Auto Penal 140/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 168/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO: En el auto dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián se acuerda:

"Se dicta orden de protección de Paloma respecto del investigado Benito con los efectos generales previstos enel artículo 544 ter de la LECr , y las medidas cautelares siguientes

2.- De naturaleza penal, se imponen a Benito como medidas cautelares, durante la tramitación de la causa, las que se expresan a continuación:- Prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 300 metros, a Paloma, cualquiera que sea el lugar en que está se encuentre, así como al domicilio de ésta, sito en AVENIDA000, NUM000 de la localidad de DIRECCION000.- Prohibición de comunicarse por cualquier tipo de rnedio o procedimiento, con Paloma.

(...)

3.-De naturaleza civil:

Se suspende el régimen de estancias y comunicaciones del padre con la hija menor común María Esther, nacida el día NUM001 de 2010 que se estableció en la estipulación cuarta del Convenio Regulador de 13 de junio de 2022 aprobado por la sentencia de 7 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de 1n Instancia n 3 de esta ciudad en los autos de medidas hijos mutuo acuerdo 3061 2022, así como cualquier tipo de posible régimen de estancias/comunicaciones entre ambos, manteniéndose la vigencia de las estipulación primera, de la tercera en lo que se refiere únicamente a la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, así como de las quinta, sexta y séptima del referido Convenio Regulador"

Frente a la citada resolución se interpone RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION por la representación procesal del investigado.

Se dice que el auto dictado se apoya, exclusivamente, en la declaración de la perjudicada y en el atestado policial.

Que las situaciones descritas no ocurrieron sino como consecuencia de discusiones de pareja.

Que respecto a dichas situaciones no consta que se hayan denunciado, ni que se haya acudido a los Servicios Sociales ni tampoco existen testigos.

Que si realmente ha sucedido esta situación de maltrato sorprende al recurrente que la perjudicada siguiera con el denunciado.

Que existen motivos espureos en la denuncia interpuesta pues es el primer mes en que se dispone de RGI y con una cantidad importante pretendiendo la víctima quedarse con todo.

Se refiere, después, el recurrente a la valoración de riesgo obrante en el atestado policial.

Que el hecho de que el investigado no esté siendo tratado de su enfermedad mental no hacen que el mismo sea más agresivo.

Que en cuanto a las medidas de naturaleza civil , que nada se ha acreditado con respecto a que la violencia verbal se ejerza con respecto a la menor.

Que, en su caso, insta la posibilidad de que las visitas se lleven a cabo con supervisión en un Punto de encuentro familiar.

El MINISTERIO FISCAL y la acusación particular se oponen al recurso interpuesto.

En el RECURSO DE REFORMA en que la Magistrada-Juez desestima las alegaciones del recurrente se dice:

"Por lo que alude a la procedencia de adoptar la Orden de Protección recurrida y a las razones por las que se estima que, en este caso, existen indicios suficientes a tales efectos de una situación de maltrato habitual y coacciones continuadas en el ámbito de la violencia de género, así como una situación de riesgo para la denunciante, nos remitimos, simplemente a lo argumentado en el Auto recurrido, cuyas argumentaciones, entendemos, no resultan desvirtuadas por las alegaciones relizadas en el escrito de recurso.

Unicamente diremos, respecto de la concurrencia de riesgo en este caso que el resultado que arroja la valoración policial de riesgo es fruto de una valoración informática que se realiza de modo mecánico y automático en función de unos parámetros estandarizados que, si bien puede ser útil y servir de ayuda al instructor/a, no resulta, desde luego, vinculante para éste/a ni puede evitar la realización del necesario juicio personal de valor que debe realizarse, por parte de éste/a en la resolución judicial ni, desde luego, suplir o sustituir a éste . Y, en ocasiones ocurre, como en el caso que nos ocupa, que existe, en efecto, una divergencia entre el juicio de valor que, sobre la existencia de riesgo, realiza la instructora a la vista de los elementos existentes en la causa y el resultado que arroja el sistema informático, divergencia ésta en la que, desde luego, ha de primar el primero de los juicios de valor humana y personalmente efectuados cuyos fundamentos argumentativos deben, en todo caso, exponerse en la resolución, siendo los mismos susceptibles del correspondiente recurso. De ahí que, si bien los argumentos expuestos en el Auto recurrido para fundamentar la existencia de riesgo pueden ser rebatidos, el argumento combativo de la decisión judicial no puede fundarse de modo exclusivo en la existencia de la citada divergencia.

