Auto Penal 419/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 248/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de D. Maximino en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, solicitando se acuerde reabrir la instrucción y acordar la realización de las diligencias propuestas.

Se esgrime como motivo de recurso:

1º.- Nulidad de pleno derecho del Auto de 23 de diciembre de 2013, ex art. 238.3º LOPJ , por falta de motivación suficiente.

Tras invocar la naturaleza y función del Auto de procedimiento abreviado y motivación mínima de esa resolución conforme a la doctrina jurisprudencial, alega que el Auto recurrido adolece de la suficiente motivación exigida al mismo habida cuenta de que realiza un relato fáctico que, aunque provisional, omite cualquier referencia al proceso deductivo seguido por la instructora para llegar a dicho convencimiento limitándose a enumerar la prueba practicada sin que se realice una mínima valoración de la misma que nos permita entender el motivo por el que la juzgadora ha entendido que el recurrente ha reconocido los hechos cuando lo cierto es que ha relatado la imposibilidad de realizar el abono de la pensión en una cuenta mancomunada por la negativa y obstrucción de la denunciante para poder aperturar dicha cuenta bancaria, habiendo indicado que se aportaría documentación que demostraría dichos hechos, incluidas comunicaciones vía SMS a través de la secretaría del Juzgado, lo que evidentemente no se ha podido hacer suponiendo a juicio de esta parte una clara limitación del ejercicio de defensa del recurrente.

2º.- La instrucción no ha agotado todas las diligencias a realizar.

Se alega que en su declaración el recurrente ha indicado que en la sentencia de divorcio se estableció un régimen de custodia a favor de la madre con la obligación de abonar una pensión de alimentos a la madre en beneficio de la menor y que cumplió dicha obligación de forma escrupulosa; que posteriormente tramitó un procedimiento de modificación de medidas por el que se modificó el régimen de custodia estableciendo una custodia compartida de alternancia semanal y un día intersemanal alterno, así como la obligación económica para ambos progenitores de mantener a su hija menor durante el tiempo que estuvieran en su compañía y, aperturar una cuenta mancomunada en la que ambos progenitores debían ingresar, mi cliente 150 euros y la denunciante 90 euros, para atender gastos mayores y extraordinarios, sin perjuicio de las actualizaciones anuales del IPC; que pese a los intentos del recurrente la denunciante obstaculizó la apertura de dicha cuenta mancomunada lo que ha impedido que ni el recurrente ni la denunciante ingresaran cantidad alguna en tal cuenta, lo que en modo alguno ha impedido que ambos progenitores hayan asistido económicamente a la menor, que en ningún momento ha sido abandonada a dicho nivel; Que pese a poder y querer hacerlo se ha visto imposibilitado de realizar físicamente el pago en la cuenta mancomunada por su inexistencia e imposibilidad de crearla dada la obstrucción de la denunciante - es necesaria la firma de ambos progenitores; indicando que aportaría documentación que acreditaría tanto su voluntad de crear dicha cuenta, básicamente a través de comunicaciones SMS a la denunciante, como justificantes bancarios y facturas de los gastos soportados por el recurrente en la manutención de su hija, por lo que esta parte entiende sería necesario practicar las siguientes diligencias:

1. - Declaración a la denunciante para que aclare si ha obstaculizado la creación de una cuenta mancomunada para el abono de ambos de la pensión de alimentos, así como que aclare si ha abonado ella dicha pensión.

2. - Se cite al Sr. Maximino en la secretaría del Juzgado para aportar la documentación indicada, así como para que por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia se practique una diligencia de cotejo de los mensajes SMS enviados desde el teléfono del mismo al de la denunciante, diligencias que se anticiparon por el letrado de esta parte en el acto de la declaración del recurrente.

La representación procesal de Dª Eloisa impugna el recurso y solicita su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

La enjuiciadora no erra y ademas motiva el auto de 9 de febrero de 2023 cuando expresamente recoge en el apartado segundo de los "Antecedentes de Hecho" en el apartado segundo dice " De lo actuado se desprende indiciariamente que, desde mayo de 2022, el investigado don Maximino no paga la pensión de alimentos a la que fue obligado por sentencia 321/2017, del juzgado de primera instancia número 3 de San Sebastián , a favor de su hija, en la cantidad de 90 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Estas conclusiones resultan indiciariamente del contenido de la denuncia, de la resolución judicial por la se obliga al pago de los alimentos, del extracto de movimientos bancarios y de la declaración del investigado que reconoció los hechos."

Por otro lado, en los Fundamentos de Derecho continua el auto alegando en el apartado PRIMERO " Dispone el artículo 779.1.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez de Instrucción, si estimare que los hechos son constitutivos de un delito comprendido en el ámbito del procedimiento abreviado, acordará seguir el procedimiento ordenado en los artículos 780 y siguientes."

De tal forma que sucintamente el auto ahora recurrido viene a mencionar la prueba practicada, en la que hay que incluir la declaración del investigado y el hecho de que el propio investigado reconoció los hechos. Además, los movimientos bancarios aportados por esta parte a la causa y que corroboran lo reconocido por el investigado.

