Auto Penal 342/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 204/2023 de 10 de julio del 2023

PRIMERO. Cuestiona el apelante Rodolfo en el recurso de subsidiario de apelación interpuesto frente al auto de 22-12-22, sustancialmente, lo siguiente:

1- Que se han obviado las resoluciones dictadas en el ámbito de la jurisdicción social y que su contenido debería haber sido tenido en cuenta en la resolución recurrida, sin perjuicio de que no vinculan a la jurisdicción penal. En dicha jurisdicción se descartó la existencia de dolo, incluso de culpa o negligencia del desempeño de su trabajo por parte del Sr. Rodolfo.

2- Invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que "el Tribunal que decide con posterioridad incorpore a su decisión un plus de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta". Las exiguas diligencias de investigación llevadas a cabo no demuestran, ni siquiera de manera indiciaria, la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de delito, ni tampoco la autoría de los mismos.

3- El auto que se recurre debería realizar una descripción exhaustiva de los hechos delictivos, sin inclusión en la investigación de las personas que participan en el procedimiento de adjudicación y facturación de chatarra de CAF; de las personas con acceso al Excel en red de la empresa. La querellante no ha solicitado más pruebas que las declaraciones de los imputados, sus cónyuges y la indagación del patrimonio de los mismos con la Hacienda Pública, acordada inicialmente esta última y dejada sin efecto por el auto recurrido. No se ha previsto la declaración de los representantes de CAF que han instado la querella, ni de los trabajadores de CAF involucrados en los procedimientos de adjudicación y facturación de chatarra.

4- La insuficiencia de las diligencias llevadas a cabo y falta de pruebas indiciarias suficientes, unida a la argumentación de las sentencias firmes del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, no existiendo fundados argumentos que contrarresten los ya probados en el ámbito social, hacen que la continuación de la causa suponga una pena de banquillo no justificada para su representado. En aplicación del principio de presunción de inocencia deberían implicar el sobreseimiento de las actuaciones previsto en el art. 779.1. 1º LECr.

5- Subsidiariamente, interesa la continuidad de las actuaciones ampliándola con la práctica de las pruebas que al efecto no se han practicado, con las declaraciones de:

-Representante de la empresa, Sr. Blas, firmante de la carta de despido y Jefe de Relaciones Laborales y Gestión Administrativa de CAF

-Testigos: Sr. Claudio, Jefe del Departamento Estratégico de Compras (DEC) y mando directo del investigado, conocedor directo de los hechos, del funcionamiento del proceso definido de adjudicación y facturación de chatarra, de la adjudicación de partidas, así como de la persona que dispensó a MACI del cumplimiento de varios requisitos del procedimiento y que pudieron dar origen a los errores de facturación detectados.

-Sra. Florinda, Secretaria del Sr. Claudio en el Departamento Estratégico de Compras (DEC) y colaboradora del investigado en los procesos cuyo cumplimiento se cuestiona por la querellante.

-Sra. Gregoria, Técnico del Departamento de Contabilidad, receptora de los tickets de báscula y encargada de la facturación a proveedores de los camiones de chatarra.

-Sr. Emiliano, responsable de la empresa de Seguridad "SECURITAS" (Jefe de Guardas) en CAF, de control de la entrada y salida de camiones y estuvo presente en el momento de la expulsión de la empresa del demandante.

SEGUNDO. La representación procesal de MACI RECUPERACIÓN DE METALES, S.L y de D. Pedro Francisco, en el recurso directo de apelación interpuesto directamente frente al auto de 22 de diciembre de 2022, alegó en lo sustancial que no existe base sólida equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" o "justificación suficiente" que permita apreciar la confirmación de la verosimilitud, sino únicamente, una sospecha.

Argumenta que CAF MIIRA no confeccionaba ni emitía sus facturas a MACI (doc 4 de la querella sobre los tickets trasladados por el Sr. Rodolfo a las hojas Excel y de ahí a los servicios contables, sino que se trataba de facturas globales correspondientes al material subastado. Lo sustenta en las siguientes consideraciones:

I-Que de las declaraciones practicadas: interrogatorio de los investigados, de sus esposas y de la socia de MACI, Sra. Rosario, ha quedado acreditado:

1-Que MACI compraba varios tipos de materiales de chatarra a distintas divisiones de CAF (CAF MIIRA, CAF Irún, CAF Almacén, División 3, División 4, etc.)

2-La venta del grueso de materiales comercializados por CAF MIIRA se llevaba a cabo mediante subasta, pero el resto de materiales no subastados se adjudicaba directamente a MACI, excepto de la División 3, que subastaba mensualmente.

3-La retirada y facturación de los productos adjudicados por subasta a MACI, la controlaba CAF MIIRA: Una vez retirado el material, CAF MIIRA remitía la factura (doc. 4 de la querella) que era abonada en plazo de entre una semana y quince días.