Y, en el caso que nos ocupa, se ha argumentado en el Auto recurrido que la apreciación del riesgo deriva de que existen indicios de unos hechos en los que se aprecian caracteres de situación de violencia de género con sus características específicas de abuso de poder y de control por parte del hombre respecto de la mujer ; de que, en este tipo de fenómeno, es recurrente, habitual, sistemático y sustancial que, en los momentos de separación o ruptura, existan intentos insistentes por parte del varón de retomar la relación para mantener el control sobre la mujer, reaccionando de modo más agresivo e intimidatorio en caso de resultar infructuososos los intentos y de que, en este caso, existen en el investigado, circunstancias personales concretas, a saber, enfermedad mental y múltiples antecedentes de delitos violentos, que permiten sustentar un juicio de previsibilidad de probables reacciones violentas y descontroladas por parte del mismo en este nuevo contexto, generador de estrés para él, de pérdida del control sobre su pareja.

Por ello, se entiente que, en este caso, concurre el presupuesto de situación objetiva de riesgo para la denunciante en este momento en que ella ha decidido poner fin a la relación de pareja con el investigado y que, por ende, concurren los presupuestos legales necesarios para la adopción y mantenimiento de la Orden de Protección recurrida.

Finalmente, por lo que alude a la medida de suspensión del régimen de estancias del padre con la hija que se adopta en el Auto recurrido, la misma deriva, con carácter imperativo de lo previsto en la actualidad en el artículo 544 ter 7 párrafo tercero de la LECRM al no poderse apreciar , en este caso, vistos los indicios de situación continuada de violencia en la relación entre sus padres y de la exposición a la misma de la pequeña desde su nacimiento, que pueda existir, para ésta, un beneficio derivado del mantenimiento de la relación con su padre"

SEGUNDO: El art. 544 BIS LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar".

Y tal como concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto nº 1842/2020 de 19 de diciembre: " esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del "fumus boni iuris", de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP de Guadalajara de 16/05/2008 ) el precepto enunciado "contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa". Señala también la meritada resolución que "es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar".

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo."

SEGUNDO: En el caso de autos hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián ha plasmado en su resolución los motivos que le han llevado a adoptar las medidas a las que se refiere el auto recurrido.

Efectivamente, dice el auto recurrido, con relación a los indicios de criminalidad que:

"la denunciante refiere, tanto en su denuncia, como de modo más detallado y concreto, en su declaración judicial, que, en el seno de la relación de pareja habida con el investigado desde el año 2020 con convivencia en el domicilio de la madre de éste, su pareja ha ejercido un control estricto sobre ella, sus movimientos, comunicaciones y relaciones sociales, habiéndole quitado el teléfono móvil en varias ocasiones a lo largo de la relación, devolviéndoselo después con las aplicaciones borradas, prohibiéndole tener relación con cualquier persona y teniendo ella que pedirle permiso cuando quería quedar con alguna amiga, habiendo afirmado, asimismo, que, tras dar a luz a la hija menor común de casi 14 meses, el investigado le quitó el teléfono móvil durante tres meses, alegando que esto le ha supuesto un completo y total aislamiento social. Manifiesta, asimismo, la denunciante que, cuando el investigado se enfada por cualquier motivo, siendo éste en bastantes ocasiones la desconfianza hacia ella que él siente, se altera, se pone nervioso y protagoniza en el domicilio, en presencia de la hija desde el nacimiento de ésta, episodios de agresividad verbal con gritos, insultos y amenazas hacia ella tales como "chupapollas, hija de puta, me cago en tus muertos, te voy a matar", dirigiendo su agresividad hacia los objetos y muebles del domicilio a los que propina golpes, habiendo llegado a destrozar una televisión, momentos en los que ella, al objeto de parar la situación, le dice que va a llamar a la Ertaintza o le dice que se marcha, momentos en los que ésta, para evitar que ella se marche, le agarra, le dice "no voy a dejar que te vayas", cierra la puerta, sale detrás de ella o coge un cuchillo y amenaza con autoagredirse con expresiones tales como "me voy a cortar las venas".

