Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
En Donostia-San Sebastián, a 14 de abril de 2023.
PRIMERO: Dice el auto dictado con fecha de 24 de noviembre de 2022 dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián:
"DELITO:
Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr . Por un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 y 74 del Código Penal , sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.
RESPONSABLE PENAL
Las actuaciones se seguirán frente a Nicanor en concepto de encausado."
Frente a dicha resolución se alza la defensa del investigado interponiendo RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACION.
En su RECURSO DE REFORMA, indica el recurrente, que no se han practicado las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos.
Que no hay similitud entre lo declarado por DOÑA Paulina en la denuncia y lo que ratificó a presencia judicial.
Que el investigado explica, en el Juzgado, el motivo de fuerza mayor por el que estaba el 15 de octubre en el lugar de trabajo de la perjudicada.
Que es necesario la practica de nuevas diligencias para la averiguación de los hechos entre las que menciona documental y testifical.
El MINISTERIO FISCAL y la acusación particular se oponen expresamente el RECURSO interpuesto.
En el auto por el que se desestima el RECURSO DE REFORMA interpuesto indica la Magistrada-Juez de Instancia:
"Y es que, por lo que se refiere a lo acaecido el día 15 de octubre de 2022, el investigado reconoce expresamente en su declaración ser cierto que se hallaba en la empresa -lugar de trabajo de la denunciante y de donde, según la condena impuesta, debe marcharse antes de las 11:00 horas- a las 11:17 horas. Este hecho en sí presenta con evidencia los caracteres de un delito de quebrantamiento de la condena impuesta. Y si bien el investigado alega que el hecho de que estuviera alli a esa hora obedecía a que hubo una avería en la empresa, de la que él es el propietario, avería cuya realidad no se niega, es lo cierto que, de ello, desde luego, no se deriva la existencia de indicios suficientes de que esta circunstancia integre una causa de justificación de la conducta típica realizada por el encausado. Y es que la única causa de justificación que pudiera apreciarse sería la prevista en el artículo 20.5º del Código Penal , a saber, la referida al que infrija un deber consecuencia de hallarse en un "estado de necesidad" y para evitar un mal propio o ajeno, el cual, en todo caso, ha de ser mayor que el que se ocasione con la infracción típica.
Y es que, en el caso que nos ocupa, sin perjuicio de lo que pudiera después resultar en el acto del juicio, no es posible apreciar que, por más que la avería existiera realmente, concurriera, para el encausado, una "situación de necesidad" de hallarse, personalmente, en la sede de la empresa en el instante en que los ténicos llegaron a la misma con el objeto de verificar y comprobar la avería.
Y es que el investigado afirma que, en la empresa, había más trabajadores, así como que su misión aquel día consistió en recibir a los técnicos, decirles dónde creía que estaba la avería y marcharse del lugar, de modo que los técnicos se quedaron en la empresa y después se comunicaron por él por teléfono. No explica ni justifica el encausado, ni los motivos por los que no podía realizar estas gestiones telefonicamente desde un inicio con los técnicos, ni las razones por las que le resultaba imposible delegar en otra persona la mera función de recibir a los técnicos en el momento en que éstos llegaran a la empresa del mismo modo, entendemos, en que tendría el mismo que realizar en los periodos de tiempo en que él se halla de vacaciones, en situación de baja laboral, ingresado en el hospital o en cualquier otra posible circunstancia en que no le resultase posible acudir personalmente a la empresa. Tampoco explica ni justifica cuál es el mal que podía derivarse de la falta de la atención de la avería en aquel instante preciso y de la postergación de la misma unas pocas horas.
En definitiva, no se deriva de la declaración del encausado una base indiciaria suficiente de que concurriera, en su actuación, una causa de justificación de la misma por más que éste haya declarado y acreditado que, en efecto, aquel día, hubo una avería en su empresa. Lo que se desprende de su declaración es que, ante la existencia de esta avería, el investigado optó por permanecer en la empresa hasta la llegada de los técnicos sin explorar realmente opciones ni alternativas a su presencia personal en el lugar. Decimos esto en la medida en que, ante la pregunta que se le hizo sobre estas posibles opciones, el mismo respondió literalmente que él da prioridad a la atención de las vicisitudes de su empresa sobre cualquier otra circunstancia -incluida la vigencia de la pena-,
de lo que pudo inferirse que el mismo, en el momento anterior a la infracción, ni siquiera había contemplado alternativas u opciones que hicieran compatible ambas circunstancias, a saber, la atención de la avería y el cumplimiento de su condena.