Por otro lado teniendo en cuenta que el proceso penal se inspira en el principio de un proceso sin dilaciones indebidas es por lo que consideramos el auto cumple los requisitos legales para su no nulidad.

Este momento procesal en el que se pone fin a la fase de instrucción no se puede confundir con un momento en el que se ponga fin a la posibilidad que la defensa tiene de practicar más prueba. Del escrito de la recurrente se puede entrever que interesa más practica de prueba y que según refiere el auto que ahora se recurre no le permite dicha prueba. Esta parte alega que el auto de 9 de febrero de 2023 en nada le impide la posibilidad de practicar más prueba bien sea con el escrito de defensa o bien en momentos posteriores diversos como es el de la propia vista.

Por otro lado, el auto que ahora se recurre no suplanta la función acusatoria del Ministerio Publico o de la acusación particular, sino que únicamente otorga un traslado procesal con doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución de la fase intermedia; todo ello sin comprometer el derecho a la prueba que la parte investigada ( ahora la recurrente) pueda ejercer en distintos momentos procesales con todas las garantías debidas. Con ello alegamos que el auto que la contraria recurre no produce ninguna indefensión al investigado ni vulneración de ninguno de sus derechos fundamentales y que por tanto solicitamos que se dicte resolución desestimando el recurso interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación, considerando la resolución recurrida ajustada y conforme a derecho.

Por Auto de 23-2-2023 se desestima el recurso.

Conferido traslado "ex art. 766,4 LECrim", la representación de D. Maximino alega ratificarse en el contenido del recurso de reforma, al que se remite por economía procesal.

La representación procesal de Dª Eloisa viene a reiterar las alegaciones del escrito de impugnación del recurso, por lo que se tienen aquí por reproducidas a fín de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El Ministerio Fiscal alega impugnar el recurso por considerar la resolución recurrida ajusta a derecho.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo.

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal " no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

Y si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto de nº 509/2022 de 25 de mayo, con remisión al anterior.

Para finalizar este apartado, en cuanto al marco de admisibilidad de diligencias instructoras, el Tribunal Supremo en Auto 8090/2018, de 9 de Julio, al interpretar los artículos 299 y 311 de la LECrim, razona que " es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que, considerando la doctrina del TEDH expresada en sentencias de 7 de julio 1989 , 20 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 o 19 de diciembre de 1990, precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse, además de desde la pertinencia marcada por el objeto concerniente al procedimiento de que se trate, por la necesidad de su práctica, en el sentido de que la diligencia sea hábil para facilitar información precisa para la decisión judicial que orienta su manejo."

También, la STS 858/2018, de 12 de marzo, al respecto refiere que "... la denegación de la práctica de diligencias de investigación en la fase de instrucción aparece contemplada en el artículo 311 de la LECrim , que después de señalar que el Juez practicará las diligencias que le solicitan el Ministerio Fiscal y las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, establece que contra el Auto denegatorio de las diligencias solicitadas podrá interponerse recurso de apelación que será admitido en un solo efecto.(...) Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada."

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:

" La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777 LECrim. , aquellas "diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento", estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 311 LECrim. dispone a su vez que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales".

Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, "el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad".

Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311 LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible".

TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas de legalidad ordinaria y jurisprudencial, en cuanto a las alegaciones relativas a una insuficiencia motivadora del Auto recurrido, aunque asiste razón al recurrente, al menos, en parte, ello deviene innane, ya que la Sala estima, que una tal decisión de apertura de la fase intermedia del procedimiento resulta prematura, al no haberse agotado la instrucción, como la propia recurrente sostiene a través del segundo de los motivos de recurso, por lo que la nulidad de la resolución recurrida que sería la única consecuencia jurídica de la apreciación de dicha infracción a efectos de que la Instructora dictada nueva resolución debidamente motivada resulta carente de toda eficacia practica.

En todo caso se añadirá lo siguiente.

A partir de la Sentencia 14-11-2017 dictada en autos de modificación de medidas definitivas del Juzgado de Primera Instancia nº 3, consecuencia régimen acordado de custodia compartida, respecto a los gastos ordinarios de alimentación, higiene, ropa y calzado, cada progenitor ha de hacer frente durante el tiempo que la hija menor permanezca en su compañía, y para hacer frente a los gastos ordinarios de educación se impone al Sr. Maximino obligación de abonar 90 euros mensuales y a la Sra. Eloisa la obligación de abonar 60 euros mensuales, estableciéndose como forma de pago el ingreso de dichas cantidades en una cuenta común de titularidad indistinta a aperturar por los mismos.

El recurrente en declaración de investigado reconoce la falta de abono desde mayo de 2022 de la precitada cantidad de 90 euros/mes, pero sostiene que ello se debe a que pese a sus requerimientos en tal sentido a la Sra. Eloisa no se ha avenido a aperturar la cuenta en la que había de efectuarse el ingreso.

