Auto Penal 498/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 351/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega que durante el procedimiento se han producido varias incongruencias que expondremos a continuación:

.- incongruencia en el auto de 2 de octubre de 2.022 sobreseimiento provisional lo curioso es que no practica diligencia alguna ni la declaraciòn del querellante ni la declaración del querellado, fueron rechazadas por innecesarias lo que no se comparte.

.- incongruencia en el auto de fecha 28 de enero de 2.023 denegación practica de las diligencias en la parte dispositiva el auto que se recurre se señala que no ha lugar a las diligencias interesadas por la defensa de Pedro Antonio, sin embargo, esta parte el 17 de enero de 2.023 no interese la practica de ninguna diligencia en esa fecha se solicitó la prórroga de la instrucción por cuatro meses ¿ se refiere el instructor a la practica de las diligencias solicitadas en el recurso de reforma de fecha 10 de octubre de 2.022 y que ya fueron rechazadas por el auto de 13 de enero de 2.023?

Que la parte no solicito aclaración del auto de 2 de octubre de 2.022 , sino aclaración del auto de 13 de enero de 2.023.

.- incongruencia del auto de 24 de febrero de 2.023 de prórroga de la instrucción para la práctica de diligencias lo que es contradictorio.

.- incongruencia del Ministerio Fiscal al solicitar la prórroga parece entender que la solicta al entender que la instrucción no ha concluido hay diversas incongruencias vulnerando la tutela judicial efectiva de pleno derecho por incongruencias de los autos de 2 de octubre de 2.022 28 de enero de 2.023 y 24 de febrero de 2.023 por derivarse de los mismos una evidente incongruencia material y formal , ademas , de crear indefensión a la parte.

Como segundo motivo de impugnación nulidad por error en la valoración de la prueba.

Las diligencias comienzan con la interposición de la querella por un supuesto delito de falso testimonio contra el agente de la Guardia Municipal nº NUM000 y contra D. Ángel y sin practicar ninguna diligencia se acuerda el sobreseimiento.

Nulidad por incongruencia / falta de motivaciòn no se motiva la desestimaciòn de las diligencias interesadas por la parte querellante en el escrito de 17 de enero de 2.023, en primer lugar, porque no se insta diligencia alguna en el mismo, sino que se solicitó la aclaración del auto de 13 de enero de 2.023 y en segundo lugar, porque dicha aclaración en contra de lo que recoge el auto se presenta dentro del plazo legalmente establecido, lo que se quiere poner de manifiesto en el incongruencia en la motivaciòn de la denegación de la practica de las diligencias.

Por todo ello, se solicita la nulidad de todos los autos dictados en la causa y por tanto, retrotraer los actos al momento inmediatamente anterior al dictado en los autos 2 de octubre de 2.022 y revocar dicho auto acordando las diligencias la declaración de Pedro Antonio y del Agente de la Policia Municipal NUM001 de San Sebastian y de Ángel.

SEGUNDO.- Para enmarcar el recurso deviene esencial efectuar un breve examen de las diligencias que principian por querella que formula Pedro Antonio contra el Agente de la Guardia Municipal nº NUM000 y Ángel.

Frente al primero en su calidad de instructor del atestado entendiendo que las manifestaciones en el juicio del mismo los jurados concluyeron que no concurría la atenuante de entrega voluntaria del art 21.4 del C.Penal , ya que de la declaraciòn del mismo se deduce que:

1º El querellante acudió a las dependencias policiales acompañado de letrado HECHO INCIERTO.

2º Que la Guardia Municipal de Donostia tenia perfectamente identificado y localizado al querellante HECHO INCIERTO NO SABIAN DONDE SE ENCONTRABA EN ESE MOMENTO.

3º Que el querellante se persona en dependencias policiales por encontrarse por temor a ser detenido.HECHO INCIERTO EN ESE MOMENTO NO TENIA CONOCIMIENTO DEL ALCANCE DE SUS ACTOS Y MENOS DE LA GRAVEDAD DE LAS LESIONES DE Braulio SE PERSONA PORQUE EL DIA ANTERIOR NO ACTUO CORRECTAMENTE.