Es por ello por lo que consideramos superfluo practicar en esta investigación las diligencias testificales interesadas a la vista del contenido de la declaración del investigado pues no se niega la realidad de la avería, sino la potencialidad de ésta para integrarse en un posible estado de necesidad como causa de justificación del incumplimiento de la pena impuesta.
Por lo que se refiere al resto de los hechos, diremos que la denunciante declaró bajo juramento/promesa de decir verdad que en otras ocasiones, se había producido la circunstancia de que el investigado permanecía en la empresa más allá de las 11:15 horas. Y lo cierto es que el encausado, a preguntas de quien suscribe, no negó radicalmente esta circunstancia, respondiendo con un indefinido "no creo" a la pregunta relativa a si se había producido este hecho de mantenerse él en la empresa más allá de las 11:00 y de las 11:15 horas, llegando a producirse una coincidencia temporal en el lugar con la denunciante.
Por ello, si, de una parte, encontramos una declaración judicial prestada bajo juramento/promesa de decir la verdad y con previo apercibimiento de incurrir en un delito de falso testimonio según la cual se afirma que el hecho delictivo se produjo y, por otra, una declaración de investigado, que, informado previamente de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, no niega la realidad del mismo y admite la posibilidad de que éste se produjera -pues eso es lo que significa la expresión "no creo"-, la evidente conclusión que obtenemos es que se aprecia una probabilidad razonable de que, en efecto, el hecho se haya cometido por lo que, sin necesidad de practicar más diligencias, se aprecia ya una base indiciaria racional de delito que justifica la prosecución de la causa para el enjuiciamiento del mismo"
Frente a dicha decisión se interpone RECURSO DE APELACION reiterándose los argumentos dados en el RECURSO DE REFORMA e insistiendo en la existencia de un estado de necesidad eximente de responsabilidad penal.
Frente al RECURSO DE APELACION formula expresa oposición el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular.
SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:
El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan ".
Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.
Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:
a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;
b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 );
c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.
En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.
En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.
Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.
Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.
En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".
Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".
Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.
Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que " los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas ; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.
La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables , pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).
Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas , no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".
Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".
Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: " no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen .
CUARTO: En el caso de autos, prima facie, el auto recurrido cumple cuantos fines el Auto de Procedimiento Abreviado ha de cumplir.
Así, en el auto dictado se narran, sintéticamente, los hechos imputados al investigado. En este sentido:
El día 28 de enero de 2021 se dictó, por este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el senode las Diligencias Urgentes 42/2021, sentencia firme con la conformidad del acusado, Nicanor, por la que se condenó a éste a, entre otras, las penas de prohibición de aproximación, a una distancia inferior a 200 metros, a su ex pareja Paulina,así como a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por ella de modo habitual durante un periodo total de tres años, estableciéndose, como excepción, literalmente la siguiente "se exceptúa de la anterior prohibición el centro de trabajo común en el que, sin embargo, no podrán coincidir temporalmente, de modo que el encausado deberá abandonar el centro antes de las 11:00 horas y la víctima podrá acceder al mismo a partir de las 11:15 horas". La referida sentencia le fue personalmente notificada al condenado Nicanor el mismo día de su dictado, momento en que se le requirió, también personalmente, para el cumplimiento, desde ese mismo instante, de las referidas penas, ello bajo el apercibimiento de incurrir, en caso contrario, en un delito de quebrantamiento de condena. Efectuada la liquidación de las referidas penas en el seno de la ejecutoria 279/2021 las mismas extienden su vigencia desde el día 28 de enero de 2021 hasta el día 27 de enero de 2024,notificándose personalmente esta liquidación al condenado con fecha de 17 de marzo de 2021. . No obstante la vigencia de las citadas penas y siendo él plenamente consciente de ellas, Nicanor se hallaba, el día 15 de octubre de 2022, a las 11:17 horas en el interior del centro de trabajo común de las partes -sito en Paseo Ubarburu, nº 113, de Astigarraga-,instante en que llegó al lugar Paulina, siendo ésta vista por aquel, quien sin embargo no abandonó el lugar hasta varios minutos después. .