Es decir, lo que se aduce es que es la conducta obstativa de la Sra. Eloisa la que ha hecho inoperativa la forma de pago acordada en la Sentencia y, por ende, propiciado que no pueda cumplir con la obligación.

Pues bien, el Auto recurrido contiene una descripción de los hechos que imputa al ahora recurrente, que se resume en la falta de pago de la precitada cantidad de 90 euros desde mayo de 2022 en concepto de gastos de educación, por contra obvia lo dispuesto en la Sentencia sobre el sistema o forma de pago de las contribuciones respectivas a un tal gasto y la versión del recurrente, cuando una exigencia motivadora adicional se hacía necesaria máxime cuando la Defensa del investigado ya en el acto de toma de declaración al mismo anuncia la aportación de elementos de prueba que coadyuvarían a su versión, y que el Auto recurrido se dicta al día siguiente, privando de facto a la parte de la posibilidad material de presentar aquella prueba para su análisis y ponderación a efectos del dictado de algunas de las resoluciones del art. 779 LECrim.

Deficiencia de motivación que subsiste en el Auto que resuelve el recurso de reforma, rechazándolo, debiendo señalarse a la Instructora en relación a la motivación por remisión, como ya se le ha indicado en otras ocasiones, que una resolución recurrida en la que no se da respuesta a las cuestiones suscitadas no puede invocarse como la solución del recurso. Item más, en los razonamientos se señala que la parte recurrente postula el sobreseimiento, lo que no se corresponde al recurso interpuesto. Lo que a su vez impide considerar siquiera nos encontremos ante un supuesto de rechazo implícito de la necesidad, pertinencia y/o relevancia o no de la práctica de las diligencias solicitadas, antes bien se produce la ausencia de toda respuesta.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de recurso como se ha anticipado procede su estimación, ya que falta de la actividad investigadora solicitada produce una efectiva indefensión para la parte recurrente.

Se recordará que el ejercicio del derecho de defensa de los investigados no queda circunscrito a la preparación estricta del acto del juicio oral, sino que también debe extenderse a la práctica de aquellas diligencias que tengan la finalidad de desvelar las circunstancias favorables al mismo- artículo 2 de la LECrim - y además la de sostener y apoyar la consecución del sobreseimiento de la causa -o la improcedencia de la apertura del juicio oral-, lo que resulta del principio de equilibrio entre las partes, lógico corolario de la contradicción, todo ello fundamentado en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el derecho a la defensa , incluso en la fase de instrucción, sin más modulaciones o excepciones que las resultantes de la propia naturaleza de la misma.

En resumen, las diligencias pertinentes y necesarias en esta fase de instrucción son también las que pueden evitar la continuación del procedimiento penal contra el investigado logrando el sobreseimiento que corresponda, las que permiten averiguar aquellos datos o circunstancias favorables a la línea de defensa en la fase intermedia y en el juicio oral.

Pues bien, en lo que hace al caso, desde una perspectiva externa en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del investigado en la vertiente del derecho a la práctica de diligencias de investigación, y sin prejuzgar en absoluto su resultado, la pertinencia y utilidad de las diligencias solicitadas se evidencia ante la versión del investigado en relación al contenido de la Sentencia 14-11-2017 dictada en autos de modificación de medidas definitivas.

Pese a reiterarnos, a partir de la Sentencia 14-11-2017 dictada en autos de modificación de medidas definitivas del Juzgado de Primera Instancia nº 3, consecuencia régimen acordado de custodia compartida, respecto a los gastos ordinarios de alimentación, higiene, ropa y calzado, cada progenitor ha de hacer frente durante el tiempo que la hija menor permanezca en su compañía, y para hacer frente a los gastos ordinarios de educación se impone al Sr. Maximino obligación de abonar 90 euros mensuales y a la Sra. Eloisa la obligación de abonar 60 euros mensuales, estableciéndose como forma de pago el ingreso de dichas cantidades en una cuenta común de titularidad indistinta a aperturar por los mismos.

En el recurso no se niega la falta de abono desde mayo de 2022 de la precitada cantidad de 90 euros, sino que sostiene que ello se debe a que pese a sus requerimientos en tal sentido a la Sra. Eloisa no se ha aperturado la cuenta de titularidad común en la que había de efectuarse el ingreso, haciendo la conducta obstativa de aquella inoperativa la forma de pago acordada en la Sentencia y, por ende, propiciado que no pueda cumplir con la obligación.

Pues bien, esclarecer dicho extremo se presenta relevante en cuanto tiene por objeto acreditar una circunstancia potencialmente apta para modificar el juicio de suficiencia indiciaria sobre la antijuridicidad o la culpabilidad de la conducta del investigado.

Por lo razonado el recurso debe ser estimado, dejándose sin efecto la resolución recurrida y acordando haber lugar a la práctica de las diligencias interesadas, sin perjuicio de que una vez practicadas se decida por la Instructora, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el art. 779 LECrim.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.