PRIMERO: El auto dictado el 3 de marzo de 2022 por la Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún acordaba transformar en delito leve las presentes actuaciones.
Frente a dicha resolución se alza el MINISTERIO FISCAL interponiendo RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION.
Defiende el MINISTERIO FISCAL que se ha producido un indebido SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones con respecto al presunto delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.
En fecha de 13 de junio de 2022 se dicta auto resolviendo el RECURSO DE REFORMA interpuesto y rechazando el mismo en base a los siguientes argumentos:
"Sobre el contenido de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, prevista en el art. 47 del CP , hay que tener en cuenta que existen varias interpretaciones, como señala la sentencia 125/2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , conforme a la cual
"Una primera línea interpretativa considera que el concepto de arma tiene que extraerse del Reglamento de Armas, debiendo considerarse armas todas las que así se clasifican en el Reglamento ( SAP Barcelona, Sección 7ª, de 16 de junio de 2011 , Sentencia 446/2011 ; SAP Cantabria, Sección 1ª, de 24 de febrero de 2009 , Sentencia 86/2009 ).
Una segunda posición consiste en limitar las armas cuya tenencia constituye quebrantamiento de la pena. Dentro de esta posición genérica hay dos variantes: 1) entender que son armas susceptibles de generar el
quebrantamiento aquellas que precisan licencia administrativa
para su legal posesión (así, AP Barcelona, Sección 5ª, Sentencia
de 10-4-2014, nº 294/2014 )2) entender que son armas susceptibles de generar el quebrantamiento aquellas que están sujetas a alguna limitación legal ( AP Girona, Sección 4ª, Sentencia de 16-10-2012, nº 562/2012 ); dentro de estas quedarían englobadas tanto las que precisan de licencia como las que están prohibidas sin posibilidad de licencia.
Y una tercera posición consistiría en que la pena de privación de la tenencia y porte de armas afecta a todas las armas que tienen tal condición según el Reglamento de Armas, con la salvedad de aquellas armas cuya tenencia está permitida en circunstancias en que no supongan un peligro para la integridad de otras personas; es decir, que para este tipo de armas (fundamentalmente, armas blancas no prohibidas) debe concurrir un plus de peligrosidad derivado del uso o exhibición del arma (en este sentido, SAP Valencia, Sección 2ª, de 10-12-2010, nº 802/2010 ).
El análisis de cuál sea el alcance de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas ha sido enfocado desde varias perspect vas, que dan lugar a distintos resultados; adelantemos ya que ninguna de las respuestas interpretativas es del todo satisfactoria, y buena muestra de ello es que los defensores de cada interpretación ponen de manifiesto las contradicciones resultantes de las demás. Por lo tanto, la interpretación que deberemos aceptar será aquella que resulte más coherente con los criterios de interpretación que han de utilizarse, aunque el resultado sea, inevitablemente, susceptible de críticas.
Un primer elemento que exige ser tenido en cuenta, y que parece constituir el fundamento de la resolución adoptada en primera instancia en este proceso, es que el legislador no ha denominado la pena como "prohibición" de tenencia de armas, u otra expresión similar, sino como "privación del derecho" a la tenencia de armas, con lo que está tomando como premisa que la pena afecta a un derecho preexistente. Esta circunstancia ha llevado a varios autores, y algunas resoluciones judiciales, a razonar que estamos ante una pena que solo puede afectar a aquellas armas cuya tenencia puede ser autorizada administrativamente, porque solamente respecto a ellas se puede ostentar un derecho a la tenencia.
En realidad, no se conocen los motivos por los que el legislador decidió definir la pena como "privación del derecho a la tenencia y porte de armas"; algún autor apunta la posibilidad de que el legislador español tradujese literalmente la expresión tradicional y muy conocida contenida en la Segunda Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América (the right to keep and bear arms). Se trata de una pena que, como tal, se incluyó por primera vez en el actual Código Penal, ya que con anterioridad no existía tal pena, y su único antecedente sería que, desde la reforma introducida en el anterior Código Penal por la L.O. 8/1983 de 25 de junio, el art. 8-1 º c) permitía imponer una medida de seguridad del siguiente tenor literal: "Cuando el Tribunal sentenciador lo estime procedente, a la vista de los informes de los facultativos que asistan al enajenado y del resultado de las demás actuaciones que ordene, podrá sustituir el internamiento, desde un principio o durante el tratamiento, por alguna o algunas de las siguientes medidas:
... c) Privación de la licencia o autorización administrativa para la tenencia de armas, o de la facultad de obtenerla, con intervención de las mismas durante el tratamiento o por el plazo que se señale."