En cambio, la facturación de productos adjudicados directamente a MACI y los adjudicados por subasta por la División 3, era controlada por la propia MACI, pesando los materiales en la báscula de CAF (excepto viruta de ejes que pesaba en sus propias instalaciones de MACI) y emitía la oportuna factura.

4-Se comprueba por la factura -doc. 4 de la querella- que se trataba de "facturas globales" sin hacer mención a los tickets que generaba la báscula y que eran entregados a MACI una vez finalizada la retirada de material e, incluso, una vez abonada la factura. Y Pedro Francisco no revisaba los tickets dada la recíproca confianza que existía entre las partes.

5-Por el contrario, en las facturas emitidas por los restantes departamentos o divisiones de CAF o MACI, se hacía mención expresa a los tickets, fecha de retirada, pesaje, vehículo etc, como resulta de las facturas de nueva creación aportadas como doc. 13 de la querella.

II-El sistema y el control de pesaje adolecían de graves deficiencias, por lo que eran poco fiables, y justifica que CAF MIIRA emitiera facturas globales sin tener en cuenta los tickets. Estima que ello resulta de:

-Que el Sr. Rodolfo afirma que sufrió un proceso depresivo

-Las propias dificultades del control de los vehículos que pasaban por la báscula.

-Las dificultades derivadas del manejo del sistema informático

-Los tickets de pesaje eran depositados en la mesa de la cabina a la que accedían diferentes personas sin control.

-En ocasiones los tickets se traspapelaban

-El sistema informático de la báscula se usaba de modo manual y permitía expedir tickets sin vehículos en la báscula.

-El sistema informático de la báscula ha sido sustituido.

-El Excel elaborado por el Sr. Rodolfo estaba conectado a la red central de CAF a la que también tenían acceso sin limitación terceras personas.

III-La parte querellante no ha propuesto ninguna prueba tendente a acreditar el correcto y fiable funcionamiento del sistema y del control de pesaje del material de chatarra adjudicada a MACI, ni del sistema informático al que se volcaba la información por el Sr. Rodolfo.

Los documentos con los que la querellante trata de fundamentar la diferencia existente entre el Excel elaborado por el Sr. Rodolfo y el emitido por la báscula y luego facturado, no han sido ratificados. Son documentos ad hoc sin relevancia probatoria. Así, señala:

-los docs. 3 y 5 relativos a la gestión material del parque de chatarra, no han sido ratificados por D. Claudio que los otorgó.

-Tampoco los documentos 7,8,9 y 13 (hojas Excel cuya procedencia se ignora)

-Tampoco el doc. nº 11 (reproducción de las nuevas facturas)

IV- Alega como hechos relevantes, los siguientes:

i-El Sr. Rodolfo no era la única persona que disponía de llave de la báscula ni con acceso al registro de la báscula, ni la única persona encargada del pesaje de la chatarra.

ii-No ha sido acreditada relación alguna entre el Sr. Rodolfo y el Sr. Pedro Francisco y sus respectivas familias.

iii-No se ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar que MACI ofertaba en las subastas precios superiores a los de la competencia. Sin embargo, a la querellante le habría bastado con aportar las ofertas que eran presentadas por escrito.

iv-MACI ofrecía precio superior en las subastas relativas a viruta (por las características de sus clientes y bajos costes de su infraestructura empresarial) al igual que la mercantil "Servando" lo hacía cuando se trataba de material de pepitas y la mercantil "Esnaola" cuando se trataba de ruedas.

v-El Sr. Pedro Francisco había prestado servicios en CAF como montador, pero sin relación alguna con la compraventa de chatarra.

TERCERO. La representación procesal de CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A (CAF) opuso a los recursos de apelación, en lo sustancial, lo siguiente:

A-En su escrito de alegaciones de 9-2-2023 frente al Recurso directo de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco y MACI RECUPERACIÓN DE METALES, S.L:

1-El objeto de la investigación debe centrarse en la adjudicación de chatarra, y en concreto de la viruta, que es el que mayor rentabilidad aporta y ha sido la que se ha venido adjudicando en exclusiva a MACI y respecto a la cual se han producido las anomalías que entiende la parte no han sido casuales ni sorpresivas respecto al resto de las subastas de chatarra ni respecto a otros proveedores.

2-El procedimiento de adjudicación de la chatarra se efectuaba mediante la subasta, adjudicando lo que era objeto de subasta al mejor postor. Para la extracción de lo adjudicado en la subasta de las instalaciones de CAF, el adjudicatario debía traer sus camiones y se pesaban dos veces: a la entrada (con la carga vacía) y a la salida, una vez se había cargado en el camión la chatarra que se le había adjudicado y la diferencia de peso permitía concluir lo que se sacaba de CAF para su posterior contabilización y facturación. Siendo el responsable de la báscula y de los pesajes, el Sr. Rodolfo, se le atribuye la responsabilidad de no anotar correctamente el número de cargas y toneladas que salían de CAF y, en particular, en lo relativo a los camiones de MACI, ya que solamente se han detectado irregularidades respecto a éste y ello no ha podido ser rebatido ni refutado por ninguno de los investigados.

