Auto Penal 461/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 498/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- El Auto de fecha 18 de noviembre de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia/San Sebastián acuerda, entre otros pronunciamientos, continuar las actuaciones por los trámites del PAB contra Gerardo por delitos de estafa e intrusismo y, a su vez, el sobreseimiento respecto de Jenaro.

II.- La representación de D. Gerardo interpone recurso de apelación. Argumenta:

El Auto contiene un relato genérico, unas afirmaciones que no se relacionan con ninguna de las pruebas practicadas. No existe correspondencia entre hecho, aunque sea indiciario, y prueba practicada que permita adivinar porque se ha llegado a esa conclusión, incumpliéndose los requisitos de la L.E.Cr., causándose indefensión.

El Auto se ha dictado con infracción del art. 779 1. 4ª y ss. de la L.E.Cr.,

La ausencia de una relación de las diligencias de investigación practicadas con los hechos concretos que de ellas se desprenden y la subsunción en las figuras delictivas es palmaria pues en relación con el delito de intrusismo la ausencia de actividad procesal en el relato de los hechos como abogado del Sr. Gerardo es notoria y la única referencia de presencia del Sr. Gerardo en las cercanías el juzgado, pues la denunciante reconoce que éste ni entró en el mismo y lo hace ella sola para la designar abogado y procurador para la Sra. Salome.

No se ha realizado por el Sr. Gerardo ninguna actividad procesal, como Abogado en ejercicio, tal afirmación que no ha sido realizada ni por la denunciante ni por nadie.

El Sr. Gerardo estuvo incorporado al Colegio de Abogados de Gipuzkoa desde el 20 de abril de 1994 hasta el 14 de junio de 2004 en situación de Abogado en ejercicio. Para la perpetración del intrusismo se requiere la realización de actos propios de una profesión sin poseer el título correspondiente. El Sr. Gerardo no ha realizado ningún acto de la profesión invadiendo espacios que no puede ocupar y se encuentra en posesión de la titulación correspondiente.

El título profesional de abogado no es exigible a quienes, sin estar incorporados a un colegio de abogados a su entrada en vigor, hubieran estado incorporados antes de su entrada en vigor, como ejercientes o no ejercientes, durante un plazo continuado o discontinuo no inferior en su cómputo a un año. En esos casos el título de licenciado en Derecho es suficiente para darse de alta en el Colegio de Abogados ("siempre que procedan a colegiarse antes de ejercer como tales ") y poder ejercer como abogado.

Del Auto no se observa la comisión de estafa, pues relaciona este delito con el de intrusismo, y si el anterior no se ha cometido el de Estafa tampoco, sin que se pueda enjuiciar por un delito de estafa autónomo.

Según el Auto la Sra. Salome ha abonado cantidades al Sr. Gerardo, sin mayor indicio que la declaración de la Sra. Salome. El Sr. Gerardo declara que ha percibido algunas de esas cantidades, no todas las que dice la Sra. Salome pero que, parte han sido entregadas al Procurador Sr. Jacinto, que representó a la Sra. Salome y parte al Letrado D. Jenaro, que ostentó la Dirección Letrada en el Procedimiento de Desahucio en el actuó como demandada la Sra. Salome por impago de Rentas. El Sr. Jenaro niega que se le entregara cantidad. La testigo Elisabeth ha declarado que vio como el Sr. Gerardo entregaba cantidades al Sr. Jenaro. El Sr. Gerardo reconoce haber cobrado 250 euros por las gestiones realizadas, 300 euros para el Letrado Sr. Jenaro y 100 euros para el Procurador Sr. Jacinto.

Consta abundante documental aportada por la representación del Sr. Gerardo relacionada con el procedimiento de desahucio: 4 correos y 2 propuestas de Acuerdos de Homologación que acreditan aplazamiento de renta debida y rebaja de renta de octubre de 2020 a octubre de 2021, sin que la no firma de esos acuerdos sean imputables al Sr. Gerardo sino a la denunciante que era la que debía cantidades por Rentas, antes incluso de la intervención del Sr. Gerardo.

