Auto Penal 21/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1638/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- Las representaciones procesales de Dª Blanca y de D. Bienvenido interponen sendos recursos de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia/San Sebastián, de fecha 17 de octubre de 2022, por el que se acuerda seguir las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones.

II.- Argumenta la recurrente Dª Blanca:

- Falta de motivación. Nulidad.

El Auto no contiene la determinación de los hechos punibles contra la Sra. Blanca, como exige el art. 779.1.4ª de la LECr., pues se limita a indicar unos hechos genéricos que no concretan qué sucedió para producirse las lesiones que permiten encausar a Dª Blanca.

Sin embargo, sí determina otros hechos personificándolos en otros intervinientes.

No hay hechos concretos realizados por Dª Blanca para que pueda ser encausada por un delito de lesiones (y menos de un robo con violencia) o qué indicios son los que le hacen tomar dicha decisión. Ella no estaba presente.

Dª Blanca desde un primer momento da un relato coherente y describe dónde se encontraba, descartando su implicación.

En el Auto de PAB no existe ni hecho, ni indicio, ni diligencia que explique el motivo por el cuál es necesario continuar el procedimiento contra Dª Blanca.

El Auto debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas a las que se le imputan, y además debe motivarse suficientemente en base a qué diligencias practicadas se llega a la conclusión de que se halla justificada la perpetración de los hechos por el imputado, y en qué se basa para considerarlos típicos.

La resolución que carezca de dicho contenido es nula por infringir normas esenciales del procedimiento y causar efectiva indefensión habida cuenta que a los imputados se le sustrae su derecho a conocer la base sobre la que se conforman los hechos constitutivos de una infracción que se le imputan y, por tanto, se traba su derecho a impugnarlos y/o a proponer diligencias tendentes a desvirtuarlos.

No se realiza una relación sucinta de las diligencias de investigación llevadas a cabo, ni se explica en base a qué pruebas se llega a la conclusión de relacionar los hechos con la investigada, ni se argumenta por qué motivo los hechos son típicos en relación a ella.

Por ello, interesa que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones.

III.- La representación de D. Bienvenido también interpone recurso de apelación. Aduce:

- Vulneración del art. 24 CE: tutela judicial efectiva,

En lo que se refiere a Bienvenido, el Auto carece de fundamentación.

Las únicas alusiones que el Auto hace de se contienen en:

El Antecedente de Hecho Primero, que se limita a reseñar las personas (13) que figuran como investigadas y en el Antecedente de Hecho Segundo.

Respecto al Sr. Bienvenido no hay descripción fáctica. El Auto se limita a situarle en el "grupo de trece personas" y sin explicación de los motivos, concluye que actuó de común acuerdo y con ánimo de menoscabar la integridad corporal del denunciante...

No se concreta, ni por sugerencia, cuando se produjo ese acuerdo para menoscabar la integridad de una persona y para sustraerle cosas, si la conformación del acuerdo fue unánime o no, si alguien se opuso.

Ninguna investigación se ha llevado a cabo sobre la participación del Sr. Bienvenido. El Auto vulnera la tutela judicial causando indefensión porque no motiva las causas que le lleva a atribuir responsabilidad a D. Bienvenido. Debe declararse nulo.

El Auto es infundado con D. Bienvenido porque no concreta su intervención, ni en que pudiera fundamentarse esa atribución. Es arbitrario porque se dicta sin fundamento en "indicio racional de criminalidad".

El "único indicio" contra Bienvenido es una fotografía de Instagram, la indicación de la víctima que una de las dos personas que aparece participó y la diligencia policial que "identifica" al individuo de esa fotografía con Bienvenido.

El devenir de la investigación y la razón por la que se llega a Bienvenido es:

Se inicia a partir de una llamada en la Ertzaintza en relación a unos incidentes en Pasaia el 15 de mayo de 2021 y de la denuncia de la víctima. La Ertzaintza hace indagaciones sobre las personas que pudieran haber participado a partir de que horas antes habían visto a personas en la zona llevando a cabo alguna celebración y que unos individuos que, pudiendo haber participado, se refugiaron en un domicilio del nº NUM000 de la CALLE000. Ninguno es Bienvenido.

La investigación se complementa con el reconocimiento fotográfico el 15 de mayo de 2020, en sede policial. Ninguno de los identificados es Bienvenido.