El alcance de la medida de seguridad era más claro que el de la actual pena, pues parece claro que la medida de seguridad afectaba exclusivamente a las licencias o autorizaciones administrativas, y por lo tanto a las armas sobre las que dichas licencias o autorizaciones podían recaer. Pero la pena actualmente contemplada en el art. 47 CP no hace ya referencia a licencias o autorizaciones, sino al derecho genérico a tener o
portar armas, lo que conduce a que tengamos que plantearnos si debemos interpretar que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas tiene un alcance superior a la medida de seguridad prevista en el anterior Código Penal.
La respuesta ha de ser negativa. Si el legislador utiliza la expresión "privación del derecho a la tenencia y porte de armas", y no "prohibición de tenencia y porte de armas" u otra similar, debe ser porque pretende que la pena alcance solamente a la facultad de tener o portar armas bajo el amparo de una licencia administrativa. Al respecto, hay dos argumentos interpretativos relevantes:
1. la expresión "privación del derecho" coincide con la que se utiliza en el mismo art. 47 CP para privar del permiso de conducir, que se refiere a una actividad para la que es necesaria licencia administrativa; y por el contrario, en otras ocasiones el legislador utiliza la expresión "prohibición de..."
(por ejemplo, prohibición de comunicación, prohibición de aproximación, prohibición de realizar determinadas actividades), siendo significativo que no la haya utilizado para la tenencia y porte de armas
2. la expresión "privación del derecho" coincide con la que se utilizaba en el art. 8-1º c) del anterior Código Penal para establecer una medida de seguridad que afectaba a la licencia de armas, siendo razonable deducir que el legislador ha querido establecer una pena cuyo contenido es equivalente a aquella medida de seguridad.
Por otra parte, otorgarle a la pena un ámbito más reducido es lo que mejor encaja con el principio de interpretación estricta de las normas penales ( art. 4.1 CP ), y es lo más favorable al reo".
Pues bien, en el presente caso, compartiendo el criterio interpretativo establecido en la referida sentencia, considerando que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas establecida en el art. 47 del CP se refiere únicamente a aquellas armas que requieren licencia, se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de 3 de marzo de 2022 , confirmándose la resolución recurrida."
SEGUNDO: Como viene señalando este Tribunal en diversas resoluciones, se recordará que el Juez de Instrucción al recibir la noticia del evento que genera la denuncia presentada y en relación al supuesto que ahora nos ocupa, tiene tres opciones: archivar la denuncia por no encontrar que los hechos puedan ser constitutivos de infracción criminal alguna; entender que los mismos pueden ser constitutivos de delito leve; y entender que lo relatado puede dar lugar a la existencia de un delito de los comprendidos en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cada uno de los precitados supuestos debe dictar una resolución acorde a la consideración de que se trate.
TERCERO: En el caso de autos, frente a los argumentos, adecuados y exquisitamente expuestos por parte de la Juez de Instrucción dice el MINISTERIO FISCAL, no con menos razón, que "la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 7ª, Auto de fecha 13-12-2010, recurso nº 1098/2010 , en un caso idéntico, establece que el cuchillo, conforme al artículo 3 del regl mento citado, puede ser considerado como un arma de hoja cortante no prohibida. Y dice: "En el supuesto de un uso ordinario, no nos hallaríamos ante un hecho jurídico penalmente relevante; pero el porte de un cuchillo de cocina en la vía pública sí comporta el peligro al bien j rídico protegido por el art. 47 del CP , que no distingue entre tipos de armas, con independencia de que se castigue como delito autónomo la tenencia de armas prohibidas y la tenencia de armas de fuego reglamentadas sin licencia. Tal y como informa la Comandancia de Madrid, Intervención de Armas, el cuchillo de cocina está incluido en el art. 3 categoría 5.1 del Reglamento de armas: armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas." Y con base en el art. 146 del reglamento, concluye: "El cuchillo que portaba el investigado es un arma blanca reglamentada, de licito comercio, pero como quiera que éste se encontraba cumpliendo una condena de prohibición de tenencia y porte de armas, podrían ser constitutivos de un delito de quebrant miento de condena".