Tampoco que no se haya traspasado el negocio es hecho que pueda imputarse al Sr. Gerardo, quien asesoró y realizó todas las gestiones posibles en beneficio de la Sra. Salome, resultando injusto que el incumplimiento de las obligaciones con el arrendador por la Sra. Salome y su frustración por no conseguir un traspaso conlleve al Sr. Gerardo verse investigado.

La denuncia la interpone la Sra. Salome por mal asesoramiento del Sr. Gerardo e inexistente del Sr. Jenaro que le han generado graves perjuicios y la quiebra de su negocio.

No es verosímil que habiendo firmado la Sra. Salome apoderamiento apud acta en el Juzgado n.º 4 de Donostia en Juicio verbal de desahucio 630/2020 el 16 de octubre de 2020, en el que consta que su abogado es D. Jenaro, diga que se enteró de que el Sr. Jenaro era su abogado en el juicio de desahucio porque se lo dijo en noviembre de 2020 el Sr. Alberto, redactor de la Querella cuando éste se personó en el Juicio de Desahucio. No siendo verosímil pues, cuando el personal del juzgado realiza un apoderamiento apud acta entrega copia del documento que es una hoja.

Tampoco es razonable que se continúe un Procedimiento contra el Sr. Gerardo fundamentado en que, según la Sra. Salome, el Sr. Gerardo le ha ocasionado un grave perjuicio que ha conllevado la quiebra de su negocio cuando la Sra. Salome, debía rentas, antes incluso de ponerse en contacto con el Sr. Gerardo y que no se haya conseguido traspasar el negocio tampoco es achacable al Sr. Gerardo.

No hay indicios de que se produjeran los perjuicios que alega la Sra. Salome por la actividad del Sr. Gerardo, que negocia con la propiedad para conseguir una quita y aplazamiento de la deuda con la propiedad.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 18 de noviembre e interesa que se acuerde el sobreseimiento

III.- La representación de Dª. Salome también interpone recurso contra el Auto de 18 de noviembre de 2022 por el que se acordaba el sobreseimiento de Jenaro

Señala que hay indicios de que el Sr. Jenaro cooperó en colaboración con el Sr. Gerardo por lo siguiente:

Sorprende el supuesto desconocimiento que dice tener el Sr. Jenaro de no saber que Sr. Gerardo no estaba colegiado. Según el informe del Colegio de abogados de Guipúzcoa, no está colegiado desde 2004.

Y según su declaración, cuando se le pregunta respecto sobre si el Sr. Jenaro sabe que no está colegiado responde: "Sabe perfectamente que no ejerzo desde 2004, me dedico a gestionar, a mediar, a asesorar, confeccionar todo tipo de cuestiones ante la administración, declaraciones de la renta. Y últimamente cada vez que tengo algún tema, cuando llega al juzgado se lo paso al Sr. Jenaro"

"se conocen desde hace 25 años" hacemos vida social en común y todos nos conocemos " Afirma que el Sr. Jenaro fue consciente de su situación profesional, de su falta de colegiación.

Es improbableque el Sr. Jenaro desconociese la condición de no ejerciente del Sr. Gerardo. Como declaró el Sr. Gerardo, era habitual entre ellos que cuando el asunto llegase a los juzgados el sr. Jenaro era el que se hacía cargo.

En los procedimientos derivados por el Sr. Gerardo al Sr. Jenaro el letrado principal era el Sr. Jenaro y no el Sr. Gerardo. En el procedimiento de desahucio 630/2020 él es el letrado principal, se designa procurador de su confianza y hace el escrito de oposición y va a la vista.