El 19 de mayo de 2021 el perjudicado aporta capturas de imágenes de INSTAGRAM con fotografías de personas a las que relaciona con los hechos. Las capturas han sido realizadas por una hermana del perjudicado y en una de las imágenes del usuario " DIRECCION000" en la que aparecen dos personas, el perjudicado dice que una intervino. Esa persona, desconocida para el perjudicado, fue identificada por los instructores como Bienvenido. Consta la identificación de una de las personas que aparece en la fotografía nº 5 al f. 64. De la identificación de la persona de la fotografía da cuenta la Ertzaintza, señalando que se ha utilizado para la constatación de la persona de la fotografía el DNI de Bienvenido, quien negó su participación y ser ninguna de las personas que aparecen en las fotografías.

Es decir el perjudicado, que previamente había participado en ruedas de reconocimiento fotográfico, después en la Comisaría dice que su hermana había obtenido unas fotografías de diversos individuos a través de INSTAGRAM y en una aparecía una persona que había participado. Él no sabe quién es, pero la Ertzaintza concluye que es según su DNI Bienvenido.

En cuanto a los contraindicios:

1.- En la única declaración de Bienvenido se dicen cosas relevantes:

-Él no estaba en el lugar. No estuvo en el "cumpleaños" en Pasajes.

-Ni él ni sus hermanos se hablan, ni tienen trato con la familia que celebraba el "cumpleaños". Están "enemistados".

-No se reconoce en las fotografías de los f. 40 a 66.

2.- Lucio, perteneciente a la familia que celebraba el "cumpleaños" y a la que el Auto atribuye haber dado un golpe con una botella en la cabeza (a la víctima), con respecto a Bienvenido manifestó: conoce a Bienvenido, son familiares, pero que no tienen relación.

3.- Pablo conocer a quienes habían participado y dio algunos nombres, sin aludir a Bienvenido.

4.- Ramón, hijo del "homenajeado", dijo que estuvo en la fiesta (si bien se marchó a las 11 horas) manifestó: Los familiares del cumpleaños no tienen relación con Bienvenido. Están enemistados. Bienvenido no estuvo.

5.- Serafin, la persona "homenajeada", manifestó: Bienvenido no estuvo en la fiesta, desde hace dos años están las relaciones rotas.

Los contraindicios desvirtúan la "probabilidad" que proporciona el "único indicio". Y lo desvirtúan con fuerza suficiente para que el grado de probabilidad exigible para abrir la fase intermedia para Bienvenido resulte tan débil que dicha apertura para él, resulta injustificada.

III.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.

El recurrente basa sus alegaciones en la ausencia de los indicios contra la investigada Blanca, así como la falta de individualización fáctica y de motivación de la resolución.

En cuanto a la falta de motivación en torno a la intervención de la investigada se trata de un supuesto en el que un grupo amplio de personas agreden al perjudicado, el cual es capaz de individualizar la intervención de muchos de ellos, pero en otros casos, evidentemente no, debido a la intervención de tantas personas. Ha señalado que ha sido una de las intervinientes en la agresión, por lo que certeramente se la ha incluido entre las personas que llevaron a cabo el ataque generalizado.

el deber de motivación no exige una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones de las partes, sin que bastará con que el Juez exprese las razones jurídicas que le hubieran llevado a su decisión pudiendo hacerlo mediante una

motivación sucinta (STDH de 3 de febrero de 2015).

- AUSENCIA DE INDICIOS SUFICIENTES.

En cuanto a la intervención de la investigada Blanca en los hechos, la resolución aclara los indicios existentes y las diligencias que se han practicado. De la denuncia y posteriores ampliaciones del perjudicado, se deduce que este ha reconocido a la investigada como una de las personas que participaron en la agresión, reconociéndola a través de un reconocimiento fotográfico llevado a cabo por la Ertzaintza. Dicha denuncia fue ratificada por el perjudicado en el Juzgado.

Tal declaración ha sido corroborada por elementos periféricos como el informe sanitario y forense que han objetivado las lesiones, así como las intervenciones de la Ertzaintza, el reconocimiento en rueda, el informe pericial que determina la presencia de gotas de sangre en el lugar de los hechos, pertenecientes a uno de los investigados.

El denunciante ha mantenido un relato objetivo y persistente y no presenta signo alguno que pueda poner en duda su credibilidad subjetiva.

El recurrente se apoya exclusivamente en las declaraciones de su defendida, una coinvestigada. La jurisprudencia ha declarado que el Tribunal deberá valorarlas con especial cautela, teniendo en cuenta la posible existencia de circunstancias de inverosimilitud subjetiva como la venganza, el resentimiento o el intento de autoexculpación, así como la inexistencia de un deber de veracidad por parte del coinvestigado, es evidente la existencia de animadversión entre los investigados, lo cual han manifestado en sus propias declaraciones, corroboradas también por declaraciones testificales practicadas.