3-La chatarra dejada de registrar, contabilizar y, por consiguiente, de facturar en perjuicio de CAF- como consecuencia de las irregularidades cometidas por el Sr. Rodolfo- y que no han sido desacreditados por los querellados, ha sido de: en tan solo un año, más concretamente, entre el año 2020 y el mes de enero de 2021, 1.110,3 toneladas de chatarra sin registrar, lo que se corresponde con 56 salidas de camiones con chatarra, que se dicen no registradas, equivalente a un perjuicio económico causado a CAF de 237.029,67 euros.

4-Los querellados refieren irregularidades cometidas de forma involuntaria y por error humano; no obstante, supone demasiada casualidad y no resulta razonable que en tal solo un año se hayan registrado tantas anomalías respecto al adjudicatario de chatarra y no respecto a otros y respecto del tipo de chatarra que mayor rentabilidad aporta.

5-Realiza las siguientes aclaraciones:

i-Es indiferente que se tratara de fracturas globales, puesto que las facturas se emitían por CAF partiendo de los datos de la báscula que anotaba el Sr. Rodolfo en el Excel con independencia de que se indicaran o no los datos de los tickets.

ii-Los dos tickets que salían de cada pesaje, uno estaba a disposición del Sr. Rodolfo (que era quien lo trasladaba al Excel -de uso interno-); el otro se encontraba a disposición del conductor del camión (una copia de la báscula era para éste). Por lo que la empresa adjudicataria tenía pleno conocimiento de las cargas que salían de CAF, así como de las toneladas que salían, lo que permitía su comparación con las facturas que posteriormente recibían, donde sí se indicaba el peso de la carga extraída.

iii-No considera creíble ni razonable que ante una adjudicación de chatarra no se comprobara la chatarra que salía ni que el adjudicatario no verificara que la chatarra que sacaba se correspondía con la que luego se facturaba.

iv-Se niega que CAF no emitiera las facturas con fundamento en la información que proporcionara el Sr. Rodolfo, sin perjuicio de que se tratara o no de facturas globales. Las facturas se emitían partiendo de la información que recogía el Sr. Rodolfo en el Excel, tras recibir este el ticket emitido por la báscula y no directamente por ninguna máquina.

v-En el recurso del Sr. Rodolfo se reconoce la existencia de irregularidades en las facturas que fueron emitidas a MACI, pues se habla de posibles errores en las anotaciones, de poca fiabilidad del sistema y control de pesajes y de problemas psicológicos sufridos por el Sr. Rodolfo que pudieran haber redundado en su productividad y eficiencia.

vi-Sorprende que se recrimine a la parte querellante que no se hayan aportado pruebas adicionales para acreditar el correcto y fiable funcionamiento del sistema del control de pesaje del material adjudicado a MACI cuando son los querellados quienes no han acreditado que las irregularidades fueran involuntarias o por otros adjudicatarios, etc.

vii-Los querellados atribuyen valor probatorio a los interrogatorios practicados, cuando el investigado tiene derecho a no decir la verdad.

viii-La querellante ha aportado suficiente prueba con su escrito de querella, suficiente del que se extraen indicios racionales de criminalidad para la continuación del procedimiento.

ix-El auto contiene suficiente detalle y se remite a la página 9 y 10 del auto. Y, el juez instructor realiza una labor de motivación y justificación suficiente para la fase procesal, no resultando exigible una mayor convicción, pues lo contrario supondría un enjuiciamiento anticipado. En esta fase de investigación una imputación indiciaria es suficiente. A continuación, efectúa las siguientes alegaciones:

Primera- Suficiencia de la prueba practicada para concluir la procedencia de continuar con la fase de enjuiciamiento. El Instructor no acoge todos los posibles tipos delictivos que se mencionaban en la querella, sino solo recoge y continúa sobre aquellos que presentan una suficiente apariencia delictiva.

Aunque no se haya promovido la ampliación del plazo de instrucción, las pruebas aportadas con la querella y las practicadas con la instrucción han sido suficientes para generar cierto grado de convicción en el instructor.

Segunda. La negativa de los recurrentes a abonar las facturas de rectificación y el enriquecimiento injusto de los recurrentes a costa de CAF.

Se intenta aparentar buena fe e inocencia por los recurrentes, pero las irregularidades se pusieron en su conocimiento antes de incoar el presente procedimiento penal, mediante facturas rectificativas ("de regularización") para regularizar y liquidar la adjudicación de chatarra (docs 10 y 11 de la querella). Los querellados se han negado a abonar esas facturas. Entiende que un deudor de buena fe no se habría negado a abonarlas. Esa negativa confirma su palmaria mala fe y la vinculación de los recurrentes con los hechos, así como su participación en el modus operandi promovido por el Sr. Rodolfo, evidencia el dolo o voluntad de los recurrentes de enriquecerse ilícitamente del delito de estafa cometido.

