, SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):

i) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes;

ii) que el/la Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECriminal.

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal. De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el artículo 779.1 LECriminal encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial. En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, de 7 de marzo , 94/2010, de 10 de febrero , 326/2013, de uno de abril y 914/2016 de 2 de diciembre ).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

i) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

ii) que se identifique a la persona o las personas a quien se atribuye su comisión;

iii) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito (así, STS 272/2009 de 17 de marzo).

iv) que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos.

Por contra , ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional

En relacion a este extremo , el Auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 señala que :"Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento , la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777-1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento , es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador". En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Igualmente , el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECriminal , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECriminal. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el auto del T.S. de 17 de diciembre de 2.013 que:"Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECriminal), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad , esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios , estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta formula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

CUARTO.- Las diligencias se inician por denuncia de 6 de abril de 2.022 por llamada telefónica del apelante , colgando al percatarse de que era el mismo , recibiendo a continuaciòn mensajes de whatsap , que obran volcados en el atestado, provenientes del movil NUM001 un mensaje de la hermana del apelante , lo que le crea ansiedad y que quiere hacer constar que el dia anterior se percata de que la puerta de su vivienda ha sido forzada y que en el domicilio anterior el apelante habia accedido de madrugada , que se ha acercado al menor pero es con la intenciòn de retomar la relación.

Al folio 50 consta la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 1 de 26 de diciembre de 2.018 y la liquidaciòn de la prohibición de prohibiciòn y aproximaciòn de 20-5-2.025 a 19-5-2.027.

En el folio 68 ofico del el teléfono del apelante y respecto a la numeracion NUM002 que no consta asignada por Euskaltel a ningun cliente , sino que esta asignada a procesos internos de la operadora , pero no resulta posible realizar ni recibir llamadas , por lo que entendemos que esta realizando una suplantaciòn de numeraciòn , folio 78.

En contestaciòn de Euskatel respecto a las llamadas entrantes al número de telefonía aportado por el Juzgado NUM003 no consta entrada entrante procedente del movil NUM001 en la fecha indicada , folio 83.

Obra nueva denuncia por hechos del 16 de junio de 2.022 que se ha presentado en su lugar de trabajo , que personados les informa a los agentes que estaba en su vehículo cuandos e ha encontrado a su ex pareja que se acercado al vehículo y aporreado la puerta , que les decribe la vestimenta y que una persona vestida de manera coincidente en la AVENIDA000 efectua un movimiento esquivo y que se identifica como el apelante.

En el folio 122 la liquidaciòn de prohibiciòn de aproximaciòn y comunicaciòn con fecha de inicio 24-5-2.019 a 19-5-2.025.

Denuncia en la que se recoge que el 11 de junio de 2.022 se recibe llamada de que el apelante se encuentra en el portal del domicilio de la denunciante llamando al portero automático donde es detenido el apelante.

Que también el mando mensajes de texto y que ha recibido llamadas y mensajes 15 pidiendole le conteste y que estaba en las inmediaciones de su domicilio.

Y que el día 9 de junio de 2.022 estando cenado su hijo en el balcón vió al apelante , que aporta capturas de pantalla de los mensajes y llamadas.

Se oficia a MasMovil constando que el nº NUM001 es titularidad del denunciado, folio 321.

Se efectua diligencia de cotejo del teléfono movil de la denunciante del numero NUM001 , folio 354 , que los mismos son acordes con los mostrados por la compareciente y seis llamadas perdidas el día 11 -06-2.022 coincidentes que las aportadas, folio 351.

Y nueva diligencia de cotejo que los mensajes mostrados coinciden con los de la fecha de remisiòn de 15-06-2.022 , folio 352.

Por la denunciante se peticiona la diligencia de los videos de seguridad de la calle donde esta sito su domicilio al objeto de indentificar testigos que hubiera presenciado que el dia 16 de junio de 2.02 sobre las 14:11 que el denunciado golpeaba el vehículo de esta, en concreto , videos del IVAP , Gobierno Vasco .

Listado de llamadas entrantes del telefono NUM001 al de la denunciante remitido por Euskaltel, folio 376.

Consta el visionado de los videos en el folio 401 , que se trata de tres camaras estáticas , las dos primeras graban el perimetro del edificio , desde la fachada de DIRECCION000 sentido centro y desde CALLE000 sentido a DIRECCION000 siendo la tercera camara la que graba el acceso al edificio , captando parte de la acera que discurre en DIRECCION000 y que tras el visionado del metraje desde las 14:00 a las 14:29 del día 16-6-2.022 se observa el paso de numerosa personas pero no queda registrado ningun incidente reseñable a excepción del pase de emeregencia de un vehículo oficial que asciende por CALLE000 y gira a DIRECCION000 sentido centro sin poder precisar su destino.