Es sospechoso que el Sr Jenaro no percibiese honorarios por sus actuaciones, en contra de lo que declaró el Sr. Gerardo. Hay indicios de la cooperación del Sr Jenaro,

- Delito de estafa y de intrusismo profesional

Es una estafa propiciada por el Sr. Gerardo que requirió la participación de un cooperador necesario que estuviese colegiado y que pudiese sustituirle en la fase jurisdiccional de cada caso

El engaño sufrido es evidente: el Sr. Gerardo simuló ser un abogado ejerciente, favoreciéndole consejos jurídicos inadecuados que provocaron una grave pérdida para la denunciante y el cierre del bar. La simulación fue tan bien construida que toda persona que intervino en el procedimiento 630/2020 no dudó que el Sr. Gerardo fuera abogado: el engaño fue suficiente y hubo un perjuicio derivado de la simulación creada por ambos querellados.

La denunciante creía que Sr. Gerardo era su abogado y que estaba colegiado; nadie le comunicó que el Letrado que aparecía era el Sr Jenaro. Esto vulnera la relación de confianza entre cliente y abogado.

El modus operandi del investigado era intentar llegar a acuerdos extrajudiciales con las partes contrarias; pero para llevar a cabo la estafa en supuestos que requerían la vía jurisdiccional era necesaria la participación de un abogado colegiado.

Hay indicios para considerar que el Sr. Jenaro era consciente de la situación profesional del Sr. Gerardo y que era su interés participar en la estafa para percibir una remuneración. Hay ánimo de lucro.

or ello, interesa que se declare al Sr. Jenaro como colaborador necesario en el delito de estafa y de intrusismo y, subsidiariamente, que se abra pieza separada como responsable civil directo.

IV.- El Ministerio Fiscal interesa el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de fecha 18 de noviembre de 2022 acuerda continuar las actuaciones por los trámites del PAB contra Gerardo por delitos de estafa e intrusismo y, a su vez, el sobreseimiento respecto de Jenaro, razonando lo siguiente:

Gerardo simuló ser abogado en ejercicio, cuando no se encuentra colegiado para poder ejercer la abogacía.

Confiando en esa apariencia creada Salome, que precisaba los servicios de un abogado, contrató con él para solventar los problemas derivados de los desperfectos existente en el local que tenía arrendado para destinarlo a establecimiento de hostelería.

Para realizar su actividad el Sr. Gerardo solicitó 120 € en mayo y otros 250 € para trámites, que Salome entregó.

Además le indicó que en mayo abonase el 50% de la renta de alquiler y en junio el 70%, lo que así hizo. Gerardo prosiguió con la simulación de ser un profesional, haciendo ver a Salome que se estaba ocupando del problema con el arrendador, con el que Salome pretendía llegar a un acuerdo, afirmando Gerardo que casi estaba.

Sin embargo el propietario entabló demanda de desahucio contra Salome, solicitando Gerardo en julio 350 € y 250 en agosto para gastos del proceso, afirmando que estaban llegando a un acuerdo.

Gerardo le citó a firmar unos documentos en el juzgado para llegar a ese acuerdo, sin embargo lo que le dio a firmar era la designación de abogado y procurador para el juicio de desahucio, letrado que ya no era él, sino D. Jenaro, que no consta tuviera conocimiento o participación en los anteriores hechos, y que asumió la representación en juicio.

Gerardo le solicitó 80 € en octubre, que nuevamente Salome abonó, y le recomendó traspasar el negocio, para lo que concertó varias citas con ella, a las que luego no acudió.

II.- El Auto de fecha 23 de junio de 2023 desestima el recurso de reforma con base en lo siguiente:

... alega la parte recurrente que, hay indicios fundados de que el Sr. Jenaro conocía de la no colegiación del Sr. Gerardo, que atendiendo al modus operandi, para llevar a cabo el delito de estafa era la necesaria la participación de un abogado, que resultaría ser el Sr. Jenaro, siendo también necesaria la cooperación del Sr. Jenaro para el delito de intrusismo, por lo que considera al Sr. Jenaro como cooperador necesario de los delitos que se están investigando y entiende que no procede acordar el sobreseimiento.