-La cantidad con la que se ha enriquecido injustamente MACI (y el Sr. Pedro Francisco) es de 237.029,67 euros equivalente a un total de 1110,3 Tn dejadas de registrar (56 salidas de chatarra sin registrar). No es creíble que una empresa como MACI no se percatara de este extravío de chatarra.

-Negativa constante a reintegrar dicho importe a CAF demuestra la comisión voluntaria de dichas irregularidades y el engaño bastante a CAF y por tanto la comisión del delito de estafa tipificado en el art. 248 CP por los querellados.

-El ánimo de enriquecerse injustamente constituye un elemento adicional del tipo delictivo de estafa y no ha habido conducta de la víctima de que se dirigiera a obtener un beneficio ilícito o inmoral. El engaño a CAF ha sido absoluto y no ha tenido sospecha del empobrecimiento que se le estaba generando hasta que fue advertido por tercero (y así se indicó en la querella) y que dio lugar a incoar el expediente sancionador del Sr. Rodolfo. CAF ha sufrido un empobrecimiento al quedarse sin chatarra por valor del importe de 237.029,67 euros.

Todo ello debe llevar a la desestimación del recurso directo de apelación confirmando el auto de 22-12-22 continuando la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

B- En las alegaciones al recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por el Sr. Rodolfo y, en lo sustancial, lo siguiente:

I-El orden jurisdiccional penal no se encuentra vinculado por lo resuelto en el orden jurisdiccional social.

II- El auto de transformación está suficientemente motivado. Considera prueba de ello que fundamenta su decisión de continuar únicamente respecto a aquellos tipos delictivos cuya concurrencia ve posible en los actos cometidos por los querellados.

III-Aunque el instructor pone de manifiesto que ya ha transcurrido el plazo establecido para la instrucción sin que ninguna de las partes solicitara expresamente su prórroga, sí considera que las pocas pruebas aportadas y practicadas arrojaron datos suficientes como para decidir la continuación del procedimiento a fase de enjuiciamiento. Si no hubiera sido habría acordado el sobreseimiento.

IV-No es cierto que no se interesara la práctica de prueba adicional, sino que no se llegó a practicar como consecuencia de la paralización del procedimiento como consecuencia de la acumulación de otras diligencias previas y la posterior declaración de nulidad.

CUARTO. La STS 148/2015, de 18 de marzo , con cita de la STS nº 386/2014, de 22 de mayo , señala que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim " tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ", añadiendo que " el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

La STS 513/2007, de 19 de junio delimita con claridad cuáles son las funciones del Juez Instructor en la delimitación del objeto de enjuiciamiento, con particular proyección a la fase intermedia, esto es, una vez incoado procedimiento abreviado, señalando que " el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso.

Ciertamente, como señala la STC 186/90 de 15 de noviembre, referida a la anterior regulación aplicable al procedimiento abreviado, que "... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el capítulo segundo (del Título III del Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación ( los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo 789. 5) ", de modo que ".. cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos...".

Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución, sino que tal concreción definitiva se desarrollará de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas, si bien será en el escrito de conclusiones provisionales donde tendrá que efectuarse la calificación jurídica de los hechos imputados, con independencia de las manifestaciones que respecto a esta cuestión se hayan podido efectuar con anterioridad, siempre que exista una correspondencia con aquellos.

Es suficiente pues un breve relato de los hechos imputados e identificación de las personas contra las que se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa.

Sin embargo, es preciso también poner de relieve, como viene a indicar el ATS, Penal sección 1 del 28 de abril de 2016 ( ROJ: ATS 3453/2016 -ponente Sr. Antonio Del Moral) que: ".... si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto (en referencia a la decisión que se ha de adoptar al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1 LECR ) y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales .

Y añade: " No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento".

QUINTO. Sentado lo anterior, cabe expresar que las diligencias de investigación llevadas a cabo en la presente causa y que son citadas en el auto recurrido -hecho segundo-han consistido en:

-Recibir declaración en calidad de investigados a los Sres. Rodolfo y MACI- (Sr. Pedro Francisco)

-Recibir declaración testifical a Doña Virtudes (esposa del Sr. Rodolfo)

-Recibir declaración en calidad de potencial ofendido a CAF previo el oportuno ofrecimiento de acciones y

-Debe añadirse, recibir declaración testifical a Doña Rosario (esposa del Sr. Pedro Francisco).