QUINTO.- Expuesta las diligencias practicadas en la fase de instrucción lo que habra de evidenciarse es sí de las mismas se desprenden indicios suficientes de criminalidad para la continuaciòn del procedimiento o si por el contrario no se dan los mismos o no son suficientes no tienen entidad suficiente para en un juicio de probabilidad entender ajustada la continuación.

Como primera aproximaciòn se reseñara que los "actos de investigación" -propios de la etapa instructoria en la que la presente causa se encuentra- son completamente distintos de los "actos de prueba", concernientes a la fase de enjuiciamiento. En tanto "actos de investigación", éstos tienen por cometido sólo la introducción de hechos en el proceso y contribuir a formar en el Juez de Instrucción el juicio de probabilidad suficiente para disponer, alterar o suprimir la imputación y, en su caso, adoptar las pertinente medidas cautelares. Por el contrario, los "actos de prueba" presuponen la enterada de los hechos en el proceso y tratan de configurar la certeza o evidencia suficientes para lograr la convicción del órgano de enjuiciamiento sobre la preexistencia de una realidad fáctica, que ha de ser la primera premisa de la sentencia (la "declaración de hechos probados".). En definitiva, para la adopción de medidas cautelares (de las que la prisión provisional es una) y para procesar, o como en el caso que nos ocupa para ditar auto de transformaciòn de las diligencias en procedimiento abreviado bastan los "indicios racionales de criminalidad"; las pruebas están para fundamentar la Sentencia. No cabe extrapolación. ( S.T.S. núm. 1.822/2000, de 22 de noviembre).

En el mismo sentido y si bien , también , referido al auto de procesamiento , pero aplicable por analogía la auto de procedimiento abreviado la sentencia STS 10-6-2002 , que apunta que el auto de procesamiento es una resolución que contiene una imputación formal exteriorizador de un juicio de probabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la implicación que en él tenga el procesado, igualmente STS12-4-1994 3276 , que indica que el procesamiento, en cuanto imputación, confiere el carácter de parte pasiva y supone en el estadio que ha de recorrer la mente desde la incertidumbre a la certeza, una etapa de probabilidad , pero no suficiente para la condena, que precisa la certeza normal y racional de que el acusado es el autor del hecho punible, y que requiere la acusación formal, doctrina que resulta extrapolable a la resolución que acuerda seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, criterio reiterado en el ATS 20-12-1996 , que indica que es suficiente para la «imputación» por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente » se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probatorio viene reservado al plenario. En suma, conviene recordar que el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación.

Por lo que se refiere al alcance de ese juicio de acusación que ha de contener el auto transformador , a cuyo examen ha de ceñirse la actividad revisora de esta Sala , no es más que una convicción judicial provisoria o hipotética referida a la posibilidad o probabilidad de que se hayan podido cometer uno o varios delitos (o mejor hechos provisionalmente subsumibles como tales) cuyo cauce de enjuiciamiento esté previsto en el proceso abreviado y que en dicho delito o delitos hayan podido participar de alguna manera, directa o indirecta, los sujetos imputados. Por tanto, únicamente cuando el juicio de acusación, entendido en términos de mera probabilidad , pero no de certeza, verificado por el Juez en el auto transformador y en concreto cuando la versión judicial que el mismo contenga aparezca grave y patentemente errónea, ilógica o equivocada o cuando las imputaciones que el auto vierte contra el o los apelantes sean absolutamente infundadas, voluntaristas, arbitrarias, o carentes de toda base o fundamento, habrá lugar a disponer el sobreseimiento y en el resto de las situaciones, incluso en aquellos supuestos dudosos, en razón a que el criterio sobreseyente opera siempre de modo residual, habrá que disponer la continuación del procedimiento hasta la celebración del juicio. El juicio de probable de acusación, por tanto, no precisa detenerse en la calidad y entidad de los indicios de criminalidad y por tanto en si las imputaciones que contempla el auto transformador alcanzan o no el canon de suficiencia constitucional requerido (nos referimos a la calidad de los indicios de criminalidad) para obtener, más allá de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada, pues dicha presunción solo puede enervarse o destruirse a partir del actividad probatoria que se evacue en el acto del plenario con las debidas garantías procesales y pleno respecto a los principios y, no puede, ni debe ser nunca éste el objeto de la decisión transformadora, que en modo alguno puede por ello en orden a la valoración fáctica y jurídica equipararse o asimilarse a una sentencia. Basta y es suficiente para dictar el auto transformador y formalizar la imputación como paso previo al juicio con que los hechos justiciables que describe el Juez Instructor hayan podido ocurrir y que los mismos puedan revestir los caracteres de uno o de varios delitos cuyo enjuiciamiento ha de verificarse por los trámites del proceso abreviado.

