Auto Penal 195/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 334/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Simón en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia que deniega la solicitud de libertad provisional del mismo, manteniendo su situación de prisión provisional, en solicitud de su revocación y que se acuerde la libertad provisional del mismo con las medidas cautelares que se consideren necesarias.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.-Si comprobamos el auto impugnado, podemos apreciar algo verdaderamente alarmante, como es que según parece, la petición de libertad formulada por esta parte en septiembre de 2023, fue denegada por resolución de 9 de octubre, obrante al IE 138. Sin embargo, esa resolución nunca fue notificada y de hecho en el IE al que tenemos acceso los abogados y procuradores, el IE 138 es un ELEMENTO NO NOTIFICADO.

De ahí que esta parte presentara un recordatorio el 2 de diciembre de 2023 ( IE 139).

Y ante eso se denegó la libertad de mi mandante basándose en el escrito " recordatorio", ( IE 146), ante lo cual solicitamos aclaración a este auto (147).

Ante el silencio, volvimos a solicitar la libertad de mi mandante, que ha sido denegada por medio de auto que ahora recurrimos en apelación.

Si la Sala a que me dirijo, comprueba el relato de hechos, verá que el procedimiento es un despropósito, y verán que no cabe en la cabeza de nadie que el auto que deniega la libertad no sea notificada a la parte. Tampoco tiene fundamento que se deniegue una libertad basándose en un recordatorio.

Y tampoco tiene sentido, ni es ajustado a derecho que las partes no tengan acceso a todo el procedimiento, o que los videos de las declaraciones practicadas en instrucción no sean visibles para los abogados y procuradores personados, cuando si lo pueden ver en el juzgado y en la fiscalía.

Se mire por donde se mire, el procedimiento está viciado, y en ningún caso se debe permitir, menos aún en un supuesto como éste.

2º- Otra cuestión que nos parece no justificable es que la " situación derivada de permisos por finalización de prestación del servicio de guardia y por permisos de funcionarios y la titular del juzgado, así como el cese de la funcionaria responsable de la tramitación de la causa, se han producido distorsiones en esta causa así como en otras tramitadas en este juzgado.....".

Estamos en un procedimiento en el que va acabar con un juicio ante el Tribunal del Jurado, y todas estas disfunciones están generando perjuicios a las partes. A modo de ejemplo nos remitimos a ese supuesto auto que denegaba la libertad de mi mandante y que nunca fue notificado, y hecho no es visible en el IE.

3º.-En el fundamento de derecho cuarto del auto impugnado se hace mención a que el procedimiento no ha estado paralizado de forma injustificada. Y esto lo basa la instructora en alegar que había recursos de apelación pendientes. Ante ello simplemente volvemos a decir que esos recursos nunca debieron provocar la paralización alegada por esta parte. Podemos de hecho concluir que ese argumento de la instructora carece de fundamento legal.

4º.-Por otra parte, se señala en el fundamento de derecho quinto que la actuación aparentemente irregular del agente NUM000 no afectaría a la situación personal de mi mandante y se habla además que la participación de mi mandante está detallada en el auto de 22 de mayo de 2023.

Da la impresión que la instructora no quiere encarar la actuación del agente NUM000, y ante ello volvemos a reiterar ante la Sala nuestro argumento no contestado.

Como dijimos en el escrito de petición de libertad "con fecha 29 de mayo de 2023 se tomó declaración testifical al agente de la Ertzaintza NUM000, podemos comprobarla en el NUM001 ( ahora sin acceso por avantius), donde se puede observar cómo el agente mencionado reconoce un hecho que supone una flagrante vulneración de derechos de mi mandante. De hecho el descubrimiento de la navaja es fruto esa vulneración de derechos.

Y esto lo sabemos todos los que somos parte en este procedimiento. No nos entra en la cabeza, que NI LA INSTRUCTORA, NI LAS ACUSACIONES PARTICULARES se olviden de preguntar a este agente por la obtención de la navaja, es decir, del supuesto arma del hecho delictivo.