En lo que respecta a la documental, constan los 20 documentos aportados con la querella:

1-Poder especial para pleitos. 2. Carta de despido del Sr. Rodolfo. 3.-Explicación del proceso de gestión del material del parque de chatarra. 4-Relación de facturas emitidas tras la adjudicación y retirada de la chatarra.5.-Certificado de 8-3-21 emitido por Claudio sobre la llave de la báscula.6-Informe de MACI de la base de datos Informa de que Pedro Francisco fue trabajador de CAF en el pasado. 7-Documento Excel entre 5-11-20 y 24-11-20. 8-Registro de la báscula SAMSO. 9-Tabla resumen de irregularidades identificadas en 2020 y 2021. 10 y 11-Facturas de regularización de 16-3-21 y 11-6-21. 12.-Cadena de correos sobre la negativa al abono de esas facturas de regularización 13. Registro de la báscula SAMSO y Excel en relación a otra empresa. "Servando" 14-15 Y 16. Inmuebles adquiridos por el querellado Sr. Rodolfo en 2019. 17-Notas registrales sobre patrimonio del Sr. Rodolfo 18-Contrato del Sr Rodolfo (salario percibido de CAF) 19-Ofertas de "El Idealista" y "Fotocasa" de viviendas parecidas. 20-Ofertas de garajes similares en San Sebastián.

Durante la instrucción de la causa, se incorporan a los autos:

-Informe financiero de MACI, así como documentación relativa a Declaraciones de IRPF respecto del obligado tributario D. Rodolfo, desde el año 2011 hasta el año 2021y Modelo 347 de declaración anual de operaciones con terceras personas respecto de la obligada tributaria MACI RECUPERACIONES DE METALES S.L., con CIF B 20937504, desde el año 2011 hasta la actualidad.

- Informe de vida laboral de la testigo Rosario.

-Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social y TSJ del País Vasco, Sala de lo social recaídas en el procedimiento de despido del Sr. Rodolfo.

Tras declarar conclusa la fase de instrucción, el auto recurrido, que no es otro que el de transformación de procedimiento abreviado, procede a la apertura de la fase intermedia, cuando menos por delito de estafa del art. 248 CP frente a los investigados Sres. Rodolfo y Pedro Francisco y frente a la mercantil MACI, sobreseyendo la causa frente a ambos por ilícitos contra la Hacienda Pública.

Por lo que ahora interesa, el hecho punible que es delimitado en el auto recurrido de 22-12-2022 por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, sería el que se relaciona:

" Hechos indiciariamente acreditados y objeto de imputación .

Las diligencias de investigación reseñadas en los Hechos de la presente resolución han permitido la fijación, siquiera indiciaria, de los hechos expuestos inmediatamente a continuación.

En fecha indeterminada, pero, en todo caso, desde el mes de enero de 2020 y hasta el de 2021, el Sr. Rodolfo, empleado de CAF y al cual esta última habría encomendado la supervisión de las expediciones de chatarra en beneficio de, entre otros, MACI, habría facilitado a aquella, para su eventual incorporación a las correspondientes facturas y/u otros documentos contables, datos disconformes con la realidad en lo que al peso de la mercancía verdaderamente conducida fuera del recinto industrial ubicado en la localidad de Beasain (Gipuzkoa).

Y todo esto sin que mediare consentimiento ni conocimiento alguno de CAF, titular de los materiales de referencia, la cual habría sufrido, como consecuencia de la conducta recién descrita, un perjuicio económico valorado en un máximo de 237.029,67 euros a fecha 19 de julio de 2021 como consecuencia del precio de aquellos que no habría llegado a percibir en correlativo beneficio de MACI "

Y en el razonamiento jurídico único se dispone que " los hechos recién descritos pudieran resultar constitutivos, cuando menos, del delito de estafa del art. 248 CP "..

.." El motivo no es otro que la actividad de facilitar datos a un tercero, CAF, reflejando incorrectamente la realidad de las expediciones de chatarra de la titularidad de aquella reúne, al menos prima facie, los requisitos típicos de dicho ilícito".

Y, a continuación, en relación a la presunta autoría bajo el epígrafe: "- Identificación de las personas a las que se imputan los anteriores hechos.

......"las pesquisas llevadas a cabo y, señaladamente, la declaración de la Sra. Virtudes, unidos a los diversos documentos ofrecidos por CAF en absoluto permiten descartar un siquiera mínimamente fundado juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal de los investigados; máxime cuando ha quedado siquiera de forma mínimamente fidedigna acreditado que el concreto dependiente o empleado al que CAF habría encomendado la tarea de control de las salidas de chatarra del recinto industrial de referencia por parte de, entre otros MACI, no era sino, precisamente, el Sr. Rodolfo.

Como tampoco cabe obviar que la comparación entre los datos extraídos de la báscula de camiones y los finalmente plasmados y la o las tablas en formato Excel que servirían de eventual fundamento a la expedición de facturas permite constatar una serie de discrepancias; discordancias estas, además, que en numerosas ocasiones implicarían una ventaja patrimonial poco menos que evidente para MACI; ventajas estas últimas en relación a las cuales, y al menos parecer, concurre consenso en torno a que no se hallarían justificadas por acuerdo previo alguno de voluntades expreso ni tácito entre CAF y la mercantil recién aludida".

Pues bien, ha de señalarse a la luz de las diligencias de investigación llevadas a cabo en la presente instrucción que estima esta Sala, como alegan las defensas, que de lo actuado en la instrucción no han derivado indicios suficientes de que los investigados hubieran participado en hecho ilícito alguno, ni que lo hubieran hecho de forma concertada, ni se entiende que ello resulte de la relación de hechos descrita en el auto recurrido.

