Auto Penal 386/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 393/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Elur Automatismos S.L. en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación disponiendo la continuidad de las Diligencias Previas y la práctica de las diligencias interesadas. El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

De las declaraciones vertidas por la imputada durante su declaración, en las cuales reconoce los hechos expuestos en la denuncia interpuesta por esta parte y que da origen a las presentes Diligencias Previas, si bien pretende la justificación de sus actos en alegaciones tales como que estaba autorizada y que estaba limpiando documentos obsoletos que ya no eran utilizados por la empresa, cuando en contradicción con dicha manifestación, reconoce que no ha vuelto a trabajar ni un solo día en la empresa desde un año antes de los hechos objeto de la instrucción (recordemos que la imputada se encontraba en situación de IT desde un año antes de la fecha de los hechos objeto de instrucción y que en ningún momento se llega a reincorporar a su puesto de trabajo, al volver a mantenerse en situación de otra IT diferente y por motivos diferentes a los primeros, siendo finalmente despedida con carácter objetivo durante el mes de marzo de 2023), y reconoce que ha eliminado archivos que no son personales, con datos que pueden ser esenciales para la empresa, incluso documentos y archivos en los que se contienen datos de carácter personal de los trabajadores de la empresa.

Evidentemente ninguna justificación puede alegar la imputada para justificar la intromisión no autorizada a los servicios informáticos de la empresa, durante su periodo vacacional, el mismo día en el que la empresa le adelanta verbalmente que va a ser despedida, después de permanecer mas de un año de baja médica sin que se hubiere conectado durante todo ese periodo vía remoto a la empresa, fuera del horario de oficina a fin de evitar el control y conocimiento por parte de la empresa de su acción, y proceder a la eliminación de archivos de la empresa, y que de hecho precisamente esta tiene conocimiento de los hechos cuando el personal administrativo que esta supliendo a la imputada en su puesto de trabajo, se percata de que dichos archivos han desaparecido y que no puede hacer uso de ellos.

Es cierto que la empresa no ha acreditado el perjuicio económico o daño funcional que esta cuestión le ha causado, si bien es cierto que tampoco se ha solicitado a la misma durante toda esta instrucción en ningún momento la aportación de dato alguno relativo a esto, siendo la realidad que esta parte ha instado de forma repetitiva el impulso procesal de las actuaciones habiendo permanecido las actuaciones paralizadas sin motivo durante meses, de hecho hasta la incorporación, afortunadamente, de nuevo juzgador en el juzgado actuante.

Es por ello que, dicho en términos de defensa, y dentro de las diligencias pertinentes, se deberían de practicar otras, que en este caso no se han realizado, tales como:

- Requerimiento a esta parte para la aportación de los datos y documentos que justifiquen el alegado perjuicio o daño funcional.

- Que se proceda a la aclaración y determinación concreta de los concretos archivos que han sido destruidos por la imputada, a fin de verificar los derechos lesionados en cada caso, ya que de verificarse la eliminación de datos personales de trabajadores de la empresa, no solamente los derechos de la mercantil habrían sido lesionados sino también los de los citados trabajadores.

- Que se determine si además de la eliminación, se procedió al copiado de archivos ya que esto se refiere en los informes informáticos aportados, todo lo cual determinaría igualmente la existencia de otros bienes o derechos lesionados, tales como la propiedad intelectual, industrial o la revelación de secretos y la violación del deber de confidencialidad.

- Testifical de Don Leopoldo, trabajador que sustituyó a la investigada en las labores administrativas que esta realizaba y quien de hecho, alertó sobre la eliminación y falta de los citados archivos, siendo esencial su declaración a fin de fijar concretamente el contenido de los mismos, por todo lo expuesto.

- Requerimiento a la investigada para la aportación de certificado de matrimonio, para acreditar el hecho de que su esposo se llama Luis, al igual que la identificación que consta en la IP que accede a la aplicación informática de la empresa a las horas acreditadas. Esta circunstancia fue conocida por el letrado que suscribe la presente el mismo día de la declaración de la imputada.

Dejar expresa constancia de que esta parte no pudo acreditar estos extremos al haberse acogido la investigada a su derecho de no declarar a las preguntas del letrado que suscribe la presente.