... las diligencias se iniciaron como consecuencia de la querella interpuesta por Doña Salome, frente a D. Gerardo y D. Jenaro, señalando que regentaba el bar "Kanela" situado en la Calle Felipe IV nº 5 de Donostia, en régimen de alquiler desde noviembre de 2018 y que tras desavenencias con el propietario del establecimiento por la negativa de éste a abonar una serie de desperfectos, así como a reducir el importe de la mensualidad del alquiler, decidió contratar a un abogado que le recomendó Julia, hostelera del bar Sirah, siendo éste Gerardo. Relata la querellante que la primera toma de contacto con el Sr. Gerardo fue el 8 de mayo de 2020, quien se presentó como abogado y, tras transmitirle toda la problemática, le manifestó que no se preocupara, pues él se encargaría de resolverla.

... para realizar su actividad, ese mismo mes le solicitó un adelanto de 120 € y otros 250 € para realizar otros trámites. En el mes de junio la Sr. Salome fue demandada por el dueño del establecimiento, mostrando el Sr. Gerardo extrañeza ante tal circunstancia, pues según le transmitió a la querellante, estaba llegando a un acuerdo con el letrado de la otra parte.

Con el objeto de hacer frente a la demanda, el Sr. Gerardo le solicitó 250 € para cubrir gastos y una semana más tarde, otros 100 € para enviar un burofax al abogado del arrendador. En el mes de agosto, el Sr. Gerardo le comunicó a la Sra. Salome que estaba a punto de conseguir un acuerdo, pero que debido a la presión y a la carga de trabajo que le estaba ocasionando hacer todos los trámites, le pidió otros 250 €. Según la querellante en el mes de septiembre quedó con el Sr. Gerardo en Juzgado para firmar unos documentos, desconociendo en ese momento que lo que firmaba era el otorgamiento de un poder apud acta en favor de un procurador y la designación de un letrado distinto, Jenaro. En el mes de octubre, el Sr. Gerardo le pidió 80 € y le aconsejó traspasar el negocio, asegurándole tener personas interesadas en el traspaso y tras no aparecer en una cita que habían concertado, la querellante indica que no volvió a tener más noticias del Sr. Gerardo.

... constatando de las diligencias ... la no constancia de que el Letrado D. Jenaro tuviera participación o conocimiento de los hechos, sin que la recurrente aporte datos, salvo meras sospechas y conjeturas sin ningún soporte probatorio, que acrediten, tan siquiera indiciariamente, que el Letrado cooperara consiente y necesariamente en colaboración con el Sr. Gerardo con fines ilícitos, se constata que no puede entenderse ni a nivel indiciario suficientemente justificada la participación del Sr. Jenaro en los delitos, lo que conduce al sobreseimiento respecto de D. Jenaro

TERCERO.- Recurso planteado por la defensa del investigado D. Gerardo

I.- Interesa la Defensa del Sr. Gerardo que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones al no existir indicios de su presunta participación en los delitos de estafa e intrusismo profesional.

A fin de resolver tal pretensión debemos partir de los siguientes datos y antecedentes que obran en las actuaciones:

* En fecha 13 de enero de 2021 Dª. Salome interpone querella frente a D. Gerardo y D. Jenaro, señalando que regentaba el bar "Kanela" situado en la Calle Felipe IV nº 5 de Donostia, en régimen de alquiler desde noviembre de 2018 y que tras desavenencias con el propietario del establecimiento por la negativa de éste a abonar una serie de desperfectos, así como a reducir el importe de la mensualidad del alquiler, decidió contratar a un abogado que le recomendó Julia, hostelera del bar Sirah, siendo éste Gerardo. Relata la querellante que la primera toma de contacto con el Sr. Gerardo fue el 8 de mayo de 2020 , quien se presentó como abogado y, tras transmitirle toda la problemática, le manifestó que no se preocupara, pues él se encargaría de resolverla.