En el caso concreto y para efectuar ese juicio de razonabilidad indiciaria y como se ha enunciado varios son los hechos que se denuncian, ademas , de aquellos en que se cuenta con la declaración de la testigo , consta la detención en el portal de la denunciante del apelante el día 11 de junio de 2.022 , folio 213 , cuando menos constan evidenciados los mensajes y llamadas de los días 11 y 15 de junio , con lo que vigente la prohibiciòn se produce el quebrantamiento en varias ocasiones, por lo que debe mantenerse el auto citado.

SEXTO.- Respecto a la peticiòn de libertad contenida en el recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue denegada en el auto de 18 de agosto de 2.022 , en el fundamento segundo de la citada resolución haciendo mención a la reiteraciòn delictiva y el aseguramiento de la integridad psíquica de la víctima y la ejecuciòn y respeto a las condenas penales.

Desde la STC 128/1995, de 26 de junio, el Tribunal Constitucional viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 2 ). Destacando la STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 que "se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico".

La adopción de la medida de prisión provisional de una persona por su participación en un hecho delictivo grave únicamente exige constatar la existencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia del delito y de su participación, así como de la concurrencia de los fines a los que está llamada esta medida personal cautelar, en base a las diligencias de investigación practicadas hasta el momento de resolverse sobre la prisión provisional , a modo de juicio provisorio y revisable en el curso de la instrucción y desde luego en sentencia, lo que es muy distinto a la certeza que exige el examen pormenorizado del material probatorio desplegado en el juicio que debe llevar a cabo el Tribunal al dictar sentencia, debiéndose limitar este Tribunal a constatar si los indicios en que el Juzgador fundamente la medida cautelar cuestionada existen y sí se advierten fundamentados o racionales

Sin que pueda desconocerse que la intensidad del juicio de ponderación entre los requisitos de la prisión y el derecho a la libertad es diferente según el momento procesal en el que se haya de acordar o mantener la medida. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2002 nos recuerda que son dos los criterios de enjuiciamiento a tener en cuenta en la motivación de la medida cautelar de prisión . El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995, FJ 4.b) , 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.a) , 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999).

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia 304/2000 de 11 de diciembre de 2000 , cuando dice que; "al analizar el contenido del art. 17.1 CE en relación con la prisión provisional hemos destacado la inexcusabilidad de concebirla "tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan", pues "se trata de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico" ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ). Desde la perspectiva de la Constitución, la prisión provisional es, pues, una medida cautelar cuya profunda incidencia en la libertad personal condiciona su aplicación en los términos muy estrictos. De lo expuesto se desprende que, como reiteradamente hemos destacado, la adopción de tan drástica medida además de partir como presupuesto de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir como objetivo algún fin constitucionalmente legítimo, y, en este ámbito, lo es únicamente la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso (entre ellos hemos identificado ya en anteriores pronunciamientos, el peligro de fuga, la posibilidad de obstrucción de la investigación), la necesidad de asegurar la persona del imputado a los fines del proceso y de evitar continúe con su conducta agresiva, máxime cuando la misma ha dado lugar a reiterados agravamientos de la medida cautelar de alejamiento, evidenciando su insuficiencia para dar protección a la víctima.

Los mismos argumentos de manera más extensa , con la menciòn expresa a los distintos procedimientos en que han estado involucradas las partes , derivados la mayoria de ellos de incumplimientos , de quebrantamientos reiterados de las resoluciones judiciales que impone la prohibiciòn de aproximaciòn y comunicaciòn en el caso concreto nuevamente con llamadas y mensajes , llegando a aproximarse a la testigo se examinan en el auto resolviendo el recurso de reforma.

En este punto , efectivamente queda constancia de los diversos incumplimientos de las ordenes de protecciòn de la prohibiciòn de proximarse y comunicarse con la testigo , lo que supone que la finalidad de dicha medida cautelar menos gravosa en el elenco de medidas cautelares no resulta suficiente para colmar la protecciòn de la víctima , de la integridad psíquica de la misma de la tranquilidad de la testigo por lo que de conformidad con el art 503.1 c) de la L.E.Criminal y debe mantenerse la misma.

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.