El auto solo hace mención de la aportación a CAF por el acusado Sr. Rodolfo de datos discrepantes entre las hojas Excel elaboradas por el Sr. Rodolfo y los datos extraídos de la báscula. No se menciona ningún indicio de que tales discrepancias fueran deliberadas, ni cuáles fueran tales datos discrepantes, ni en relación a qué materiales ni pesajes, ni fechas.

Por otra parte, tampoco se hace referencia a ninguna actuación que hubiera podido desplegar el investigado Sr. Pedro Francisco, ni la mercantil MACI que éste representa.

No se menciona qué facturas son las que conformarían el soporte del perjuicio causado ni se hace mención de los indicios que lleven a pensar que los dos investigados actuaban concertadamente, lo que -según resulta de la querella- hubiera sido preciso para que el presunto delito hubiera podido tener lugar ni, por último, a los indicios de los que resulte un enriquecimiento patrimonial de los investigados en perjuicio de la querellante.

Pero como es de ver, tampoco la parte querellante en las alegaciones efectuadas por la querellante a los recursos de apelación interpuestos, hace mención a cuáles son los indicios derivados de la instrucción que justifiquen la continuación de la causa. Se limita la parte querellante a efectuar una genérica remisión a los indicios apreciados por el instructor que resultan a nuestro entender manifiestamente insuficientes para la apertura de la fase intermedia.

Como resulta del examen de las actuaciones, en el escrito de querella, se aduce una concreta operativa en la facturación, que fue cuestionada, cuando menos, por el Sr. Pedro Francisco en su declaración judicial, sin que se haya llamado a declarar a quienes emitían dichas facturas y/o conocían la operativa por parte de la mercantil querellante para que aportaran su testimonio sobre la forma en que tenía lugar y ratificaran, en su caso, la documentación aportada con la querella, dado que por los querellados se mantuvo en sus declaraciones una forma de facturación global general de acuerdo con las cantidades adjudicadas en subasta o, cuando menos combinada con otras ocasiones en que sí se facturaba en relación a pesajes.

Se afirmaba en la querella que las diferencias de pesaje resultantes de los tickets emitidos por la báscula y los pesajes expresados en las hojas Excel confeccionadas por el Sr. Rodolfo, resultaba de la realización de 2 comprobaciones:

1-Pidieron partes de trabajo a EXCAVACIONES TOLOSA S.L, empresa a la que CAF subcontrataba para la carga de chatarra en camiones.

2- La comprobación por parte de la mercantil querellante del visionado de las cámaras de seguridad de "SECURITAS" que permitía establecer la entrada y salida de camiones los días que se expresaban en el documento nº 9 de la querella: tabla resumen que contenía según la querellante las concretas salidas de camiones de MACI cargados de viruta, en días determinados, con los pesajes e importes supuestamente defraudados que no habrían sido incorporados a las hojas Excel. Según dicha tabla resumen habrían tenido salida hasta 56 camiones no registrados en el periodo comprendido entre el 6-2-20 y el 29-1-21.

Ahora bien, como resulta de lo actuado:

1-No se han aportado a la causa ni los partes de trabajo de Excavaciones Tolosa, S.L- ni se ha recibido declaración testifical a la persona que emitió el certificado de Excavaciones Tolosa, S.L sobre su conocimiento de dichas grabaciones.

2-Tampoco se ha solicitado ni practicado en la fase de instrucción, diligencia alguna tendente a ratificar o aportar testimonio de la mercantil querellante sobre la elaboración del documento nº 9 aportado con la querella, (tabla resumen de camiones supuestamente no registrados, las fechas, matrículas, pesajes tickets y total importe presumiblemente no abonado por MACI); tampoco se ha practicado declaración testifical alguna por parte del Departamento de contabilidad de CAF sobre la forma de elaboración de facturas: En su caso, en qué supuestos se facturaba mediante las hojas Excel elaboradas por el acusado Sr. Rodolfo o en cuales otros se elaboraban de forma global de acuerdo con las cantidades y precios adjudicados en subasta o incluso conforme a los pesajes realizados por y en la propia empresa querellada, MACI -como declara el Sr. Pedro Francisco-.

3-Tampoco se han incorporado a las actuaciones las grabaciones de la empresa SECURITAS que, de acuerdo con lo afirmado por la querellante, permitieron a la empresa comprobar que los días señalados entraron y/o salieron más camiones de MACI de los que se reflejaban en las hojas Excel.