Relata, en concreto, la denunciante, algunos episodios concretos de agresividad del investigado, siendo éstos los siguientes: a) el ocurrido a la madrugada cuando la menor contaba con pocos días de edad (diciembre de 2021) en que el denunciado, al no poder dormir por los llantos de la niña, comenzó a gritarle, le arrojó una botella de agua y le propinó una o dos bofetadas y cuando ella le dijo que se marchaba con la niña, aquel le dijo "voy a llamar a la Diputación para que te quiten a la niña"; b) el episodio habido cuando ella estaba en estado de embarazo en que, en el contexto de uno de estos episodios de alteración y agresividad de él, éste, cuando la denunciante le dijo que se marchaba, cogió un cuchillo y tras amenazar con autoagredirse diciendo "me voy a cortar las venas", colocó el cuchillo en el abdomen de la denunciante diciéndole expresiones tales como "no te vas a ir, esto no va a quedar así"; c) un episodio ocurrido en el año 2020/2021 antes del embarazo de la denunciante en que, en el contexto de una discusión entre las partes, cuando la denunciante se quiso marchar del domicilio y comenzó a vertirse para ello, el investigado, quien tenía un machete en la mano con el que estaba golpeando la casa, se acercó a aquella y trató de cortar con éste el pantalón que se estaba poniendo aquella para impedirle la marcha, instanet en que la madre del investigado llamó a la Ertzaintza; d) el día 1 de noviembre de 2022, en que el investigado se levantó y comenzó a espetar a la denunciante las expresiones "hija de puta, tu puta madre" y e) finalmente, el habido el día 31 de enero de 2023 en que el investigado comenzó a hablar mal a la denunciante y cuando éste le dijo que le estaba chillando y hablándole mal, aquel comenzó a emitirle expresiones tales como "puta, dame el Instagram" y cuando ella sacó el teléfono móvil diciéndole "no tengo Instagram", aquel hizo el gesto con su brazo de arrojarle el teléfono al suelo, momento en que ella, quien tenía a la menor en brazos, le dijo que se marchaba y aquel comenzó a gritar alteradísimo y a golpear con el puño unos juguetes de la niña, instante en que ella salió del domicilio en pijama y con la niña.

Finalmente, manifiesta la denunciante que el investigado, cuando ella le dice que va a marcharse de la casa, le dice expresiones tales como "si te veo con otro te voy a buscar la ruina", "alguna de mis primas te pueden pegar", así como que, cuando ella ha estado durante algunos días en casa de su abuela tras abandonar el domicilio de él, éste le ha escrito mensajes de Instagram con insultos y amenazas"

Entiende, asimismo, que:

"es cierto en este momento de la instrucción se cuenta únicamente con el testimonio de la denunciante como fuente generadora de indicios delictivos, es lo cierto también que, de la misma, completada con los mensajes de Instagram por la perjudicada aportados, así como con el contenido del atestado, sí se desprenden indicios suficientes, a los efectos de la tutela cautelar pretendida, que apuntan a la concurrencia de un grado razonable de probabilidad de que el relato fáctico de la denunciante sea, en efecto, cierto. Decimos esto en la medida en que el testimonio prestado por la denunciante es un testimonio original, detallado, preciso y concreto que ha incorporado, no sólo un relato más genérico acerca de cómo acostumbran a producirse los episodios de agresividad en el investigado, sino también la narración concreta de varios episodios fácticos específicos, los cuales han sido relatados con una adecuada contextualización espacio-temporal y con aportación de detalles originales, lo que convierte el relato en un relato que presenta caracteres suficientes de verosimilitud y credibilidad objetiva.