Podemos entender que las acusaciones particulares pasen de puntillas por esa cuestión, por una mera cuestión de estrategia procesal. Pero no así en cuanto a la instructora, que debe investigar todas aquellas cuestiones relevantes en el proceso, guste o no guste.

Tras esa declaración del agente NUM000, pusimos en conocimiento por escrito de 2 de diciembre de 2023 que el agente estaba siendo investigado por asuntos internos, y además, mi mandante fue preguntado por varias cuestiones por los agentes de asuntos internos a presencia del letrado firmante, mientras estaba en la prisión de Araba.

Tras ello, hemos podido comprobar que diversas cuestiones que nos manifestó el agente en cuestión están alejadas de la realidad. Nos explicamos:

.- Obra a las actuaciones ( folio 44 atestado), comparecencia del agente en el que manifestaba que una vez que Esteban reconoció ser el autor material, y antes de hablar con Simón ( toda vez que supuestamente Simón sabía donde estaba la navaja, según palabras de Esteban), el agente NUM000, manifestó que para hacer esa gestión ( hablar con Simón), debía consultar a "Jefatura."

Y en su declaración en sede judicial, manifestó que " jefatura" sería el agente NUM002, comisario. Y supuestamente este agente fue el que se manifestó como tenía que intervenir.

Y curiosamente el agente NUM002 negó tal circunstancia en su declaración practicada el 8 de febrero de 2024. De hecho, manifestó que el 25 de diciembre de 2023, pasó por lacomisaria y que volvió a casa a comer y ya no volvió ni tuvo contacto sobre este asunto.

Es decir, que difícilmente puede darse credibilidad a la actuación del agente NUM000 en lo que dijo.

Y no sólo eso, en el NUM003 podemos ver el expediente Atxilo de mi mandante, y en él hay varias cuestiones que deberían haberse incluido y no se hizo.

El propio agente NUM000 manifestó que en este expediente constaría ofrecimientos de presencia de abogado al detenido, cada salida de la celda etc.

Y tras comprobar el Atxilo, con las grabaciones existentes en Comisaria, vemos que hay cosas que no aparecen, entre otras el momento en el que el agente NUM000, acude a preguntar sobre la navaja a mi mandante ( y le lleva a fumar) tras hablar con Esteban a las 18.16 horas del día 25 de diciembre de 2023.

Según declaraciones del agente NUM004 la salida de mi mandante de la celda debería haberse recogido en el Atxilo.

Es decir, estamos ante una nueva flagrante actuación irregular del agente NUM000.

Por otra parte, debemos añadir en este momento que ha quedado despejada una cuestión siempre defendida por la instructora. Nos referimos a sí había personal suficiente trabajando en Comisaría el 25 de diciembre de 2023. Y la respuesta la dio el comisario NUM002, que dijo que SI había personal suficiente, por lo que esa excusa para realizar la actividad policial de forma poco rigurosa queda desmentida.

Volvemos a recordar el momento en que dijo el agente NUM005 en fecha 23 de marzo de 2023 ( no podemos identificar el IE porque no tenemos acceso), donde manifestó que mientras estaban en los coches patrulla recibieron una llamada que les alertó de que " fruto del interrogatorio" mi mandante había indicado donde podría estar la navaja con la presuntamente se cometió el acto delictivo.

Podemos decir que nadie tiene duda que los derechos de mi mandante fueron vulnerados en la Comisaría del Antiguo mientras estuvo detenido, y debe acordarse su libertad con las medidas que la instructora considere necesarias.

Todo ello nos hace solicitar la modificación de la situación personal de mi mandante, pero haremos un resumen de lo actuado, a fin de hacer llegar a entender a la instructora que D Simón debe quedar en libertad con medidas cautelares."

Como se puede comprobar, la actuación del agente NUM000 y las consecuencias de ello en este procedimiento no se le escapan a nadie.

Pese a ello, la instructora pasa de puntillas sin hacer mención a nada de lo argumentado.