Igualmente, en el periodo habido desde el 28 de julio de 2022 hasta el 14 de octubre de2022, fueron varias y reiteradas las ocasiones en que Nicanor permaneció en el centro de trabajo común de las partes hasta las 11:20 u 11:30 horas, sucediendo que, a lllegar Paulina al lugar a las 11:15 horas, aquel permanecía en el lugar hasta los citados cinco o quince minutos después de modo que ambos coincidían alli, viendo claramente Paulina a su ex pareja en el lugar."
En segundo lugar, se efectúa una calificación provisional de los hechos descritos.
Se dice, efectivamente:
"los hechos por los que se siguen las diligencias son,aparentemente, constitutivos deun delito continuado de quebrantamiento de condenaprevisto y penado en el artículo 468.2 y 74 del Código Penal , sin perjuicio de lacalificación que pueda resultar en definitiva y, por lo tanto, comprendido por su pena en elámbito del procedimiento abreviado. Por otra parte, se ha identificado a la persona o personas alas que indiciariamente se atribuyen dichos hechos, quienes han prestado declaración y han sidoinformadas de sus derechos."
Y, en tercer lugar, se indica la suficiencia de las diligencias practicadas.
Y, por otro lado, se especifican dichas diligencias así como su sentido.
Se dice por la Magistrada-Juez de Instrucción:
"De lo actuado, a saber, contenido del testimonio judicial unido a la causa, declaración judicial de denunciante y, en parte, de la propia declaración del investigado -quien reconoce que el día15 de octubre de 2022 estaba en el centro de trabajo de la perjudicada a las 11:17 horas, sin que haya acreditado en modo alguno la forzosa necesidad de permanecer en el lugar, respondiendo ala pregunta de quien suscribe referida a si pudiera ser que en otras ocasiones hubiera permanecido en el lugar hasta las 11:20 u 11:30 horas, con la frase "no lo creo"- resultanindicios suficientes para sustentar, provisionalmente, el siguiente relato fáctico"
Y tal como hemos anticipado, en el auto resolviendo el RECURSO DE· REFORMA aclara la Magistrada-Juez:
"Y es que, por lo que se refiere a lo acaecido el día 15 de octubre de 2022, el investigado reconoce expresamente en su declaración ser cierto que se hallaba en la empresa -lugar de trabajo de la denunciante y de donde, según la condena impuesta, debe marcharse antes de las 11:00 horas- a las 11:17 horas. Este hecho en sí presenta con evidencia los caracteres de un delito de quebrantamiento de la condena impuesta. Y si bien el investigado alega que el hecho de que estuviera alli a esa hora obedecía a que hubo una avería en la empresa, de la que él es el propietario, avería cuya realidad no se niega, es lo cierto que, de ello, desde luego, no se deriva la existencia de indicios suficientes de que esta circunstancia integre una causa de justificación de la conducta típica realizada por el encausado. Y es que la única causa de justificación que pudiera apreciarse sería la prevista en el artículo 20.5º del Código Penal , a saber, la referida al que infrija un deber consecuencia de hallarse en un "estado de necesidad" y para evitar un mal propio o ajeno, el cual, en todo caso, ha de ser mayor que el que se ocasione con la infracción típica.
Y es que, en el caso que nos ocupa, sin perjuicio de lo que pudiera después resultar en el acto del juicio, no es posible apreciar que, por más que la avería existiera realmente, concurriera, para el encausado, una "situación de necesidad" de hallarse, personalmente, en la sede de la empresa en el instante en que los ténicos llegaron a la misma con el objeto de verificar y comprobar la avería.
Y es que el investigado afirma que, en la empresa, había más trabajadores, así como que su misión aquel día consistió en recibir a los técnicos, decirles dónde creía que estaba la avería y marcharse del lugar, de modo que los técnicos se quedaron en la empresa y después se comunicaron por él por teléfono. No explica ni justifica el encausado, ni los motivos por los que no podía realizar estas gestiones telefonicamente desde un inicio con los técnicos, ni las razones por las que le resultaba imposible delegar en otra persona la mera función de recibir a los técnicos en el momento en que éstos llegaran a la empresa del mismo modo, entendemos, en que tendría el mismo que realizar en los periodos de tiempo en que él se halla de vacaciones, en situación de baja laboral, ingresado en el hospital o en cualquier otra posible circunstancia en que no le resultase posible acudir personalmente a la empresa. Tampoco explica ni justifica cuál es el mal que podía derivarse de la falta de la atención de la avería en aquel instante preciso y de la postergación de la misma unas pocas horas.