Tampoco es posible realmente apreciar en la denunciante motivos fundados de incredibilidad subjetiva pues, caso de no sentir realmente miedo ésta a las reacciones del investigado y caso de ser cierto lo que éste afirma relativo a que no ejerce ningún tipo de control sobre su pareja y a que le dice a éste que puede marcharse del domicilio y dejar la relación cuando lo considere conveniente, no podría desde luego comprenderse el mótivo por el que la denunciante habría querido presentar la presente denuncia y su solicitud de Orden de Protección. Y es que la denunciante es quien percibe la RGI y quien tiene, según sentencia judicial, la custodia de la menor, por lo que, realmente, no podría comprederse, caso de no ser cierto su relato, la motivación espuria por la que ésta habría denunciado falsamente a aquel.

Pero es que, además de advertirse en el testimonio de la denunciante un grado suficiente de credibilidad, obejtiva y también subjetiva, existen en la causa algunos elementos que permiten atribuir una cierta corroboración a su relato por lo que aumentan el grado de credibilidad de éste. Así, de una parte, en el atestado se hace constar que la perjudicada se hallaba en el exterior del domicilio con la menor y en pijama, situación ésta que resulta compatible con una acitud de huida por miedo. En segundo lugar, la denunciante aporta unos mensajes de Instagram, presuntamente del investigado -lo que puede inferirse de su contenido- con el siguiente tenor " Paloma, estoy con machete en casa de Nicanor, pasamelas, joddr si no as echo nada pero envíamelas, caotura, Paloma"; "eee q ya me he enterado de todo, dektan follado bien puya putaa tu trankila k ya voy pal sikiatrico puta tus muertos, ija de puta askerosa" - que, en la medida en que revelan el carácter celoso, controlador y violento del investigado en su relación con la denunciante, atribuyen apoyo y refrendo a la globalidad del testimonio de ésta.

Y, finalmente, no puede obviarse la extensa hoja de antecedentes policiales del investigado de los que deriva que se han redactados, por presuntos delitos cometidos por éste, desde el año 2010 hasta el año 2019, nada menos que 16 atestados policiales, muchos de ellos por delitos violentos y contra las personas, como violencia doméstica, agresiones, amenazas, lesiones, robo con arma y robo con intimidación. Todo lo cual, desde luego, constituye indicio del comportamiento sistemática y repetidamente violento, agresivo, descontrolado y delictivo del investigado.

De este modo, concluimos, como antes hemos expuesto que, sin perjuicio de lo que con posterioridad pudiera resultar, sí se aprecian indicios suficientes en este instante, a los efectos cautelares pretendidos, de la realidad del relato de hechos realizado por la denunciante y, por ende, de la existencia de una situación de maltrato y violencia habitual, fundamentalmente psíquica, verbal y ambiental en el ámbito de la violencia de género instrumentalizada por el investigado con la finalidad de conseguir un dominio, control y un ejercicio de poder sobre la denunciante en su relación con ésta. Hechos que serían constitutivos, además de algunos otros puntuales, de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal ."

Con relación al riesgo objetivo pone de manifiesto:

"concurriendo, asimismo, una situación de riesgo para la denunciante pues, de la naturaleza de los hechos indiciariamente apreciados y de las características personales concurrentes en el investigado, puede inferirse que existe un racionalmente alto grado de probabilidad de que el investigado, una vez rota la relación por decisión de la denunciante, vaya a realizar actos tendentes a recuperar el control y el dominio sobre ella -lo que es habitual es relaciones características del fenómeno de violencia de género-, pudiendo reaccionar agresiva, violenta e intimidatoriamente frente a ella caso de no conseguir su objetivo o como represalia y venganza frente a ella. Decimos esto en la medida en que la naturaleza de los hechos apunta a una relación en que hay indicadores de control, abuso de poder y dominio y en que el investigado, presuntamente, ha venido tratando de impedir la marcha del domicilio de la denunciante en múltiples ocasiones, siendo carcaterístico de este tipo de relaciones las reacciones especialmente violentas de los hombres cuando se aperciben de que han perdido el control sobre sus parejas. Y, al mismo tiempo, concurren en el investigado, unas características personales que aumentan las probabilidades de descontrol agresivo en el mismo, pues éste presenta un trastorno mental no tratado que, presuntamente, según apuntan también los referidos antecedentes policiales, genera en el mismo, en momentos de tensión, alteración y frustración, una impulsidad agresiva descontrolada"