* Consta en los folios 20 y siguientes la demanda de desahucio interpuesta por el propietario del local D. Carlos Francisco el día 13 de julio de 2020 contra la aquí querellante Dª. Salome por falta de pago de 11.870,38 euros.

* Consta la Sentencia dictada el día 21 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia/San Sebastián (f. 30) que estima parcialmente la demanda, declara la resolución del contrato de arrendamiento y acuerda el desahucio de la aquí querellante. Aparece como letrado de la demandada D. Jenaro.

* Según certificación del ICAGI (f. 52) D. Gerardo estuvo colegiado en Gipuzkoa desde el 20 de abril de 1004 hasta el 14 de junio de 2004 en situación de abogado en ejercicio. Y no consta que se encuentre en ningún otro colegio de abogados del estado español (f. 55).

* Consta que el 16 de octubre de 2020 (f. 113) la querellante otorgó apoderamiento apud acta a favor del procurador D. Jacinto ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de primera instancia nº 4 de Donostia / San Sebastián

* En los folios 143 y siguientes obran correos electrónicos intercambiados entre el abogado del propietario del local y el investigado Sr. Gerardo

II.- De las diligencias que se han practicado durante la fase de instrucción consideramos que existen suficientes indicios de dos hechos que, en este concreto instante procesal, se antojan de crucial relevancia para legitimar la continuación del procedimiento contra el investigado Sr. Gerardo: 1) el investigado simuló o aparentó que era abogado en ejercicio; y 2) la denunciante entregó al investigado determinadas cantidades de dinero, precisamente porque pensaba que en realidad ejercía la profesión de abogado.

todo ello se deduce de forma natural a partir de las propias declaraciones de la persona denunciante, de la información aportada por los documentos incorporados a las actuaciones y además por la lógica inferencia referente a que si una persona contacta con un profesional jurídico para que le solucione un problema de naturaleza legal parece razonable compartir que lo hizo en la creencia de que podía, además de prestarle asesoramiento o consejo jurídico, también asistirle profesionalmente en el supuesto de que se entablara un procedimiento judicial.

En puridad, el núcleo del ardid aparentemente pergeñado por el investigado radica en simular ser abogado en ejercicio, cuando ya no lo era. Esto es, como enfatiza la denunciante el investigado se presentó como abogado, omitiendo así de manera deliberada la fundamental circunstancia (siempre a título indiciario o provisional) de que no se encontraba habilitado o capacitado para intervenir profesionalmente como letrado.

Y fue precisamente dicho proceder y la omisión de un dato relevante por parte del investigado Sr. Gerardo lo que propició que la denunciante le entregara determinadas cantidades de dinero (consignadas en el transitorio aserto inculpatorio contenido en la resolución combatida) lo cual a la postre significa que en estos momentos debamos compartir la afirmación referida a que, presuntamente, el investigado llevó a cabo un comportamiento de naturaleza estelionataria, pues con razonable probabilidad de haber sabido la denunciante que el investigado no era letrado en ejercicio no le habría contratado o, en todo caso, no le habría entregado todas (o, al menos, parte) de esas cantidades monetarias.

III.- También con motivo de su recurso de apelación aduce la Defensa del investigado que en todo caso los hechos que se le atribuyen en ningún caso pueden ser incardinados en un delito de intrusismo profesional contemplado en el art. 403 del Código Penal pues, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito, la ausencia de colegiación de un abogado en todo caso constituiría una falta disciplinaria o deontológica pero carece de tipicidad desde el punto de vista del Derecho Penal.