Más recientemente, la Sentencia nº 174/2021 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de junio de 2021, analizando un supuesto similar al aquí analizado, (cuyos HECHOS PROBADOS decían "la acusada Andrea, fue condenada por Sentencia de conformidad dictada por el Juzgado Penal 1 de Salamanca de fecha 17 de septiembre de 2018, en el Procedimiento Abreviado 174/18 (Ejecutoria 3802018), por delito de violencia doméstica, en cuyo contenido establecía la condena de la privación del derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día. Siendo firme dicha resolución, y conociendo la acusada el contenido de la prohibición impuesta, sobre las 16:30 horas del día 20 de julio de 2019 fue interceptada por agentes de policía Nacional en la calle Valle del Jerte de Valladolid, donde se encontraba discutiendo con otras jóvenes, y al ser requerida por los agentes, la acusada arrojó al suelo un cuchillo" de cocina de la marca Ikea de 12,5 centímetros") afirmaba "la cuestión que se plantea en este recurso se refiere a un posible delito de quebrantamiento de condena, concretamente referido a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que se contempla en el artículo 47 párrafo segundo del Código Penal , pena que le había sido impuesta al ser condenado por la comisión de delitos de violencia de género.
Sobre esta materia merece ser citada la Sentencia nº 802/2010, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Valencia, la cual ha sido secundada por otra de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2017 (en cuanto a su fundamentación), que se pronuncia de la siguiente manera:
"La cuestión a dilucidar, por tanto, es si el porte, sin exhibición ni uso, del cuchillo, por parte del acusado, constituye un quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta y que estaba cumpliendo cuando el cuchillo le fue intervenido.
El art. 47, párrafo segundo del Código Penal describe el alcance de la pena como inhabilitación del penado para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo fijado en la sentencia. Dado que dicho derecho es de configuración legal, hay que analizar la legislación sectorial para conocer el alcance de dicho derecho y si la conducta cometida por el acusado puede considerarse incumplidora de la pena. Tampoco debe eludirse, al determinar el alcance objetivo de la conducta penalmente típica, la interpretación constitucional dada por la STC 24/2004 de 24 de febrero al delito de tenencia ilícita de armas, toda vez que el delito de quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas viene a constituir una subespecie de tenencia ilícita de armas, donde la ilicitud de la tenencia no deviene de la norma que regula qué armas pueden ser poseídas y portadas legalmente y cuáles no, sino de la sentencia que impone una pena privativa del derecho a la tenencia y porte de armas.
Un examen detenido del Reglamento de Armas -Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas-, permite observar que un cuchillo como el intervenido al acusado es un arma reglamentada, no es un arma prohibida. Así se desprende del contenido del art. 3 de dicho Reglamento que en el apartado primero de la categoría quinta de armas reglamentadas incluye las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas. Un cuchillo con hoja de veintitrés centímetros no constituye arma prohibida puesto que no entra dentro de ninguna de las categorías de armas afectadas por la prohibición absoluta de tenencia, que son las contempladas por el art. 4 del Reglamento. Sólo cabría incluir un cuchillo como la analizada en la categoría de arma prohibida si se considerara que la misma tiene cabida en el art. 4.1.h que prevé dentro de dicha categoría cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La indeterminación de dicho apartado h) impide que el mismo pueda completar la conducta típica penal por ausencia del requisito de taxatividad o certeza de la norma penal - STC 24/2004 de 24 de febrero -...
El análisis del Reglamento permite observar que para la tenencia y porte de un cuchillo como el incautado al acusado no resulta exigible permiso, licencia ni tarjeta alguna. Respecto del porte de dicha clase de armas, las limitaciones son las previstas en el art. 146 del Reglamento que establece lo siguiente:
"1. Queda prohibido portar, exhibir y usar fuera del domicilio, del lugar de trabajo, en su caso, o de las correspondientes actividades deportivas, cualquiera clase de armas de fuego cortas y armas blancas, especialmente aquellas que tengan hoja puntiaguda, así como en general armas de las categorías 5, 6 y 7. Queda al prudente criterio de las autoridades y sus agentes apreciar si el portador de las armas tiene o no necesidad de llevarlas consigo, según la ocasión, momento o circunstancia en especial si se trata de armas amparadas en licencias B, por razones de seguridad.