No obstante el interrogatorio al que la misma fue sometida fue absolutamente esclarecedor en cuanto a la comisión de los hechos objeto de denuncia, si bien entendemos que, dicho con todo el respeto y en términos de pura defensa, que, sin perjuicio de que pudiere acordarse el archivo una vez practicadas las diligencias citadas, se hace preciso precisamente su práctica para poder verificar y valorar y poder efectuar, en su caso, la oportuna calificación provisional que corresponda.

Entiende esta parte que la actuación de la investigada pudiere conllevar la calificación de diferentes delitos, cuyos derechos lesionados o bien jurídico protegido exceda y en mucho el daño económico o el daño funcional al que muy acertadamente se refiere el Auto objeto de recurso.

En el caso de intrusismo informático ( artículo 197 y siguientes Código Penal), podíamos entender que el bien jurídico protegido es la seguridad o protección informática, pero también la intimidad de las personas, ya que una intromisión informática puede vulnerar la privacidad de ciertos sujetos.

Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos empresariales ( artículo 278 y siguientes Código Penal) también podrían tener su cabida en los hechos objeto de instrucción, si se acreditare el copiado de los archivos, habida cuenta de la especial sensibilidad de alguno de los archivos afectados, cuantificaciones de horas, relaciones de facturas a clientes estratégicos etc...., agravándose en este caso en lo que a la vulneración de los derechos de los datos personales eliminados pudiere resultar.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso.

La representación procesal de Dña. Africa

.-Hay que comenzar manifestando que no toda denuncia debe conllevar necesariamente la continuación de la tramitación de la causa, ya que cabe el sobreseimiento, que es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento, tras la oportuna valoración judicial.

El auto que se recurre comienza dejando constancia de algo que es vital y es que "... la presente investigación ha excedido ya el límite máximo a contar desde la fecha del auto de incoación en los términos previstos en el art. 324.1 LECrim en su vigente redacción conferida por Ley 2/2020, de 27 de julio, sin que, por otro lado, el Ministerio Público haya instado su prórroga ni, por ende, el Letrado de la Administración de Justicia hubiere dado cuenta alguna.".

Decir que tampoco lo ha solicitado la acusación particular, a pesar de que la Ley se lo permite.

Y es por ello que sigue diciendo que "este instructor no pueda sino dictar la resolución que proceda conforme al artículo 779 de este mismo texto legal" .

A pesar de ello, lo que la acusación particular solicita es que se acuerden nuevas diligencias de investigación, lo que de ningún modo es posible, dado que la instrucción de la presente causa ha finalizado, puesto que se ha sobrepasado y con mucho, el plazo de un año que prevé el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

.- Una vez atendido a que es en este momento y no en otro posterior cuando hay que tomar la decisión sobre proseguir o no con el procedimiento, el juzgador ha resuelto acordar el sobreseimiento, dando una serie de alegaciones sobre el art. 264.1 del C. P. (se transcriben, por lo que aquí se tienen por reproducidas).

.- Nos oponemos a la versión que da la acusación particular de lo declarado por la Sra. Africa ante S. Sª. pues lo que ella declaró, es que lo único que borró fueron documentos que podríamos llamar "propios" al ser bien suyos personales o bien creados por ella y que ella usaba para realizar su trabajo, estando convencida de que, si no iba a regresar, lo que debía hacer era eliminarlos, (y existiendo, además, copia de seguridad), por lo que estaríamos ante hechos impunes.

Manifestó que pudo hacerlo porque seguía dada de alta en el sistema de acceso remoto, ya que nadie le había prohibido hacerlo y una vez terminado ella misma lo desinstaló.

En esos momentos seguía siendo trabajadora de la empresa Elur Automatismos, ya que lo ha sido hasta este año 2023.

Y si la empresa no hubiera querido que ella pudiera acceder, no solo habrían desinstalado el programa, sino que el ordenador de la empresa hubiera estado apagado, tal y como estaba antes de que se instalara el acceso remoto.

Nada hay irregular en dicha actuación.

. - Siguiendo con los requisitos típicos, como ha adelantado el juzgador de instancia, debe acreditarse la existencia de un perjuicio que, además, ha de ser grave.

La propia acusación particular, en su escrito de recurso, reconoce que no ha acreditado el perjuicio económico o daño funcional y lo justifica alegando que no se le ha pedido por el juzgado que lo haga, lo que no se comprende. Es ella la que debe aportar todas aquellas pruebas en las que base su denuncia.