IV.- La representación del Testigo protegido (denunciante 1) impugna el recurso de apelación. Aduce:

Se cumplen los requisitos del art. 779 LECRim con el detalle y acotamiento de los hechos, con que tales hechos encajen en un comportamiento que pueda ser constitutivo de delito y con la identificación de los investigados sobre los que procedería, en su caso, la acusación. La motivación en relación a que proceda atribuir a cada autor un hecho concreto y la condena procedente es algo que corresponde tras el enjuiciamiento. Ha presentado escrito de acusación concretando la participación de Dª. Blanca indicando que participó de la pelea propinando, entre todos, numerosas patadas y puñetazos.

SEGUNDO.- Auto de transformación de las Diligencias Previas.

I.- Según la doctrina jurisprudencial el denominado Auto de imputación objetiva viene a constituir un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

El presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de 17 de octubre de 2022 (f. 1151) por el que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de delitos de robo con violencia y de lesiones contiene los siguientes hechos punibles:

El día 15 de mayo de 2021, sobre las 00:45 horas, el denunciante 1 se dirigía a su domicilio caminando ya que el patinete eléctrico en el que se estaba desplazando se había quedado sin batería, cuando al pasar junto a la plaza Viteri de la localidad de Pasaia-Antxo, fue abordado por Jesus Miguel que le pidió que le dejara el patinete y su teléfono móvil, ante la negativa del denunciante 1, se acercó también a él Pedro Miguel que le empujó con el fin de hacerle ir dónde estaba Jesus Miguel que previamente le había pedido su patinete y su teléfono. El denunciante 1 le empujó y siguió su camino hacia su domicilio. Cuando estaba abriendo la puerta de su portal, le abordaron Augusto, Pablo, Pedro Miguel, Bienvenido, Josefina, Ramón, Mercedes, Noemi, Blanca, Lucio, Geronimo, Jesus Miguel y Adoracion, los cuales actuando de común acuerdo y con ánimo de menoscabar la integridad corporal del denunciante 1, le golpearon dándole patadas, puñetazos y golpes con palos, hasta hacerle perder el conocimiento. En concreto, Pablo, agarró a la víctima por el cuello, mientras le decía "te voy a matar" e intentó clavarle una navaja en el abdomen, pero no lo consiguió porque la víctima paró la puñalada con las manos por lo cual el Sr. Pablo le hizo cortes en las mismas.

Por su parte, Augusto, agarró a la víctima del pelo y mientras le decía "me cago en tus muertos, te voy a quitar la vida ahora mismo" intentó cortarle el cuello con un cuchillo, pero no lo consiguió porque el denunciante 1 movió la cabeza y por lo cual el Sr. Augusto le hizo cortes en la mandíbula.

Josefina le golpeó con un bastón que tenía una bola en la empuñadura. Y Lucio le dio un golpe con una botella en la cabeza.

Una vez recuperado el conocimiento, los investigados continuaron golpeándole no cesando hasta que una vecina bajo al portal interponiéndose para parar la agresión y los vecinos gritaron que habían llamado a la policía, lo cual provocó que los agresores salieran huyendo.

En el transcurso de la agresión, los investigados, actuando de común acuerdo y con ánimo de lucro, sustrajeron al denunciante 1 su cazadora y una cartera de la que sustrajeron 45 euros.

Así mismo, causaron daños en el patinete eléctrico que el denunciante 1 valora en 475 euros.

Como consecuencia de la agresión, el denunciante 1, según Informe Médico Forense de Sanidad, ha sufrido las lesiones que constan en el mismo, que no supusieron compromiso vital inmediato, y que han necesitado para su sanidad de 180 días por perjuicio de pérdida de calidad de vida moderado, así como perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas categoría 1. Le han quedado secuelas psiquiátricas derivadas de estrés postraumático de grado moderado valorado en 4 puntos y secuelas por perjuicio estético medio valorado en 17 puntos.

Se indica asimismo que los anteriores hechos resultan de las siguientes diligencias:

- Diligencia de exposición de los hechos (folios 2 a 11).

- Actas de comparecencia de los agentes de la Policía Municipal de Pasajes con núm.

profesional NUM001, NUM002, suboficial NUM003 y NUM004 (folios 12 a 21).

- Acta de denuncia (folios 22 a 24), acta de ampliación de la denuncia (folio 56) y acta de aclaración (folios 129 y 130).