Que la declaración del mismo nunca fue imparcial y lo cual se evidencia al intentar dar una opinión personal en Sala ( impedida por la Magistrada) implico que el querellante haya sido privado de la atenuante del art 21.4 del C.Penal " enterga voluntaria".

HECHOS EN RELACION CON EL TESTIGO Ángel.

Se señala que hay que remitirse al penúltimo parráfo de la página 19 de la sentencia en la misma se recoge:" ciertamente , no existe acuerdo sobre la zona de la cabeza en la que recibió el golpe Braulio ni sobre la posición que el mismo ocupaba en relación a Pedro Antonio esto es, si estaba frente al mismo tal y como declararon Adelina y María Rosario o más bien de costado como señaló Pio o de espaldas al Ayuntamiento, tal y como declararon los testigos Ángel y Moises.

Que el Sr Moises rectificó su declaración, no así el testigo Sr Ángel que mantuvo su declaración falsa hasta tal punto de intentar justificar que el golpe se propino por detrás y después Braulio cae al suelo desplomado de arriba abajo para al final darse la vuelta y caer de espaldas.

Estas declaraciones han dado lugar cuando menos a generar una duda en cuanto a la intencionalidad de los actos del querellante y en cuanto a la dinámica de la agresión.

A la querella se acompañan atestado de la Policia Municipal de 14 de agosto de 2.018, el acta de votaciòn del veredicto y la sentencia 6/2021 de 21 de enero de 2.021.

Por auto de 25 de marzo de 2.021 se incoan diligencias previas al no admitirse la querella por falta de poder general y especial para la interposiciòn de la querella.

Y por auto de 26 de mazro de 2.021 se acuerda el sobreseimiento al no ser la sentencia del otro procedimiento firme.

Posteriormente, se solicita la reapertura de las diligencias tras haber recaido sentencia firme.

Dictándose auto de 2 de octubre de 2.022 acordando el sobreseimiento.

Frente al que se interpone recurso de reforma y por auto de 13 de enero de 2.023 se desestima el mismo.

Solicitándose aclaracion y se solicita la prórroga por el querellante por seis meses.

Por auto de 24 de febrero de 2.023 se acuerda la prorróga por seis meses a contar desde la fecha en que se cumpla el primer plazo de 12 meses desde la incoación de la causa, por lo que finara el 25 de diciembre de 2.023.

Y por auto de 27 de febrero de 2.023 se acuerda no haber lugar a la aclaración y a la practica de diligencias interesadas por el querellante en su escrito de 17 de enero de 2.023.

Contra este auto se interpone recurso de apelación directo.

TERCERO.- Las principales alegaciones se refieren a la existencia de nulidades por las incongruencias en los razonamientos de los diversos autos dictados en la causa, con abstracciòn prima facie de las argumentaciones, lo primero que ha de concretarse en cuales son los pronunciamientos que se impugnan en el recurso de apelación.

El auto de sobreseimiento de 2 de octubre de 2.022, de sobreseimiento provisional, se basaba en dos argumentos sustanciales, tras hacer mención al art 641.1 de la L.E.Criminal, la ratio de la resolución no es otra que de las diligencias no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito.

En el recurso de reforma del que trae causa el presente recurso de apelación, el hoy apelante entiende que nada puede concluirse que de las diligencias practicadas cuando ninguna se ha practicado, por lo que solicita las mismas que solicitó en la querella.

Es decir, la argumentaciòn de la resolución recurrida parte de que hay indicios de la posible comisión de un ilícito penal y que la instrucción no esta concluida.

Definido el marco del recurso de reforma se desestima el mismo reiterando la ausencia de indicios de ilícito penal y como pronunciamiento implícito la innecesariedad de las diligencias que en el mismo se instan, por lo que mantiene la inadmisión al limine.

Frente al mismo se solicita aclaraciòn señalando que en el auto de 13 de enero de 2.023, que resuelve el recurso de reforma, se entiende que no hay indicios de delito, cuando por contra cuando se incoan diligencias previas se señala que los hechos presentan caracteres de un delito de falso testimonio, ante la misma situaciòn procesal y la misma fase instructora se cambia de opinión, por lo que es precisa la aclaraciòn.