Elur Automatismos S.L., cuenta con copia de seguridad, por lo que si algún archivo, por error, podía ser de utilidad, no se perdió y es que es razonable considerar que no constituye la infracción, el borrado de cualquier dato ajeno. También que si existe copia de los archivos borrados su destrucción es penalmente irrelevante, puesto que tal perjuicio grave no se produciría y es razonable considerar que cualquier entidad mercantil que disponga de un sistema informático mínimamente bien llevado dispondrá de copias de seguridad de los datos o documentos más relevantes para su actividad.

.-Se alegan en estos momentos por la acusación particular y a groso modo, muy genéricamente que podríamos estar ante otros delitos, como por ejemplo un delito de intrusismo informático del art. 197 y ss. del Código penal en el que dicen que el "bien jurídico protegido es la seguridad o protección informática, pero también la intimidad de las personas, ya que una intromisión informática puede vulnerar la privacidad de ciertos sujetos".

Ante ello, decir que la intromisión informática está recogida en el artículo 197 bis del Código Penal que sanciona a "El que, por cualquier medio o procedimiento, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado, acceda o facilite a otro el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o se mantenga en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo ".

En este caso el acceso se habría producido mediante el uso de la clave legítima que tenía Africa como usuaria del programa de acceso remoto. No puede considerarse por tanto que el acceso tuviera lugar " vulnerando las medidas de seguridad establecidas -por el titular del sistema- para impedirlo ".

No se protege el acceso o permanencia en sistemas abiertos o por personas autorizadas que se excedieren en el uso permitido. Se está reforzando la infracción penal al exigir la vulneración de ciertos mecanismos de seguridad, lo que aquí no ha existido, por lo que no se comparte la opinión de la acusación particular.

. - Se habla también en el recurso, de un posible delito de descubrimiento y revelación de secretos empresariales de los art. 278 y siguientes del Código Penal que alega "también podrían tener su cabida en los hechos objeto de instrucción, si se acreditare el copiado de los archivos..." por lo que lo primero que hay que decir es que la propia acusación particular reconoce que no se ha acreditado, lo que ya le quita sentido a dicha petición, pero no obstante decir que El Código Penal sanciona dos tipos de conductas:

a) el apoderamiento de datos, documentos etc., para descubrir un secreto de empresa ( art. 278 Código Penal);

b) la difusión o utilización en provecho propio del secreto de empresa ( art. 279 del Código Penal).

Respecto de la primera conducta, debe señalarse que la Sra. Africa no ha accedido a ningún secreto empresarial, dado que estamos ante documentos o bien suyos personales, o bien creados por ella y que usaba para realizar su trabajo (de los que no se apoderó, solo borró). Nada por tanto que desconociera o no pudiera conocer.

Por otro lado, el artículo 279 del Código Penal sanciona "La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, ... Si el secreto se utilizara en provecho propio.... ".

En este caso, empezar diciendo que la Sra. Africa no tenía ninguna obligación legal de guardar reserva, por lo que ya con eso es suficiente para descartar también este delito, pero, aunque así hubiera sido, es que de ninguna forma ni ha difundido, ni ha revelado, ni ha cedido nada, ni tampoco se ha utilizado en beneficio propio.

En definitiva, se solicita a la Sala que no alargue más este procedimiento, que ya dura casi dos años y que no ha conseguido demostrar que la Sra. Africa haya cometido ilícito alguno, siendo una persona que tan solo quiere olvidarse de Elur Automatismos S.L., y de todo este procedimiento, que le ha causado tanto sufrimiento después de haber salido de un cáncer de mama muy agresivo, para poder trabajar en algo que sea completamente diferente.

SEGUNDO.- La resolución recurrida acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al considerar que de las diligencias practicadas no resultan indicios suficientes para acordar la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado, y la parte recurrente, que no cuestiona una tal valoración, lo que denuncia es que el sobreseimiento se ha decretado sin haberse agotado la instrucción y que ha de darse viabilidad a las diligencias de investigación que se relacionan en el escrito de recurso, pretensión que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.

Delimitado en los términos expuestos el recurso, debiendo la Sala en su función revisora dar respuesta a la única cuestión suscitada en el recurso, su improsperabilidad es manifiesta por la circunstancia que ya ha vencido el plazo de instrucción, tal y como se indica en la resolución recurrida y que se obvia en el desarrollo argumental del recurso.

En efecto, por Auto de 28-8-2021 se acuerda la incoación del procedimiento y desde entonces no se ha acordado la prórroga del plazo de instrucción. Y en este escenario no cabe la práctica de diligencias de investigación adicionales a las acordadas en el plazo doce meses desde la incoación de la causa ( art. 324.1 LECrim).