5º.- Toda vez que lo argumentado por esta parte no ha tenido respuesta, volvemos a formular las siguientes alegaciones a fin de que se acuerde por la Sala la libertad de mi mandante

" Nadie pudo ver a mi mandante con la navaja que causó la muerte de D Marco Antonio. Nadie le ha visto y realizar hipótesis en contra del reo no parece ajustado a derecho. Y nadie la pudo ver porque mi mandante no la llevaba, por lo que esta circunstancia que se tuvo en cuenta por la instructora debe ser reconsiderada.

Como dijimos en nuestro escrito de libertad de septiembre( que no ha sido resuelto ) la instructora realizó en su auto de 22 de mayo ciertas consideraciones que chocan con un principio básico, como es la presunción de inocencia y además podemos decir que además son gratuitas.

Se llegó a realizar ciertas afirmaciones que producían y producen sorpresa, como decir que " Que tras la agresión que habría sufrido el Sr Simón, éste se habría levantado, y habría golpeado al testigo Sr Benigno, por lo tanto no sale huyendo con la finalidad de que le dejen de golpear. Habría tenido tiempo de agredir a uno de sus agresores. Por lo tanto, su huída no se habría debido a la agresión que estaba sufriendo, sino a su interés en abandonar el lugar, ante lo que habría ocurrido con el Sr Marco Antonio, puesto que habría entregado la navaja al Sr Esteban".

Esta reflexión, conclusión que hace la instructora es irracional y demostraremos cuando sea necesario, de lo insostenible de tal afirmación.

Otras cuestiones que llamaban la atención a la instructora son que:

.-Todos ellos recordaban lo que habían consumido ( respecto de los investigados).

Esto es algo normal.

.- Que sabían lo que habían hecho, donde se les detiene, saben lo que estaban haciendo, se dirigían hacía sus domicilios, que mantienen conversaciones coherentes.

Esto es un cúmulo de afirmaciones sin soporte alguno. Se basa en afirmaciones de gente que nunca habían tratado con mi mandante, que ni le conocían.

Se sorprenden las acusaciones e incluso la instructora que mi mandante tenga lagunas en su memoria, de hecho piensan que son voluntarias e interesadas. Pero no se debe olvidar como ya la propia instructora señala en su auto de prisión en su fundamento jurídico segundo párrafo segundo " No obstante, tal y como se ha señalado hasta ahora, la participación del Sr Simón, de la que constaban indicios es como autor de un delito de encubrimiento, previsto y penado en el articulo 451 del código penal , y por lo tanto, en atención a la pena prevista en tal precepto, cabría la suspensión de la pena, en caso de una eventual condena, teniendo en cuenta las diligencias de investigación que se están llevando a cabo relativas al posible consumo de tóxicos del encausado, así como los posibles informes médicos y especialmente, psiquiátricos".

Los consumos de sustancias ni se discuten por las acusaciones, y el historial médico de mi mandante obra en las actuaciones.

Por otra parte se ha recibido en este tiempo una prueba que no podemos dejar pasar por alto, y es lo referente la prueba pericial obrante al NUM006, y nos referimos a la inexistencia de rastro de mi mandante en la navaja.

Se nos va a hacer mención de adverso a un rastro de ADN de Marco Antonio en la zona pernera derecha de pantalón de pinzas.

Esa circunstancia tiene una explicación lógica, como es que a mi mandante le manchó la persona que llevaba la navaja, que obviamente fue Esteban, ni más ni menos.

Debemos finalizar esta apartado afirmando con rotundidad que mi mandante salió la noche de autos a disfrutar en de la noche y ha terminado en prisión por unos hechos ajenos a él y debe quedar en libertad hasta que sea celebrado el juicio ante el jurado.

A Simón nadie le ha visto con una navaja. Ningún testigo de todos los que había le vio porque no la llevaba. Pero es que la localización de la navaja es fruto de un interrogatorio sin abogado. Y esto va a tener consecuencias como no se le escapa a nadie, tampoco a la instructora. "

6º.- Ausencia de riesgo de fuga, imposibilidad de destrucción de pruebas.