En este punto, la Sala deberá de precisar para la admisión de la querella en cuanto a través de la misma se pretende la condiciòn de parte procesal, de acusaciòn particular, que exige un pronunciamiento especifico sobre la admisibilidad de la misma y en consecuencia, sobre la existencia de indicios y de típicidad de los hechos.

En el caso concreto, el procedimiento comienza por querella de conformidad con el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: "La querella se presentará siempre por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado".

Y a de cumplir un serie de requisitos.

En relación a la querella en auto del TS de 26 de noviembre de 2.018 que:""1) La valoración sobre la tipicidad de los hechos relatados en una querella no se debe efectuar respecto "de los hechos objeto de la querella ", sino "de los hechos de la querella "; es decir de los relatados en ella, precisamente en cuanto hechos afirmados en el escrito, tal y como en él se recogen y se describen.

2) Los "hechos objeto de la querella " son aquéllos, sucedidos o no, a que la querella se refiere, y los "hechos de la querella " en cambio son el relato mismo que ésta en todo caso contiene. El relato afirmado es lo que exige el juicio valorativo de tipicidad a que se refiere el art. 313 de la LECrim.

3) La valoración de si los hechos tienen significado penal se debe hacer en función de los hechos que son alegados en la querella y no de los que resulten acreditados, porque, si averiguarlos es el objeto del proceso, su verificación no puede convertirse en presupuesto de la incoación.

4) La presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello, es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la LECrim que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial que debe hacerse en función de los términos de la querella , de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento. Por tanto, presentada la querella , el órgano judicial debe llevar a cabo una valoración inicial de los hechos contenidos en la misma para ponderar su eventual tipicidad desde el punto de vista indiciario".

La primera consecuencia que de la interposición de una querella deriva es qe procede un trámite de admisión prevenido en el art 312 de la L.E.Criminal , con control de los requisitos procesales y de fondo y la inadmisiòn debe ser motivada.

Ahora bien, conviene tener en cuenta que, mientras que la querella es un acto de ejercicio de la acción penal, mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del procedimiento, la denuncia no es más que una declaración de conocimiento y , en su caso, de voluntad, por la que se transmite a un órgano judicial, ministerio público o autoridad con funciones de policía judicial la noticia de un hechos, presuntamente constitutivos de infracción penal.

En auto del T.S. de 15 de junio de 2.009 señala que:"a) La querella es un acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano judicial competente, por el que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la iniciación de un proceso contra una o varias personas determinadas o determinables, y que se le tenga como parte acusadora en el mismo.

b) El Auto que resuelve la admisión a trámite de una querella comprueba su condición de tal, es decir que se trata de una verdadera querella y no de una mera denuncia -de naturaleza y efectos muy diferentes-; y decide sobre su admisibilidad, es decir sobre su aptitud jurídica procesal para provocar aquello que expresamente postula y que es la iniciación de un proceso; es decir la iniciación del único cauce idóneo en un Estado de Derecho para determinar hipotéticas responsabilidades penales y establecer y proclamar sus consecuencias, y que está sometido a las reglas jurídicas que disciplinan el ejercicio de la jurisdicción por el Estado, y garantizan los Derechos Fundamentales de los ciudadanos.

La iniciación del proceso no es consecuente a la responsabilidad penal, sino la previa condición, esto es, el presupuesto imprescindible para la averiguación, comprobación y determinación, con las debidas garantías, de la responsabilidad criminal. No se inicia un proceso porque se sea responsable de un delito, sino para poder determinar con garantías si se es o no responsable.

c) La admisión o inadmisión a trámite de una querella , o si se prefiere la decisión por la que ante la interposición de una querella un Tribunal decide su admisión y por tanto la iniciación del proceso no puede depender de un juicio valorativo de efectiva responsabilidad, sino de la valoración sobre la procedencia de iniciar el proceso a través de la comprobación de que concurren los requisitos que lo condicionan y lo determinan.

Requisitos sin los cuales la admisión no es posible, pero con cuya concurrencia la admisión es necesaria e ineludible, porque no hay en ello margen para la discrecionalidad que vaya más allá de la valoración misma de los requisitos formales y de fondo establecidos por la Ley para decidir la admisibilidad de las querellas, y consiguientemente la petición que contienen de iniciación de un proceso penal".