A la vista de las alegaciones efectuadas por el recurrente debemos valorar y de lo aquí afirmado hemos de verificar si los argumentos dados por la Magistrada-Juez Instructora para adoptar las medidas cautelares mencionadas resulta o no razonable.

En este sentido, anticipábamos, dice el recurrente que el auto dictado se apoya, exclusivamente, en la declaración de la perjudicada y en el atestado policial. Que las situaciones descritas no ocurrieron sino como consecuencia de discusiones de pareja. Que respecto a dichas situaciones no consta que se hayan denunciado, ni que se haya acudido a los Servicios Sociales ni tampoco existen testigos. Que si realmente ha sucedido esta situación de maltrato sorprende al recurrente que la perjudicada siguiera con el denunciado. Que existen motivos espureos en la denuncia interpuesta pues es el primer mes en que se dispone de RGI y con una cantidad importante pretendiendo la víctima quedarse con todo.

Entiende la Sala, como, por otro lado, ya ha explicado la Magistrada-Juez Instructora que en la causa existen suficientes indicios de la conducta denunciada. Y, como también dice la Magistrada-Juez Instructora, dichos indicios no descansan única y exclusivamente en la declaración de la víctima sino, algo que obvia el recurrente, en el propio contenido del atestado (en el sentido declarado de que la víctima fue hallada en el exterior del domicilio con la menor y en pijama, situación ésta que resulta compatible con una acitud de huida por miedo) y en el contenido de los mensajes aportados (" Paloma, estoy con machete en casa de Nicanor, pasamelas, joddr si no as echo nada pero envíamelas, caotura, Paloma"; "eee q ya me he enterado de todo, dektan follado bien puya putaa tu trankila k ya voy pal sikiatrico puta tus muertos, ija de puta askerosa" ) que como bien dice la Magistrada "atribuyen apoyo y refrendo a la globalidad del testimonio de ésta"

Tampoco puede obviarse el momento procesal en que, actualmente, nos encontramos siendo, a nuestro juicio, bastante el soporte probatorio concurrente a los efectos de adoptar medidas cautelares como las que, ahora, se recurren.

Se refiere, después, el recurrente a la valoración de riesgo obrante en el atestado policial. Y que el hecho de que el investigado no esté siendo tratado de su enfermedad mental no hacen que el mismo sea más agresivo.

Ya dice la Magistrada-Juez en el auto en que desestimaba el RECURSO DE REFORMA:

" respecto de la concurrencia de riesgo en este caso que el resultado que arroja la valoración policial de riesgo es fruto de una valoración informática que se realiza de modo mecánico y automático en función de unos parámetros estandarizados que, si bien puede ser útil y servir de ayuda al instructor/a, no resulta, desde luego, vinculante para éste/a ni puede evitar la realización del necesario juicio personal de valor que debe realizarse, por parte de éste/a en la resolución judicial ni, desde luego, suplir o sustituir a éste . Y, en ocasiones ocurre, como en el caso que nos ocupa, que existe, en efecto, una divergencia entre el juicio de valor que, sobre la existencia de riesgo, realiza la instructora a la vista de los elementos existentes en la causa y el resultado que arroja el sistema informático, divergencia ésta en la que, desde luego, ha de primar el primero de los juicios de valor humana y personalmente efectuados cuyos fundamentos argumentativos deben, en todo caso, exponerse en la resolución, siendo los mismos susceptibles del correspondiente recurso. De ahí que, si bien los argumentos expuestos en el Auto recurrido para fundamentar la existencia de riesgo pueden ser rebatidos, el argumento combativo de la decisión judicial no puede fundarse de modo exclusivo en la existencia de la citada divergencia.