2. Deberá en general estimarse ilícito el hecho de llevar o usar armas los concurrentes a establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento, así como en todo caso los que hubieran sufrido condena por delito o falta contra las personas o la propiedad o por uso indebido de armas o sanción por infracción de este Reglamento."
Dado que el incumplimiento de la prohibición prevista en el art. 146.1 del Reglamento no está sancionada expresamente en el mismo, debe entenderse sancionada como infracción leve. El art. 157. f del mismo prevé que "si no constituyeren delito, serán consideradas infracciones leves y sancionadas (...) las demás contravenciones del presente Reglamento no tipificadas como infracciones muy graves o graves, con multas de hasta cincuenta mil pesetas, conjunta o alternativamente con incautación de los instrumentos o efectos utilizados o retirada de las armas o de sus documentaciones."
De todo lo anterior se desprende que la conducta sancionada administrativamente en relación a un arma blanca de tenencia no prohibida, es su porte, exhibición y uso fuera del domicilio y del lugar de trabajo. Consiguientemente, el porte, sin exhibición y sin uso, quedaría fuera del ámbito de lo prohibido y constituiría una conducta permitida reglamentariamente, salvo, como se desprende del contenido del art. 146.2 del Reglamento, cuando quien porta un arma ha sufrido condena por delito o falta contra las personas o la propiedad o por uso indebido de armas o sanción por infracción de este Reglamento. La contravención de dicha prohibición, tal y como se desprende del art. 157.f) del Reglamento de Armas , es constitutivo de falta administrativa leve, salvo que constituyera delito.
Así las cosas, en principio cabría estimar que quien está cumpliendo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como consecuencia de haber sido condenado por un delito contra las personas -como ocurre en el caso enjuiciado- la quebranta con la simple posesión de un arma reglamentada para cuya tenencia no se exige licencia, permiso ni tarjeta alguna -en definitiva, autorización administrativa expresa-. Sin embargo, dicha conclusión parece desproporcionada, cuando dicha infracción está calificada, administrativamente, como leve.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2004 de 24 de febrero , interpretó constitucionalmente el contenido del art. 563 del Código Penal , concluyendo que "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3)."
El fundamento de dicha interpretación constitucional es impedir la criminalización, la intervención del Derecho Penal, en supuestos de tenencia de instrumentos reglamentariamente calificados como de tenencia permitida o reglamentada, así como cuando los instrumentos son de tenencia prohibida, si su tenencia no se produce en circunstancias que la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.
La privación del derecho a la tenencia y porte de armas constituye una pena de imposición imperativa en delitos de violencia familiar. Evidentemente, el legislador quiso con ello que el condenado por delitos de esas características no pudiera, durante el tiempo de duración de la pena, generar situaciones de riesgo para la libertad, la seguridad, la integridad física y la vida de personas, cuando con su conducta previa ya había generado ese riesgo o había menoscabado dichos bienes jurídicos.
Si la tenencia o porte de arma por parte del condenado lo es de un arma reglamentada, no sujeta en su tenencia o porte a autorización administrativa alguna y en circunstancias que no revelan peligrosidad en la tenencia, cuando, además, dicha conducta está sancionada administrativamente como falta leve, considerar dicha conducta constitutiva de delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de tenencia y porte de armas sería tanto como considerar delictiva la contravención de la prohibición de tenencia, reglamentariamente impuesta, cuando se trata de un arma no prohibida y su tenencia se produce sin generación de riesgo.
Si por el contrario, la tenencia se produce en circunstancias reveladoras de la disposición de quien tiene el arma a utilizarla contra las personas, concurre el supuesto en el que dicha tenencia constituye infracción quebrantadora de la pena de privación del derecho a la tenencia y uso de armas . El delito de quebrantamiento de privación del derecho a la tenencia y porte de armas deberá quedar para situaciones de incumplimiento de la prohibición impuesta en sentencia o resolución judicial firme, en que la tenencia vaya acompañada de exhibición y/o uso o para supuestos de tenencia, en circunstancias peligrosas, bien de armas reglamentadas cuya tenencia no exija autorización, bien de aquéllas que exijan la concesión de licencia administrativa - supuestos en los que, además, el quebrantamiento exige una omisión de obtención de licencia administrativa para la tenencia del arma, lo que explicita la voluntad quebrantadora de la pena-.