En definitiva, no se deriva de la declaración del encausado una base indiciaria suficiente de que concurriera, en su actuación, una causa de justificación de la misma por más que éste haya declarado y acreditado que, en efecto, aquel día, hubo una avería en su empresa. Lo que se desprende de su declaración es que, ante la existencia de esta avería, el investigado optó por permanecer en la empresa hasta la llegada de los técnicos sin explorar realmente opciones ni alternativas a su presencia personal en el lugar. Decimos esto en la medida en que, ante la pregunta que se le hizo sobre estas posibles opciones, el mismo respondió literalmente que él da prioridad a la atención de las vicisitudes de su empresa sobre cualquier otra circunstancia -incluida la vigencia de la pena-,
de lo que pudo inferirse que el mismo, en el momento anterior a la infracción, ni siquiera había contemplado alternativas u opciones que hicieran compatible ambas circunstancias, a saber, la atención de la avería y el cumplimiento de su condena.
Es por ello por lo que consideramos superfluo practicar en esta investigación las diligencias testificales interesadas a la vista del contenido de la declaración del investigado pues no se niega la realidad de la avería, sino la potencialidad de ésta para integrarse en un posible estado de necesidad como causa de justificación del incumplimiento de la pena impuesta.
Por lo que se refiere al resto de los hechos, diremos que la denunciante declaró bajo juramento/promesa de decir verdad que en otras ocasiones, se había producido la circunstancia de que el investigado permanecía en la empresa más allá de las 11:15 horas. Y lo cierto es que el encausado, a preguntas de quien suscribe, no negó radicalmente esta circunstancia, respondiendo con un indefinido "no creo" a la pregunta relativa a si se había producido este hecho de mantenerse él en la empresa más allá de las 11:00 y de las 11:15 horas , llegando a producirse una coincidencia temporal en el lugar con la denunciante.
Por ello, si, de una parte, encontramos una declaración judicial prestada bajo juramento/promesa de decir la verdad y con previo apercibimiento de incurrir en un delito de falso testimonio según la cual se afirma que el hecho delictivo se produjo y, por otra, una declaración de investigado, que, informado previamente de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, no niega la realidad del mismo y admite la posibilidad de que éste se produjera -pues eso es lo que significa la expresión "no creo"-, la evidente conclusión que obtenemos es que se aprecia una probabilidad razonable de que, en efecto, el hecho se haya cometido por lo que, sin necesidad de practicar más diligencias , se aprecia ya una base indiciaria racional de delito que justifica la prosecución de la causa para el enjuiciamiento del mismo."
En su RECURSO DE APELACION, insiste el recurrente, en la existencia de un estado de necesidad eximente de responsabilidad penal.
Entiende la Sala, más allá de que ni siquiera se discute la integridad de los hechos que han sido objeto de imputación (pues no se puede olvidar que en el auto recurrido no sólo se mencionan los hechos ocurridos sino que también que " en el periodo habido desde el 28 de julio de 2022 hasta el 14 de octubre de2022, fueron varias y reiteradas las ocasiones en que Nicanor permaneció en el centro de trabajo común de las partes hasta las 11:20 u 11:30 horas, sucediendo que, a lllegar Paulina al lugar a las 11:15 horas, aquel permanecía en el lugar hasta los citados cinco o quince minutos después de modo que ambos coincidían allí") que las explicaciones dadas por la Magistrada-Juez de Instrucción al respecto de lo planteado son más que suficientes y no cabe sino compatirlas.
El estado de necesidad, como causa de justificación, sólo muy excepcionalmente podría apreciarse en la fase procesal en la que, actualmente, nos encontramos siendo, indudablemente, el Juicio contradictorio, el momento en que, tras la práctica de la prueba, se resuelva sobre si concurren (o no) todos los elementos del mismo. Ya ha explicado la Magistrada-Juez (y esta Sala no puede sino remitirse a sus argumentos) que no se niega la realidad de la avería, sino la potencialidad de ésta para integrarse en un posible estado de necesidad como causa de justificación del incumplimiento de la pena impuesta razón por la cual, per se, no puede reconocerse trayectoria alguna al recurso interpuesto el cual ha de ser desestimado por los motivos ya dados.