Por contra, la presentación de una querella cuando adolece de defectos procesales supone poner en conocimiento del organo judicial hechos que pudieran revestir los indicios de delito, poner en conocimiento del mismo la noticia criminis, por lo que incoan las diligencias previas siempre que se manifiesta la noticia criminis se han de incoar diligencias previas.

Esta es la situaciòn en que se ha de enmarcar los contenidos de las dos resoluciones y la posible incongruencia que la apelante sostiene no es tal.

Ya que si bien en el ámbito de la querella procede dictar auto de admisiòn o inadmisión de la misma motivado en el momento inicial, hay que hacer ex lege un examen para la admisión de la misma de los requisitos formales, procesales y de fondo.

La pauta para valorar la procedencia de la apertura de Diligencias Previas la podemos encontrar a propósito de la denuncia en el artículo 269 LECrim, que dispone que formalizada aquella, "... se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa....".

Esto es, el Juez formulará un primer juicio de valor sobre la verosimilitud de los hechos denunciados y su aparente relevancia jurídica penal, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a sí revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal, que en suma supone si existen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que aquellos hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Por tanto, habrá de considerarse que el rechazo "ad limine" por el Juzgado de la iniciación de la fase de instrucción o de diligencias previas del procedimiento abreviado, incoadas tan sólo a efectos del registro de la denuncia, encuentra su fundamento legal en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que faculta al Juez a negarse a la investigación solicitada y abstenerse de todo procedimiento "si el hecho denunciado no revistiere carácter de delito" , a modo de un sobreseimiento anticipado a la práctica de cualquier diligencia de instrucción cuando palmariamente se desprenda de los mismos hechos denunciados la inutilidad de la incoación del procedimiento penal, lo cual podrá proceder, desde luego, si los hechos en que se funda la denuncia no encuentran cabida en ninguna de las infracciones penales previstas como tales en la legislación penal o, también, cuando de las circunstancias expuestas en la propia denuncia o de los documentos acompañados se desprenda que los hechos no son los que la parte pretende o no pueden tener la proyección delictiva que se denuncia, a modo de un sobreseimiento libre o provisional, respectivamente, en paralelismo con los supuestos que contempla el art. 799.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Posteriormente , se acuerda la prórroga de la instrucción , pués el plazo esta proximo a finar y se menciona que las diligencias resultan necesarias y pertinentes.

Nuevamente ha de contextualizarse la citada resolución se acuerda la prórroga al hallarse pendiente de resolver el recurso de reforma , ya que si no se produce esa prórroga deriva la imposibilidad de practicar diligencia alguna posteriormente, con el resultado preclusivo previsto en el art 324 de la L.E.Criminal.

Se deniega la aclaración por presentarse fuera de plazo por auto de 27 de febrero de 2.023 y también, en la parte dispositiva se deniegan las diligencias solicitadas en escrito de 17 de enero, completando de alguna manera el auto en que se resuelve el recurso de reforma, sin que incongruencia alguna se evidencie.

CUARTO.- Tras resolver las alegaciones respecto a la incongruencia lo que procede examinar es el recurso de apelación frente al recurso de reforma que se dicta al amparo del art 269 de la L.E.Criminal en el marco de las diligencias previas en el que nos hallamos.

Ello supone analizar las bases y elementos del el artículo 458.1 CP que establece que :"El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial".

El tipo objetivo del art. 458.1 C.P. consiste en la acción del sujeto activo consistente en: prestar una declaración en un proceso o causa judicial; que dicha declaración afecte a algún extremo esencial del proceso, es decir, que tenga alguna significación probatoria; y que la misma sea falsa, siendo la falsedad un dato objetivo consistente en la contradicción entre lo declarado por el sujeto y la realidad (teoría objetiva de la falsedad) de modo que el juicio sobre la veracidad de la declaración es un juicio objetivo que debe realizarse con un criterio: la comparación entre lo declarado y la realidad.

El elemento subjetivo del tipo exige el conocimiento de la falsedad de lo declarado, pues este delito sólo es concebible concurriendo un dolo directo, es decir, siempre que el testigo sea consciente de que no dice la verdad y de que esa declaración así configurada ha de llegar a los juzgadores pudiendo influir en ellos, pues que vaya o no a influir realmente en una sentencia es algo que el testigo puede desear pero que no pertenece ya al ámbito de su voluntad.