Hay autores -Tamarit Sumalla, J.M, Comentarios a Nuevo Código Penal, Ed. Thomson-Aranzadi, 3ª Edición, 2004; pgs. 376 y 377- que consideran que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas sólo debe entenderse que alcanza a las armas de fuego.
En todo caso, entendemos que la interpretación efectuada del alcance de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas es la correcta -sistemática, literal y teleológicamente-".
Y si acudimos a la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 290/2021 de 18 de marzo de 2021:
"Se invoca en el recurso infracción del precepto sustantivo del art 468.2 Cp al considerar que los hechos probados no son constitutivos del referido ilícito penal. Según el relato de hechos probados no cuestionado el Sr. Cristobal se encontraba en la calle Compte Urgell num 3 de Barcelona con un cuchillo con mango verde. Tampoco se cuestiona la existencia de una prohibición de tenencia y porte de armas vigente al tiempo de los hechos que recaía sobre el Sr Cristobal.
Ahora bien, el recurrente entiende que tales hechos no colman el tipo previsto en el art 468.2 Cp al considerar que el hecho de portar un cuchillo de unos 9 cm de hoja no es una vulneración de la prohibición de tenencia y porte de armas que le fue impuesta en sentencia, entendiendo que el concepto de arma al que se refiere la prohibición no incluiría armas blancas de este tipo.
La justificación que ofrece el autor para su tenencia es que llevaba un cuchillo en el bolsillo y que utilizaba para preparar la comida y cortar el pan. Los agentes de Mossos de Esquadra que lo detuvieron manifestaron que lo encontraron agachado cerca de una persiana de un local.
La cuestión objeto de valoración se reconduce a que en principio, no se trata de un arma prohibida en los términos recogidos en el RD137/1993, dado que por las circunstancias y condiciones de dicha tenencia, se reputan por la normativa reglamentaria como una infracción leve.
La cuestión a dilucidar, por tanto, es si el porte, sin exhibición ni uso, del cuchillo, por parte del acusado, constituye un quebrantamiento de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que le había sido impuesta y que estaba cumpliendo cuando el cuchillo le fue intervenido. Entendemos que subsumir en este delito de manera indiscriminada el porte y tenencia de cualquier tipo de cuchillo, o navaja o utensilio parecido nos llevaría al absurdo de prohibir el uso a cualquier penado por esta prohibición de cuchillos o utensilios parecidos cuando fueran utilizados para cualquier tipo de usos domésticos o habituales como por ejemplo los que se poseen y utilizan en un domicilio para la cocina o el aseo.
El art. 47, párrafo segundo del Código Penal describe el alcance de la pena como inhabilitación del penado para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo fijado en la sentencia. Dicho precepto es una norma penal en blanco en el sentido que debe integrarse con la legislación sectorial con el conocer el alcance de dicho derecho y si la conducta cometida por el acusado puede considerarse incumplidora de la pena . El artículo 146.2 del RD 139/1993 ( en conexión con el art. 157 f) (en el que se recoge el carácter de sanción leve en caso de no constituir delito), se alude a la posible ilicitud de dicha conducta haciendo referencia al inciso último del artículo 146-2: "...ha sufrido condena por delito o falta contra las personas o la propiedad o por uso indebido de armas o sanción por infracción de este Reglamento "- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas constituye una pena de imposición imperativa en delitos de violencia familiar. Evidentemente, el legislador quiso con ello que el condenado por delitos de esas características no pudiera, durante el tiempo de duración de la pena, generar situaciones de riesgo para la libertad, la seguridad, la integridad física y la vida de personas, cuando con su conducta previa ya había generado ese riesgo o había menoscabado dichos bienes jurídicos. Si la tenencia o porte de arma por parte del condenado lo es de un arma reglamentada, no sujeta en su tenencia o porte a autorización administrativa alguna y en circunstancias que no revelan peligrosidad en la tenencia, cuando, además, dicha conducta está sancionada administrativamente como falta leve, por lo que sería dudoso integrar esta norma penal en blanco como base para que en tal caso dicho conducta pudiera ser a su vez constitutiva de delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de tenencia y porte de armas. Siendo que en el presente caso, la tenencia se produce sin circunstancias reveladoras de la disposición de quien tiene el arma a utilizarla contra las personas.