Se estima de oportuna cita la STS nº 48/2022, de 20 de enero:

"En este fundamento abordaremos el debate relativo al plazo de instrucción y validez de diligencias acordadas, una vez concluido, partiendo del contemplado en el art. 324 según redacción dada por Ley 41/2015 , que era el vigente durante la instrucción de la presente causa, con argumentaciones que consideramos extensibles al actual art. 324, según redacción por Ley 2/2020, de 27 de julio, en lo que la aportación no puede ser mucha, por cuanto es cuestión que ya obtuvo respuesta en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo de 2021, a la que seguiremos, y en lo que, en términos generales, coincidimos con el recurrente, cuando considera que los plazos del referido art. 324 son plazos procesales propios, una vez agotados los cuales no son válidas la diligencias acordadas, sin posibilidad de recuperación.

El siguiente fundamento estará dedicado a la determinación del dies a quo, partir del cual computar dicho plazo.

2. Decía el art, 324 LECrim, en su redacción originaria. lo siguiente:

"Cuando al mes de haberse incoado un sumario no se hubiere terminado, el juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquél, de las causas que hubiesen impedido su conclusión.

Con vista de cada uno de estos partes, los Presidentes a quienes se hubiesen remitido y el Tribunal competente acordarán según sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación del sumario".

Con la pequeña modificación que el artículo experimenta por Ley 13/2009, de 3 de noviembre , que pasa a atribuir al secretario judicial esa obligación de dar el parte semanal, se mantiene la redacción hasta la sustancial reforma del artículo por Ley 41/2015, de 5 de octubre , en que el legislador decide tomar cartas en el asunto ante el incumplimiento sistemático del mismo y la inexistencia de consecuencias no obstante el transcurso de dicho mes, que se ponía como previsible para la conclusión de la instrucción , estableciendo unos plazos para ésta entre 6 y 18 meses, con previsión de prórrogas en atención a la complejidad del asunto, y dejando redactado el artículo, en lo que ahora interesa, de la siguiente manera:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo".

El propio legislador quiere dejar constancia del radical cambio en el Preámbulo de la Ley con las siguientes palabras:

"Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción , se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Los categóricos términos empleados por el legislador, como que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales" o la mención a ese "límite temporal infranqueable" para la realización de las diligencias, dejaban nulo margen para que, llegado el asunto a este Tribunal, se pronunciara en el sentido de reconocer validez a actuación alguna acordada fuera de esos plazos legales, pues no parece razonable que, ante tan concluyente mención, se acuda a fórmulas para sobrepasar unos plazos que el propio legislador ha definido como infranqueables.

En este sentido, en STS 66/2021, de 28 de enero de 2021, ya decíamos lo siguiente:

"El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación -vid. artículo 324 LECrim - o de la fase intermedia -vid. artículos 784.1, inciso segundo, y 800.6, ambos, LECrim-".

Mayor atención dedicamos a los plazos de instrucción del art. 324 en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo. Se trataba de un asunto en que, en fase de cuestiones previas, la sentencia de primera instancia dictada por la Audiencia Provincial, ratificada, luego, en apelación por el TSJ, había estimado una que tuvo como consecuencia la absolución de los acusados, por no haber sido oídos éstos en declaración como investigados antes de haber transcurrido el plazo máximo de instrucción y no considerar válido lo actuado, ni susceptible de subsanación.

El recurso lo planteaba el M.F., al que se adhirió la acusación popular, y el debate giraba en torno a determinar si tales actuaciones realizadas fuera de plazo son simplemente irregulares, pues consideraba que para hablar de nulidad es preciso que causen indefensión, y el mero transcurso del plazo temporal para prorrogar la instrucción hasta los dieciocho meses, sin haber dictado la resolución que lo permitiera, sería un caso de mera extemporaneidad, por vulneración de la norma de procedimiento prevista en el artículo 324 LECrim . , pero nunca podría haber provocado indefensión material. Se estaría ante una actuación judicial fuera de tiempo, perfectamente subsanable y subsanada, conforme al principio general de conservación de los actos procesales del artículo 240 LOPJ .