4-Tampoco se ha recibido declaración al responsable de SECURITAS (se interesa ahora, de forma subsidiaria a la petición de sobreseimiento en el recurso de apelación interpuesto por uno de los querellados), que hubiera declarado sobre la entrada y salida del parque de chatarra de los camiones- según la querella de MACI- entre las fechas que se describen en la querella: 6-2-2020 al 29-1-2021 (se aprecia un posible error en el documento nº 9 aportado con la querella por cuanto se titula "tabla resumen: deuda MACI enero 2020-enero 2021" cuando comienza la tabla con una descripción de fecha de salida del 6-2-2020 y concluye con fecha de salida 29-01-2020. Se estima que, si la relación de fechas es correlativa, las referencias últimas al 26/01/2020, 29/01/2020 y 29/01/2020 en realidad serían del año 2021).

5-Se alude en la querella a que la negativa de los querellados a abonar las facturas de rectificación emitidas por la querellante, supone un indicio de la participación de MACI en el modus operandi promovido por el Sr. Rodolfo y de la actuación concertada de los querellados en el ilícito penal. Sin embargo, se discrepa de tal consideración, pues tal negativa resulta consecuente con la inadmisión de los hechos que efectúan los querellados en uso de su derecho de defensa.

Sobre los indicios de la actuación concertada de los querellados para producir un engaño en la mercantil querellante y obtener un enriquecimiento patrimonial en perjuicio de CAF, nada se menciona en la resolución recurrida, pues tampoco resultan tales indicios de lo actuado, ni tan siquiera de la existencia de relación, laboral o personal entre ambos. Solo consta la mención efectuada por CAF y admitida por el Sr. Pedro Francisco de que, tiempo atrás, fue empleado de CAF como montador. De las declaraciones de los querellados, como únicas diligencias practicadas y de las testigos (esposas o parejas de los anteriores) los querellados no se conocían antes de la interposición de la querella.

6-Por otro lado, la consideración como indicio del hecho delictivo, de que el resultado de explotación del negocio por MACI entre los años 2017 a 2020 presentara una cifra acumulada de 2,9 millones de euros, y que en el ejercicio 2020 la Cía. MACI tuviera reservas por más de 2 millones de euros, resulta notoriamente insuficiente. Obra en la causa el informe financiero de la empresa MACI pero los indicios de una posible correlación entre los resultados de dicho informe y una presunta defraudación por parte de MACI a la mercantil querellante resultan insuficientes, pues ninguna diligencia o pericial ha sido practicada al respecto ni se deduce de lo actuado, ni por sí misma la suma reclamada por la querellante 237.029,67 euros resulta significativa respecto del resultado global que se afirma obtenido a lo largo de los años 2017 a 2020 por la mercantil querellada.

7-Se hace referencia en la querella a la "sospechosa" adquisición de 3 inmuebles en 2019 de los que deriva un aparente enriquecimiento del querellado Sr. Rodolfo. En torno a esta cuestión declaró la Sra. Virtudes en calidad de testigo y dio oportuna respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa, sin que hayan sido contrarrestadas de contrario. Así:

Señaló que tiene un régimen matrimonial de gananciales. "Quisieron poner todo a nombre de los dos para que si les pasaba algo estuvieran a nombre de los dos por sus hijos". Por eso, el año 2019 renovaron las escrituras de propiedad para poner las propiedades a nombre de los dos, porque estaban a nombre de su marido. Cuando empezaron la relación de pareja, su marido tenía un piso, la vivienda de Idiazabal- adquirida (según creía recordar) en 1988. Tienen una hipoteca mensual sobre la vivienda.

-las otras dos propiedades, son dos garajes: uno en Idiazabal adquirido en 1995 y otro en San Sebastián, adquirido en 2008, que fue una herencia.

De lo actuado en la instrucción de la causa, ninguna diligencia se ha practicado que contradiga lo expuesto ni, por ende, resulte indicativo de un enriquecimiento del citado querellado.

La testigo Doña Rosario aludió a la empresa MACI como proveniente del negocio familiar de sus padres -se dedicaban al negocio de la chatarra-. La adjudicaban se hacía por lotes y en las facturas de CAF no había un desglose; se fiaban y pagaban por la relación de confianza que tenían.

7-Y aunque, efectivamente, la sentencia nº 254/2021 de 18 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián (firme) y la sentencia de 24 de marzo de 2022 dictada en el recurso de suplicación 161/2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, confirmatoria de la anterior, recaídas en el procedimiento de despido seguido frente al Sr. Rodolfo (proceso también mencionado en la querella) carezcan del valor de cosa juzgada, sí resulta de las mismas, cuando menos, en lo que respecta al periodo comprendido entre el 9-11-2020 y 29-1-2020 al que se delimitaba el procedimiento de despido: (falta de cómputo de 9 camiones) al que también se alude en el documento 9 de la querella, lo siguiente:

a-Respecto del Sistema de trabajo y forma de actuar en el caso de vehículos de la empresa MACI, que había una relación de absoluta confianza entre CAF y MACI y que los camiones suyos (de MACI) entraban en CAF sin pasar por la báscula y el pesaje de los camiones lo hacían ellos mismos y mensualmente se hacía la liquidación oportuna. En CAF Irún no había báscula y a veces se pesaban en MACI y los camiones de MACI no se pesaban en la entrada y solo lo hacían cuando salían y así funcionaba desde siempre.