- Fotografías de las lesiones de la víctima (folios 69 a 71). - Reconocimiento en rueda (folios 195 a 197).

- Declaración del denunciante en sede judicial

- Informe de Sanidad, de fecha 24 de noviembre de 2021, que concluye que las lesiones sufridas por el denunciante 1 que constan en el informe han necesitado para su sanidad de 180 días por perjuicio de pérdida de calidad de vida moderado, así como, perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas categoría 1, y que le han dejado unas secuelas psiquiátricas derivadas de estrés postraumático de grado moderado valorado en 4 puntos y secuelas por perjuicio estético medio valorado en 17 puntos (folios 572 a 574).

- Informe pericial de ADN de la Policía científica (folios 623 a 630).

- Informe Médico Forense de fecha 6 de julio de 2022, emitido con el fin de determinar si las lesiones sufridas pusieron en riesgo la vida del denunciante y si afectaron a zonas vitales, concluyendo que las lesiones no se produjeron sobre órganos vitales que pudiera conducir de manera aguda a la muerte, no existiendo compromiso vital inmediato ni compromiso orgánico suficiente como para precisar tratamiento médico urgente y especializado. (folio 954).

II.- El Auto de fecha 22 de noviembre de 2022 desestima el recurso de reforma interpuesto por Bienvenido contra el Auto por el que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado. Razona:

El recurrente alega que en el auto no hay "descripción fáctica alguna" respecto a la intervención de Bienvenido. Ciertamente la intervención concreta de algunos de los investigados ha sido descrita en cuanto de las diligencias, especialmente de la declaración de la víctima, se ha podido fijar, con la provisionalidad propia de este momento, qué personas le agredieron con alguno de los instrumentos, tales como una navaja, un cuchillo, un bastón y una botella. Ahora bien, la acción típica abarca golpes, puñetazos, patadas... y al actuar en grupo no ha sido posible determinar la concreta actuación de cada uno de los investigados, lo cual no implica necesariamente el sobreseimiento respecto de aquellos de los cuales no ha sido posible la determinación de su concreta actuación, no puede saberse cuántos golpes, patadas o puñetazos dio cada uno de los agresores. Esta falta de concreción no puede implicar impunidad amparada en la actuación en grupo, actuación en grupo que, sin embargo, no hace sino dotar de mayor gravedad a la agresión y hacerla penalmente más reprochable.

Sobre la intervención del Sr. Bienvenido es indicio suficiente en este momento ... que el perjudicado reconoció a Bienvenido diciendo que era "una de las personas que había participado en la agresión", así en el acta de ampliación de la denuncia, f. 57 y 58 en relación con el folio 64 y 67. A favor del sobreseimiento se menciona la propia declaración del investigado, que en el ejercicio de su derecho de defensa niega su participación, y la de los coinvestigados Sr. Lucio, Sr. Pablo y Sr. Geronimo y la del testigo Sr. Serafin, ahora bien, son declaraciones que deben ponderarse atendiendo a la clara animadversión y motivos espurios que existen entre los investigados y ... no hay razones para dudar, sin embargo, de la credibilidad de la declaración del denunciante que reconoce a Bienvenido como uno de sus agresores.

CUARTO.- Examen del caso.

I.- Habida cuenta que ambas partes apelantes plantean, como fundamento de sus respectivas impugnaciones, algunas pretensiones y alegaciones de contenido similar procederemos a tratarlas y examinarla de forma conjunta para ulteriormente llevar a cabo las singularizaciones necesarias en función de los correspondientes escritos de recursos.

Así, en primer lugar, aducen los apelantes que la resolución ahora combatida no concreta ni especifica cuál ha sido la intervención de cada uno de los dos investigados ( Blanca y Bienvenido) ya que únicamente efectúa un relato vago y genérico acerca de sus participaciones, y ello a diferencia de lo que ocurre con otros investigados en los que sí detalla su concreta actuación antijurídica.