El delito, por tanto, se consuma con la sola declaración sin necesidad de ulteriores efectos.

En este punto es interesante señalar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2002 cuando afirma lo siguiente:"el delito de falso testimonio definido en el art. 458 Código Penal -que es el apreciado en la sentencia recurrida-- se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira --acto inmoral-- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre solo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira solo es admisible --y obligada-- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedi-miento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso , si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal".

En este sentido, la Sentencia de la AP Valencia (Sección 3) de 24 de abril de 2001 afirma que"...el tipo delictivo de referencia tiene como exigencia ineludible, la de generar efectos en la tramitación procesal donde se produjo, dado que se trata de un delito encuadrado en el título XX del texto punitivo vigente relativo a los delitos contra la Administración de Justicia, por lo que habrá que estar al principio de que si la falsedad recae sobre extremos que hacen inocua dicha mutación de la verdad, no nos encontramos ante el tipo penal comentado . . . "; en el mismo sentido se expresa el Auto de la AP de Madrid núm. 589/2000 (Sección 17), de 21 septiembre, en tanto que valora la ausencia de trascendencia de dicha afirmación en la producción del Fallo de la sentencia; o el de la AP de Gerona núm. 67/2003 (Sección 3), de 7 febrero dictado en supuesto de hecho relativo a "declaraciones innecesarias y no tenidas en cuenta a la hora de dictar sentencia, al haberse estimado la excepción procesal de caducidad de la acción ejercitada y no haberse entrado a conocer del fondo del asunto...".

Señala la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Ss. De 21 octubre 2002, 6 marzo 2006 y 24 abril 2014) que " el delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso , si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal. De acuerdo con esta "ratio", el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial "

Con carácter general, a la hora de analizar el significado del testimonio falso, por oposición al verdadero, se suscita si la comparación ha de efectuarse con la realidad -percibida o no percibida- o con el contenido de conciencia del sujeto, que no habrá representado fielmente lo que sabía -o desconocía- sobre determinada realidad. Se ha llegado a decir que (Torio) que se compone un tipo objetivo que consiste en la lesión de la verdad, y de un tipo subjetivo que implica la lesión de la veracidad, y ambos integrarían el total delito. En este caso las circunstancias de su declaración hacen más sencillo que en otras responder a la cuestión sobre la veracidad de la declaración, en cuanto que no depende ya de las impresiones que pudiera haber obtenido el testigo -o en su caso el perito- de una determinada realidad, sino de la alteración de tal realidad en tanto que el vehículo sólo lo podía conducir una persona: o el Sr. Carlos Miguel, que resultó condenado, o el Sr. Luis Pablo que manifestó que conducía él

Bien es cierto que ese tipo objetivo que implica una alteración de la realidad ha sido expuesto por la jurisprudencia en atención a la realidad procesal, esto es, a la verdad histórica cognoscible a través del proceso. En palabras de la STS (Sala 5ª) de 22 septiembre 1989, a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se haya acogido como probados, es decir, como verdaderos. Apoyando esa conclusión, dijo la STS de 1 marzo 2005 recogida en la sentencia apelada, y recientemente acogida también por la mencionada STS de 24 abril 2014, que " en una dimensión estrictamente procesal, se habla de verdad judicial, pues bien, estas distinciones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como término de caracterización de lo falso puede verse en el fundamento jurídico quinto de la STS, Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989, al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos.Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia recuerda, ha de imponer el término valido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa. Así en la sentencia antes citada se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato preciso de una verdad procesalmente establecida ".