Por parte de la instructora se reconoce que mi mandante estuvo firmando durante los 5 meses que estuvo en libertad provisional.

Acudió cada lunes a firmar ante el juzgado pertinente, vino al juzgado las veces que fue llamado y nunca ha tenido, tiene ni tendrá la intención de fugarse.

Sin embargo, se señala que esto era en una fase anterior, cuando tenía la condición de encubridor. Lo cierto es que su condición en el procedimiento ha cambiado, pero no su intención de cumplir con todas las obligaciones que sean impuestas por la instructora, una vez sea puesto en libertad.

Eso no ha cambiado, y mi mandante cumplió y cumplirá con todas las medidas que se le impongan.

El arraigo de mi mandante está sobradamente acreditado en este procedimiento conforme a la documentación obrante en las actuaciones.

Por otra parte, no hay posibilidad de destrucción de pruebas y existen medidas para garantizar la presencia de mi mandante en el juicio ante el Tribunal del Jurado, que fueron señaladas en escrito anterior.

Entendemos adecuado, conforme el arraigo demostrado, las siguientes medidas:

Se le imponga la obligación de comparecer lunes y jueves de cada semana en sede judicial.

.- Se le imponga una fianza de 15.000 €.

.- Se le someta a control telemático

COROLARIO.- Esta parte entiende que desde que ingresó mi mandante en prisión, el 22 de mayo de 2023, se han producido hechos y se han practicado diligencias que abocan a que mi mandante sea puesto en libertad, toda vez además, que estamos convencidos que será absuelto por el Tribunal del Jurado.

El auto impugnado creemos que vulnera los artículos 503 y 504 de la Lecrim, y la situación personal de mi mandante debe ser modificada acordándose su libertad con las medidas cautelares que se consideren necesarias.

La representación procesal de Dª Adela, D. Carlos José y D. Luis María, impugna el recurso , solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- Las tres primeras alegaciones expresan un reproche a la instrucción.

Algunos de sus contenidos son compartidos por esta acusación particular. Así lo hemos expuesto en nuestros escritos, en particular, lo relativo a (i) la paralización del procedimiento en determinados momentos de la instrucción y (ii) los déficits que presenta el acceso al contenido íntegro de las actuaciones procesales, a través de la aplicación informática Avantius.

Los problemas estructurales de la Administración de Justicia y los que, en particular, estén afectando al Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia, en ningún caso son achacables al justiciable ni pueden ser utilizados como excusa de la vulneración de ningún derecho de las partes procesales.

Pero en el caso presente, lo acaecido, con ser criticable, en nada afecta al juicio de imputación material sobre el que se funda la prisión provisional del investigado Simón, ni tampoco a la finalidad constitucionalmente legítima por la que se acordó, que es lo relevante a los efectos del presente recurso. Por lo que, la medida cautelar deberá ser mantenida.

.-Dada la identidad argumental entre el escrito de recurso y su precedente solicitud de la libertad provisional, con total ausencia de nuevos contenidos alegatorios, reproduciremos, con pequeñas variaciones, nuestro escrito de 12 de marzo de 2024 ( NUM007), en el que formulábamos oposición a la petición de libertad provisional.

I.- Antecedentes procesales.

A) Mediante Auto de 22 de mayo de 2023 ( NUM008) el juzgado decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Simón al considerar que de las diligencias de investigación practicadas se podía concluir la existencia de indicios de su participación como cooperador necesario ( artículos 27 y 28 b) CP) de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 CP.

La gravedad del hecho y de la pena que lleva asociada hizo que la Instructora diera por existentes los requisitos para poder acordar la medida cautelar.

B) Contra dicho Auto se interpuso recurso directo de apelación, que fue desestimado mediante Auto nº 303/2023, de 28 de julio, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa ( NUM009).

Debe recordarse que el objeto del recurso fue, únicamente, discutir "la posibilidad de aplicar el artículo 508.2 LECRIM", por lo que la impugnación se dirigía contra el apartado 3 de la parte dispositiva del Auto de 22 de mayo de 2023, en el que se desestimaba la petición de cumplimiento de dicha medida cautelar en la comunidad terapéutica Can Parellada (Dianova) de Barcelona.