Y, en el caso que nos ocupa, se ha argumentado en el Auto recurrido que la apreciación del riesgo deriva de que existen indicios de unos hechos en los que se aprecian caracteres de situación de violencia de género con sus características específicas de abuso de poder y de control por parte del hombre respecto de la mujer ; de que, en este tipo de fenómeno, es recurrente, habitual, sistemático y sustancial que, en los momentos de separación o ruptura, existan intentos insistentes por parte del varón de retomar la relación para mantener el control sobre la mujer, reaccionando de modo más agresivo e intimidatorio en caso de resultar infructuososos los intentos y de que, en este caso, existen en el investigado, circunstancias personales concretas, a saber, enfermedad mental y múltiples antecedentes de delitos violentos, que permiten sustentar un juicio de previsibilidad de probables reacciones violentas y descontroladas por parte del mismo en este nuevo contexto, generador de estrés para él, de pérdida del control sobre su pareja"

Entiende la Sala, por un lado, que la EPV-R no deja de ser sino una herramienta auxiliar de la labor policial que no constituye sino un elemento más a valorar por el Juez de Instrucción conforme al resto de lo practicado y que, por otro lado, se han expuesto magníficamente en el auto recurrido los elementos que llevan a la Magistrada-Juez a apreciar el riesgo objetivo a cuya concurrencia se vincula la necesidad de medidas como las que se han adoptado.

No podemos, en definitiva, sino reiterar que en los hechos se aprecian indicadores de control, abuso de poder y dominio que, per se, pueden determinar un riesgo para la integridad de la víctima y que (más allá de sus antecedentes penales por delitos violentos) concurren en el investigado, unas características personales que aumentan las probabilidades de descontrol agresivo en el mismo, pues éste presenta un trastorno mental no tratado que, presuntamente, según apuntan también los referidos antecedentes policiales, genera en el mismo, en momentos de tensión, alteración y frustración, una impulsividad agresiva descontrolada que acrecientan ese riesgo.

La valoración que la Magistrada-Juez hace de dicho riesgo objetivo, en definitiva, resulta ejemplar.

Que en cuanto a las medidas de naturaleza civil , que nada se ha acreditado con respecto a que la violencia verbal se ejerza con respecto a la menor.

Que, en su caso, insta la posibilidad de que las visitas se lleven a cabo con supervisión en un Punto de encuentro familiar.

A este respecto, dice la Magistrada-Juez de Instancia que " la medida de suspensión del régimen de estancias del padre con la hija que se adopta en el Auto recurrido, la misma deriva, con carácter imperativo de lo previsto en la actualidad en el artículo 544 ter 7 párrafo tercero de la LECRM al no poderse apreciar , en este caso, vistos los indicios de situación continuada de violencia en la relación entre sus padres y de la exposición a la misma de la pequeña desde su nacimiento, que pueda existir, para ésta, un beneficio derivado del mantenimiento de la relación con su padre"

Pues bien, la Sala no puede sino ratificar dichos argumentos. Concluye la Magistrada-Juez que, en este momento, no puede concluirse un beneficio derivado del mantenimiento de la relación de la niña con su padre que aconseje excluir la entrada en juego del artículo 544 ter 7 párrafo tercero de la LECRM razón por la cual, al menos en este momento procesal, las decisiones adoptadas en la vía civil con respecto a la menor son prudentes , razonable y, a la vista de los hechos denunciados, que no tienen porque tener como víctima a la menor, justificadas.

Todo lo dicho lleva a la Magistrada-Juez, de forma razonable y acertada, a nuestro juicio, a adoptar la medida de protección que, ahora, se pone en tela de juicio la cual, a mayor abundamiento, estimamos absolutamente proporcional a los hechos que están siendo objeto de investigación.

Es por todo ello por lo que hemos de ratificar el auto dictado ratificando los argumentos de la instancia los cuales, entendemos, son razonables y coherentes con los indicios y el riesgo puestos de manifiesto.