Y está en línea con la Circular de la FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del art. 324 LECrim . , dada tras la redacción por Ley 2/2020, de 27 de julio de 2020, y la interpretación que hace de su nuevo apdo. 3, que, en relación con las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente, consideraba que "si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien ésta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha", con cuya redacción entendió la Fiscalía que tal tipo de diligencias no merecerían ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento de un plazo procesal, como era el del art. 324, no permite apreciar vulneración de derechos y libertades de ningún orden.

Como decimos, nuestra Sentencia 455/2021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción , tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art 324 según Ley 41/2015 , como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3 antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3.

Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción , pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción , en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

- que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción , y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege";

- que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM)".

- que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

- que "de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal".

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción , pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim . , ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo , pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim . , vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas", y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim , y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales".

En este sentido, en STS 836/2021, de 3 de noviembre de 2021, en relación con el plazo de investigación hemos vuelto a decir:

"La reforma operada por la Ley 41/2015 ( introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias".

Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim de 2020, y que, en referencia a la Ley 41/2015 , dice que ésta "trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la "fijación de plazos máximos para la instrucción "", o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por Ley 41/2015 , relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción , dice que "en la presente ley, la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad"; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas "diligencias rezagadas", pero quiere dejar patente que lo que se actúe una vez concluido el plazo de instrucción no tiene validez alguna".

Y la más reciente STS nº 361/2023, de 17 de mayo:

"2.4. Infracción art. 324 LECrim. Se denuncia que fuera de la prórroga o prolongación del plazo de investigación en los términos previstos en el artículo 324 LECrim (EDL 1882/1), se ordenaron y practicaron diligencias de investigación, en concreto se autorizó el volcado y se practicó el mismo.

2.4.1. En nuestra sentencia 836/2021, de 3 de noviembre, decíamos sobre la naturaleza de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECrim -texto de 2015-, que: "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim - , como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim (EDL 1882/1) corresponda " por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción , el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.".

Sigue diciendo la sentencia citada sobre las consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras que "11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ .

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo -.

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -.

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim , pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible , pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral." .

En los mismos términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 983/2022, de 21 de diciembre, apuntando que transcurrido el plazo el instructor deberá ineludiblemente dictar el auto de conclusión, si el procedimiento es ordinario, o la resolución que proceda conforme el artículo 779 de la ley procesal, si se trata de un procedimiento abreviado. Transcurridos dichos plazos no pueden practicarse más diligencias de prueba, sin perjuicio de incorporar a la causa las acordadas con anterioridad al transcurso del plazo. Por último, vencido el plazo no supone, en ningún caso, el archivo de la causa si no concurren las circunstancias previstas en el artículo 637 y 641 de la ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción .

También, explicábamos en la citada sentencia, que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por ello, no procede anudar a esa irregularidad el efecto de inutilizabilidad absoluta, tanto objetiva -con relación a cualquier decisión adoptada en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la infracción de derechos- de la información así obtenida, que prevé el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de los derechos fundamentales. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por lo tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos, la intempestividad de las diligencias no contamina de inconstitucionalidad las informaciones sumariales aportadas irregularmente al proceso. Por ello, nada impide que su contenido informativo, en el caso de que se considera que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, puede ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes.

En parecidos términos la Sentencia 636/2022, de 23 de junio, nos recuerda que el artículo 324 de la ley procesal parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral y es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hecho se sentará en el banquillo. Lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquel obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. Otra reseña jurisprudencial del mismo tenor la encontramos en las Sentencias 605/2022, de 15 de julio y 738/2022, de 14 de junio, que nos informa de que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, como una suerte de caducidad automática de la acción penal".

Llegados a este punto, al hilo de las alegaciones de la parte recurrente de haber instado de forma repetitiva el impulso procesal de las actuaciones, se precisará que los escritos presentados se concretaban a la cumplimentación del oficio a Masmovil, y si es diáfano que al Instructor le incumbe el impulso procesal y la práctica de la diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, igualmente lo es que si la mercantil denunciante y personada como Acusación Particular y el Ministerio Fiscal necesarias las diligencias que vía recurso postulan, nada les impidió proponer su práctica durante el plazo de instrucción de doce meses a contar desde la incoación de la causa. Se expresa lo anterior en porque a salvo la relativa al certificado de matrimonio de la Sra. Africa, el resto no puede sostenerse deriven del resultado de la declaración de la investigada, y su práctica se interesa con ocasión del recurso que ahora se resuelve. Y asimismo pudieron instar la prórroga del plazo de instrucción a efectos de su ponderación y resolución.

Por las razones expuestas, se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.