Lo expuesto, ha sido mantenido en sus términos en la declaración prestada por el representante legal de MACI, en la fase de instrucción del presente proceso, sin que se haya recibido declaración a ningún representante o empleado de la empresa querellante que lo ponga en cuestión.

Se señala así mismo que gran parte de este testimonio tiene acogida en el documento 7 del ramo de prueba del demandante que recoge el informe de 18-2-2021 elaborado por el Sr. Claudio (superior del Sr. Rodolfo).

En el proceso penal tampoco se ha recibido declaración al Sr. Claudio.

b-Se valora en dicha sentencia el posible acceso de otras personas al programa Excel de pesaje. Se hace mención a Florinda, superiores del demandante, Sr. Jose Francisco -responsable de SECURITAS en CAF- y a las personas de Carlos Miguel y Claudio (como superiores del Sr. Rodolfo) e incluso personal de mantenimiento. Como resulta de la instrucción de la presente causa, no se ha recibido declaración testifical en la presente instrucción a ninguno de ellos (a salvo el acusado Sr. Rodolfo).

c-Se valoran así mismo, las dificultades del trabajo del Sr. Rodolfo y posibles errores -se pesan mensualmente hasta 200 camiones; nunca se le ha imputado ninguna falta en 31 años de trayectoria en la empresa; el procedimiento de seguimiento y facturación también puede dar lugar a múltiples errores -al guardar las modificaciones en el archivo Excel, extravío de cupones -tickets- y uso por diversas personas de la hoja Excel; distancia entre la cabina y la báscula que impediría una correcta visualización y posibles errores en el seguimiento de la operativa por la parte querellante. Tampoco sobre esta cuestión ha declarado nadie de la empresa querellante, constando únicamente las declaraciones de los querellados que mantuvieron sustancialmente las mismas consideraciones en sede de instrucción.

d-Se valora que la revisión por el Departamento de facturación de CAF del listado del programa SAMSO evitaría fallos en el cómputo y facturación y no se adoptaron las precauciones pertinentes. A este respecto, tampoco en el curso de la instrucción seguida se ha recibido declaración a nadie del departamento de facturación de la empresa querellante sobre dicho extremo.

8-Por último, también se debe mencionar que las versiones de las partes tampoco son coincidentes en torno a la adjudicación de las subastas, siendo que de lo actuado se desprende que existían diversos postulantes y cada cual mostraba sus preferencias por un concreto material subastado (según lo declarado por el Sr. Pedro Francisco). Ciertamente, la prueba de la adjudicación y las ofertas concretas realizadas en cada caso, se encontraba en poder de la querellante sin que haya sido aportada, no resultando de lo actuado, indicio alguno sobre la posible participación o intervención del coacusado Sr. Rodolfo en tales adjudicaciones (según su declaración, no tenía ninguna participación).

Así las cosas, el instructor ya deja constancia expresa en el auto de 22 de diciembre de 2022 señala que cualesquiera plazos de práctica de diligencias han llegado a su fin, pues "ha excedido el límite máximo desde la fecha del auto de incoación... sin que conste en autos que ni el Ministerio Público ni CAF hayan instado su prórroga ni, por ende, esta última haya sido acordada".

Y en esta tesitura, no siendo posible practicar nuevas diligencias de investigación, ni las que de forma subsidiaria propone en su escrito de apelación la representación procesal del Sr. Rodolfo ni ninguna otra, hallándose el instructor, efectivamente abocado a la adopción de la decisión que corresponda conforme a lo dispuesto en el art. 779 LECR, estima esta Sala que se ha de evitar la pena de banquillo, resultando la base probatoria de contenido incriminatorio objetivamente endeble.

Llegados a este punto, entiende la Sala, que la decisión de sobreseimiento por cualesquiera ilícitos contra la Hacienda Pública que ya acordara el juez instructor en el auto recurrido, ha de hacerse extensiva, así mismo, al sobreseimiento provisional de las actuaciones establecido en los apartados 1º y 2º del art. 641 LECR para los investigados, respecto del delito de estafa y, en su caso, falsedad documental, al no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos que dieron lugar a la formación de la causa, ni resultar motivos suficientes para acusar a los investigados como autores, cómplices o encubridores, pues como se señala en el citado auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016 ( ROJ: ATS 3453/2016: "Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario", nivel indiciario que estimamos no resulta de la investigación llevada a cabo y que, dada la finitud de los plazos establecidos para la instrucción, no permite contemplar variaciones significativas ni introducción de nuevos elementos, por lo que deberá evitarse la celebración de juicios innecesarios.

Por todo ello, con estimación de los recursos interpuestos (subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Rodolfo y directo de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Pedro Francisco y MACI Recuperación de Metales S.L, frente al auto de 22 de diciembre de 2022, procede revocar el auto recurrido, decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

SEXTO. No apreciándose temeridad o mala fe, y conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas procesales de oficio,

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,