A mayor abundamiento partiendo de la jurisprudencia del TS del tipo previsto en el art 563 CP de tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas ( Real Decreto 137/1993 de 29 de enero) que considerar como de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario.
En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.
Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal.
En definitiva, si bien es cierto que la prohibición de tenencia y porte de armas no se refiere sólo a las prohibidas y cuando dice la sentencia de Instancia " una cosa es la tenencia de armas prohibidas que integra el tipo penal del art 563 Cp , tipo por el que no se acusa al acusado y otra distinta es el quebrantamiento de una pena que prohibe la tenencia y porte de cualquier tipo de armas y no solo las prohibidas " ello o implica que no deba hacerse un interpretación acorde y análoga con la jurisprudencia del TS cuando considera que el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas exige algo más que una mera tenencia, sin que pueda alcanzarse motivo alguno por los cuales no deban ser aplicadas dichos requisitos y circunstancias a la prohibición y tenencia de armas y por ende una interpretación restrictiva del tipo penal.
De todo ello sólo debemos concluir que las dimensiones del arma blanca ( 9 cm de hoja) con las circunstancias en las que fue incautada en el sentido que el acusado no estaba haciendo uso de ella, ni fue exhibida en ningún momento siendo hallado por los agentes en su detención cuando fue registrado no constituiría una vulneración de la prohibición de tenencia y porte de armas , si bien es cierto que estamos en un punto de limbo jurídico, en todo caso dicha situación no puede dar lugar a una interpretación extensiva del derecho penal"
Hacer notar,
1.- que todas las anteriores resoluciones mencionadas, incluidas las invocadas por la Juez Instructora y por el MINISTERIO FISCAL son Sentencias.
2.- que a diferencia de lo expuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona invocada por la Instructora esta última, contrario sensu, parece decir que, en otras circunstancias, el porte de un cuchillo podría colmar los requisitos del tipo del quebrantamiento de tenencia y porte de armas.
3.- que la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona mencionada ut supra califica la cuestión como "limbo jurídico".
En el caso que nos ocupa, en la denuncia presentada, se pone de manifiesto que el investigado podría haber empuñado un cuchillo en su mano derecha que mantenía semioculto en el bolsillo derecho de su cazadora y la fuerza actuante pone de manifiesto en su COMPARECENCIA que en el cacheo superficial ha encontrado un cuchillo de grandes proporciones en el bolsillo derecho del pantalón.
No puede admitirse, prima facie , que el hecho de que el cuchillo no sea un arma a los efectos del art. 47 del Código Penal autorice al Juez Instructor para el archivo de la causa ex art. 637.2, tal como reza el auto de 3 de marzo de 2022 siendo, tal como hemos expuesto a lo largo de esta resolución, la subsunción jurídica de este tipo de conductas en el tipo del quebrantamiento del derecho a tenencia y porte de armas una cuestión discutida y discutible.
No obstante, teniendo en cuenta el momento procesal en el que nos encontramos, consideramos que la postura del MINISTERIO FISCAL es razonable.
No puede reprocharse, obviamente, a la Juez Instrcutora el esfuerzo argumentativo realizado más, si tenemos en cuenta la fase, embrionaria, de la Instrucción en la que nos encontramos, el contenido de la denuncia y de la comparecencia de los Agentes obrante en el atestado y la más reciente Jurisprudencia sobre la materia (un "limbo jurídico" , según la Audiencia Provincial de Barcelona) consideramos que, indiciariamente, los hechos podrían tener encaje en el tipo penal invocado por el MINISTERIO FISCAL sin perjuicio de lo que pueda deducirse de la tramitación del procedimiento o, llegado el caso, del acto del juicio.
Así las cosas, entiende esta Sala, procede la REVOCACION del auto dictado con fecha de 3 de marzo de 2022 y la continuación de las diligencias previas con la práctica, racional y justificada, de las diligencias de Instrucción que han sido propuestas por el MINISTERIO FISCAL en su escrito de 8 de abril de 2022.