La prueba de esa realidad procesal tuvo acceso al procedimiento mediante testimonio de la sentencia dictada, sin que quepa confundir sus conclusiones con la eficacia de la cosa juzgada, ya que no la tiene tal como se viene admitiendo. Las conclusiones de la sentencia penal son las que más se aproximan a la realidad fáctica, ya que viene inspirada por la búsqueda de la verdad material, más que de la formal propia de otras jurisdicciones, pero ello no quiere decir que hayan de tener eficacia siempre y en todo lugar. Es posible verlo más claro si se parte de un caso diferente al presente, en que en el posterior juicio se hubiera llegado a demostrar que la declaración de una persona, que había dado lugar a establecer una determinada realidad procesal, se había prestado con alteración de la verdad. Seguiría tomándose tal resultado como elemento probatorio -puede dar lugar al tipo agravado del falso testimonio si se dio en contra del reo el proceso penal-, pero no necesariamente vinculante para la resolución del segundo procedimiento.

El delito de falso testimonio definido en el artículo 458 del Código Penal se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira - acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible - y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso , si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la ley penal. De acuerdo con esta "ratio", el artículo citado distingue únicamente dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito - castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio, hubiera recaído sentencia condenatoria.

El falso testimonio requiere la intención maliciosa de faltar a la verdad, negándola o diciendo lo contrario a ella al deponer en cualquier clase de causa, en este sentido la falsedad de lo declarado representa la existencia de un dato objetivo consistente en una contradicción entre lo declarado por el sujeto y la realidad, el tipo de falso testimonio requiere que el testimonio sea objetivamente falso e idóneo para engañar al juez o tribunal.

QUINTO.- Como se ha expuesto para apreciar indicios de ese ilícito penal del falso testimonio no será bastante con faltar a la verdad en el juicio, sino que además, esa declaraciòn medaz tiene que inducir a dictar resolución errada, habria alterado el sentido del pronunciamiento recaido.

En el caso concreto, hallándonos ante un procedimiento de jurado el error ha de afectar a la decisión por el mismo tomada, al afectar al veredicto emitido y que posteriormente, la sentencia que conforme al veredicto emitido dicta el Magistrado-Presidente del Jurado.

Respecto a los concretos hechos en que se estima que se plasma el falso testimonio, la declaración mendaz de los testigos se concreta en dos testimonios, el del Agente de Guradia Municipal nº NUM000 y el Sr Ángel.

I.- De la primera del Agente de la Guardia Municipal.

Se mantiene que de la declaraciòn del mismo deriva la no aplicaciòn de la atenuante del art 21.4 del C.Penal.

En la sentencia , en el folio 43 de la sentencia de instancia, en apartado 4.1, respecto a la atenuante del art 21.4 del C.Penal señala que, folio 76, que en el objeto del veredicto y en relación a los elementos de convicción referidos a dicha atenuante los Jurados señalaron:

.- El acusado acude a dependencias de la guardia municipal de Donostia-San Sebastian tras la llamada realizada por agente.

.-El acusado acude a dependencias de la guardia municipal acompañado de abogado y no hace declaraciones.

En el atestado consta que, cuando acuden los agentes al lugar el 12-08-2018 sobre las 05:05 horas, la persona agredida se hallaba en compañia de nombre Adelina, quien reconocio al agresor como Pedro Antonio, su ex pareja sentimental con la cual rompió hace un año, que dió los datos del mismo direcciòn y teléfono.

Que el día 13-08-2018 a las 11:32 se efectua comparecencia de Adelina en el cual obra que sabe que Pedro Antonio practica Jiu Jitsu aparte de entrenar en casa con un saco, pesas y ese estilo de cosas, folio 17.

Consta en diligencia de 13-08-2018 a las 09:20 horas se procedió a contactar telefónicamente con el Sr Pedro Antonio , folio 20.

En el folio 31, en el atestado, que a las 11:12 horas del día 13-08-2018 se persona en las dependencias el Sr Pedro Antonio.

Y que en ese momento se le informa de los hechos que se le imputan, de los derechos que le asisten y de su condiciòn de detenido en virtud del art 520 de la L.ECriminal.

En la diligencia de información de derechos consta la designaciòn del letrado y su movil, la persona a la que quiere avisar su padre, que se persona y un compañero de trabajo, folio 32, fecha el 13-08-2018 a las 11:16.

Consta en el folio 38 la diligencia de gestión con las horas de la llamadas al letrado en concreto a las 12:00.

Posteriormente en diligencia de gestión de 14-08-2018 puestos en contacto telefónico con el letrado señalado por el encartado manifiesta su imposibilidad de acudir a la toma de declaraciòn, por lo que se solicita abogado de oficio.