En relación a esta alegación hemos de indicar que el Auto de imputación objetiva no tiene por objeto efectuar una calificación o incardinación jurídica precisa de los hechos incriminatorios sino que su función ex art. 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, por lo que no es éste el momento procesal de elucidar la corrección o no de la calificación jurídica provisional efectuada.

Es decir, según señala, entre otras muchas, la STS 914/2016 de 2 de diciembre, la calificación jurídica se fija exclusivamente en los escritos acusatorios, no en la imputación judicial inicial, y ni siquiera necesariamente en el Auto de transformación del procedimiento a que se refiere el nº 4 del art. 779.1 de la LECr., pues la motivación que lo sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes les está reservada esa función".

Y según la STS del 20-2-2001 en el trámite procesal de imputación objetiva "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

Por tales motivos, una vez fijados transitoriamente los hechos punibles en el Auto de imputación objetiva de 18 de noviembre de 2022, la calificación que posteriormente se atribuya a los mismos será la que se determine en los respectivos escritos acusatorios sin que éstos se encuentren constreñidos por la provisional incardinación jurídica efectuada en dicha resolución. Es decir, la determinación de si los hechos imputados al Sr. Gerardo constituyen o no un delito de intrusismo profesional no se debe llevar cabo en este instante procedimental sino en un momento ulterior.

CUARTO.- Recurso planteado por la Acusación Particular ejercida por Dª. Salome.

I.- Por otro lado, la Acusación Particular representada por la Sra. Salome impugna el sobreseimiento provisional acordado respecto del investigado Sr. Jenaro al considerar que existen suficientes indicios para poder sostener que éste era consciente de la situación profesional del Sr. Gerardo y que era de su interés participar en la estafa para percibir una remuneración. Mantiene que el Sr. Jenaro es colaborador necesario en la estafa y el intrusismo profesional y, subsidiariamente, responsable civil directo.

II.- La tesis de la Acusación Particular recurrente se sustenta en una afirmación fundamental y necesaria para que la conducta del Sr. Jenaro pudiera resultar penalmente reprobable: dicho investigado tenía pleno conocimiento de que el Sr. Gerardo simuló ante la denunciante que se desempeñaba profesionalmente como abogado en ejercicio o que de alguna otra manera la engañó.

Sobre tal cuestión la decisión de clausurar las actuaciones respecto del Sr. Jenaro se articula, según se expone la resolución, en la no constancia de que el citado letrado tuviera participación o conocimiento de los hechos, sin que la recurrente aporte datos, salvo meras sospechas y conjeturas sin ningún soporte probatorio, que acrediten, tan siquiera indiciariamente, que el letrado cooperara consiente y necesariamente en colaboración con el Sr. Gerardo con fines ilícitos.

III.- En este sentido, como decimos, la cuestión determinante para que se pudiera afirmar la imputabilidad del Sr. Jenaro no es que éste supiera que el Sr. Gerardo no era abogado en ejercicio, sino si conocía que el Sr. Gerardo engañó a la denunciante al hacerla creer que estaba habilitado o capacitado para ejercer profesionalmente como abogado cuando no era así.

Y de las actuaciones y de las diligencias practicadas durante la fase sumarial no es posible disentir de las afirmaciones que desembocan en el sobreseimiento provisional del Sr. Jenaro pues, en efecto, la teoría incriminatoria sostenida por la ahora recurrente se construye a partir de especulaciones o conjeturas que en puridad carecen de refrendo acreditativo pues no ha quedado demostrado mínimamente que el Sr. Jenaro tuviera plena conciencia y conocimiento de que el Sr. Gerardo hubiera hecho saber a la denunciante que era abogado en ejercicio y podía intervenir en los procedimientos judicializados o que la hubiera engañado de alguna otra manera en algún aspecto fundamental en relación con el vínculo que le unió.

Por estos motivos, desestimaremos los recursos de apelación interpuestos contra el Auto de fecha 18 de noviembre de 2022 tanto por la Defensa del investigado como por la Acusación Particular.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.