Como supra se ha consignado en la provisional narración incriminatoria se relata que el 15 de mayo de 2021, sobre las 00:45 horas, el denunciante 1 se dirigía a su domicilio caminando ya que el patinete eléctrico en el que se estaba desplazando se había quedado sin batería, cuando al pasar junto a la plaza Viteri de Pasaia-Antxo, fue abordado por Jesus Miguel que le pidió que le dejara el patinete y su teléfono móvil, ante la negativa del denunciante 1, se acercó también a él Pedro Miguel que le empujó con el fin de hacerle ir dónde estaba Jesus Miguel que previamente le había pedido su patinete y su teléfono. El denunciante 1 le empujó y siguió su camino hacia su domicilio. Cuando estaba abriendo la puerta de su portal, le abordaron Augusto, Pablo, Pedro Miguel, Bienvenido, Josefina, Ramón, Mercedes, Noemi, Blanca, Lucio, Geronimo, Jesus Miguel y Adoracion, los cuales actuando de común acuerdo y con ánimo de menoscabar la integridad corporal del denunciante 1, le golpearon dándole patadas, puñetazos y golpes con palos, hasta hacerle perder el conocimiento. En concreto, Pablo, agarró a la víctima por el cuello, mientras le decía "te voy a matar" e intentó clavarle una navaja en el abdomen, pero no lo consiguió porque la víctima paró la puñalada con las manos por lo cual el Sr. Pablo le hizo cortes en las mismas.

II.- De dicha narración provisional inculpatoria que configuran los denominados hechos punibles se advierte de manera nítida que la actuación antijurídica que se atribuye a las trece personas investigadas (entre ello, los ahora dos recurrentes) se plasma en el plano de la coautoría material de un delito de lesiones y de un delito de robo con violencia e intimidación. Dicha coautoría material supone prima facie la imputación recíproca de todas las participaciones o intervenciones ilícitas.

En la resolución si bien no se especifica de manera individualizada en relación a cada uno de los investigados sí se relata que, en todo caso, éstos golpearon dándole patadas, puñetazos y golpes con palos, hasta hacerle perder el conocimiento a la presunta víctima.

Y de cualquier manera a tenor de la propia dinámica comisiva de los hechos relatados en el que presuntamente un grupo numeroso de personas ataca, de manera cuasi sorpresiva, a una víctima, y entre todos le propinan multitud de golpes y embates, se antoja verdaderamente difícil (prácticamente imposible) que ésta pueda especificar con detalle cuál fue la concreta actuación o agresión de cada uno de sus atacantes, al margen de aseverar que, en efecto, todos ellos la agredieron físicamente.

III.- También se aduce por ambos recurrentes que la resolución impugnada carece de motivación en cuanto a la intervención de cada uno de ellos, pues no se exterioriza debidamente las razones por las que se les atribuyen su intervención en los hechos imputados.

Sobre ello la resolución indica que se han llevado a cabo las siguientes diligencias de investigación, de las que se deduce la provisional imputación de los investigados:

- Diligencia de exposición de los hechos (folios 2 a 11).

- Actas de comparecencia de los agentes de la Policía Municipal de Pasajes con núm. profesional NUM001, NUM002, suboficial NUM003 y NUM004 (folios 12 a 21).

- Acta de denuncia (folios 22 a 24), acta de ampliación de la denuncia (folio 56) y acta de aclaración (folios 129 y 130).

- Fotografías de las lesiones de la víctima (folios 69 a 71). - Reconocimiento en rueda (folios 195 a 197).

- Declaración del denunciante en sede judicial

Y como los propios recurrentes parecen admitir en su respetivos escritos de recursos, el motivo por el que se afirma que ambos participaron en la agresión y en el robo con violencia radica en la propia declaración de la afirmada víctima en sede judicial donde facilitó los nombres de las personas que formaban parte del multitudinario ataque sufrido.

IV.- Y en lo relativo al investigado Bienvenido afirma la presunta víctima que lo reconoció a través de la red social Instagram como una de las personas que participó en la agresión y dicho reconocimiento fue ulteriormente ratificado en sede judicial por el propio perjudicado.

La constatación de que se trata de dicho persona investigada a partir de la fotografía aportada por el perjudicado y su cotejo por parte de los agentes policiales encargados de la investigación con la fotografía oficial que consta en su Documento Nacional de Identidad hemos de reputarla de admisible y suficiente para afirmar la provisional participación del recurrente en los hechos denunciados, pues dicha identificación, en contra de lo que se sostiene en el recurso, no adolece de un déficit de calidad cognitiva de la suficiente entidad para poder arrumbar tal conclusión incriminatoria transitoria sino que deberá ser, en todo caso, en un momento procesal ulterior, con plenitud de medios probatorios, donde se determine y elucide si se trata de la misma persona o no.

V.- Al respecto, conviene recordar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello es necesario precisar que lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por consiguiente, en el caso concreto, existe base indiciaria de suficiente intensidad a los efectos de ordenar la continuación del procedimiento contra Dª Blanca y contra D. Bienvenido.

Por tales motivos, desestimamos el recurso de apelación.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.