Y en la diligencia de declaraciòn consta asistido por la Letrada Sa Casado manifestando que no desea declarar y declara en sede judicial, folio 40.

La madre de la Sra Adelina declaró que el día 12 de agosto de 2.018 recibió una llamada del Sr Pedro Antonio que preguntaba por su hija manifestando que " la habia liado", folio 19.

En la querella se sostiene la falsedad del la declaraciòn del agente instructor en lo siguiente:

.- que el querellante se personó en dependencias policiales acompañado de letrado, hecho incierto.

.-la Guardia Municipal de Donostia tenía perfectamante identificado al querellante, hecho incierto no sabían donde se encontraba en ese momento.

.- que el querellante se persona en dependencias policiales por encontrarse con temor a ser detenido, hecho incierto en ese momento no tenía conocimiento del alcance de sus actos, y menos de la gravedad de las lesiones de Braulio, se persona porque sabe que el día anterior no actuó correctamente.

En el supuesto concreto, los datos en que se sustenta la no aplicación de la atenuante se recogen en el atestado, por lo que no solo se basa en la declaración del agente la no aplicación de la circunstancia, la testigo Sra Adelina la primera persona con la que contactan los agentes en el lugar de los hechos y que se hallaba con el agredido, les indica la identidad del agresor, proporciona en un momento posterior dirección y teléfono del mismo, que el mismo fue consciente de los hechos y de su gravedad de las declaraciones de la Sra Berta, la madre de la testigo antes mencionada, que relata la llamada y la reiteración posterior de llamadas.

Que los agentes conocían el dato de que el querellante practicaba artes marciales de las declaraciones de la testigo, Sra Adelina.

Acudiendo a las dependencias tras la llamada de los agentes con su padre y su letrado y que en el momento de la declaraciòn efectuadas las iniciales diligencias no prestó declaraciòn en sede policial, por lo que de alteraciòn sustancial de la verdad no se evidencia ni de que la misma fuera trascendental a la vista de los argumentos y elementos de convicción reflejados en el acta del veredicto.

II.-Respecto a la declaraciòn del testigo Sr Ángel

En la querella se parte de que en el acto del juicio declaró "que el chico salió corriendo y golpeo al chaval por la espalda de arriba abajo".

En la pagina 19 de la sentencia se recoge expresa y literalmente:" Ciertamente no existe acuerdo sobre la zona de la cabeza en la que recibió el golpe Braulio ni de la posición que el mismo ocupaba en relación a Pedro Antonio, esto es, si estaba de frente al mismo, tal como declararon Adelina y María Rosario o más bien de costado, como señaló Pio o de espaldas al Ayuntamiento, tal y como declararon los testigos Ángel y Moises".

Que el Sr Moises que el golpe fue por detras y posteriormente en contraste con la declaraciòn en sede judicial fue modificada, el Sr Ángel mantuvo su declaraciòn que se tilda de falsa.

Sino que en la sentencia tras examinar las distintas declaraciones sobre las posiciones del querellante y el Sr Braulio, recogiendo expresamente la circunstancia de que la posición de dos testigos, Moises y Ángel, era la más alejada, por lo que al no poderse establecer la misma de manera concluyente se entiende probado que la caída se produjo hacia atrás.

Lo anterior debe integrarse con los requisitos del delito antes mencionado sin perder de vista que ante la divergentes declaraciones no se da por probado la zona de la cabeza en que se produjo el golpe, así se recoge en los hechos probados, sino que a consecuencia del golpe en la cabeza, que le causó lesiones de tal gravedad en el craneo, cayó al suelo desplomado golpeándose la cabeza contra el suelo.

Es decir, estas manifestaciones no alteran el sentido del pronunciamiento.

Por lo que debe concluirse que debe mantenerse el pronunciamiento de la resolución recurrida, pués en el examen inicial de los hechos de la querella, posteriormente, denuncia no se evidencian ab initio indicios de la posible comision de ilícito alguno, de los elementos del tipo penal al que se contrae la querella, posterior denuncia, por lo que no resultan precisas más diligencias , por lo que el aplicaciòn del art 269 de la L.E.Criminal procede el sobreseimiento.