El recurrente no discutió la existencia en la causa de motivos bastantes para creer criminalmente responsable de la muerte de Marco Antonio al investigado ( art. 503.1, 1º y 2º Lecrim). Tampoco que con la medida de prisión provisional se estuviera persiguiendo un fin constitucionalmente legítimo, cual era asegurar la presencia del investigado en el proceso ante un razonable riesgo de fuga ( art. 503.1.3º a) Lecrim.).

En definitiva, se aquietaba a la prisión preventiva acordada en el Auto, pero pretendía que la modalidad de cumplimiento de dicha medida fuera la denominada prisión provisional terapéutica establecida en el artículo 508.2 Lecrim.

C) El escrito de solicitud de 4 de septiembre de 2023 ( NUM010).

Hacía pivotar la petición de libertad provisional sobre la declaración del agente de la Ertzaintza nº NUM000 realizada una semana después del Auto que decretaba la prisión provisional. Y de ella concluía que "el descubrimiento de la navaja" era fruto de la vulneración de los derechos del investigado, o que el hallazgo se produjo a través de una indagación que calificaba de "contraria a derecho" .

Poniéndola en relación con la declaración del agente de la Ertzaintza, nº NUM005, infería que esa información se obtuvo de un "interrogatorio sí, pero sin abogado".

Junto a este elemento central se añadían otros referidos a que nadie vio al Sr. Simón con la navaja; a determinados particulares del Auto de 22.5.2023 sobre el consumo de sustancias; y a la prueba pericial genética ( NUM006 del procedimiento principal) que establece la existencia de un rastro de ADN de Marco Antonio en la zona de la pernera derecha del pantalón del investigado.

Sobre esta última cuestión afirmaba que "a mi mandante le manchó la persona que llevaba la navaja, que obviamente fue Esteban, ni más ni menos".

Y concluía manifestando que el Sr. Simón "ha terminado en prisión por unos hechos ajenos a él".

El resto del escrito se refería a doctrina y jurisprudencia constitucional sobre la medida de prisión provisional, para concluir que se da ausencia de riesgo de fuga atendiendo al arraigo del Sr. Simón que considera "sobradamente acreditado".

Según se ha conocido ahora, la solicitud se denegó mediante Auto de 9 de octubre de 2023 ( NUM011), resolución a la que, como dice el apelante, las partes procesales no tuvimos ni tenemos acceso.

Previamente a ello, y al considerar que el recurso se hallaba pendiente de resolver, presentó un escrito recordatorio que fue resuelto por Auto de 13 de diciembre de 2022 ( NUM012), igualmente denegatorio de la petición.

II.- El escrito de solicitud 23 de febrero de 2024 ( NUM013).

Como se concluye inequívocamente del resumen que acabamos de realizar en el apartado C) ut supra, la nueva solicitud es una clara reiteración de la anterior de 4 de septiembre de 2023. Aunque merece poner el acento en un aspecto.

El eje central del escrito es un conjunto de discrepancias valorativas del recurrente con las realizadas por la Magistrada Instructora sobre el resultado de las diligencias de investigación practicadas. Lo evidencia el hecho de que la alegación cuarta se describa señalando que en ella se hará mención a "elementos que deben reconsiderarse por la instructora".

Tras ese planteamiento, se pretende, una vez más, cuestionar la declaración del agente nº NUM000, contrastándola ahora con lo declarado por los agentes NUM002 y NUM004 (alegación tercera), así como disentir de contenidos particulares del Auto de 22 de mayo de 2023, señalando que las apreciaciones de la Instructora chocan con la presunción de inocencia y son gratuitas (alegación cuarta). Esto último también es redundante de lo ya expuesto en la anterior solicitud. Lo que nos lleva a mantener la línea de impugnación trazada en nuestro escrito de 5 de octubre de 2023 ( NUM014).

III.- Concurrencia de los presupuestos de la medida de prisión provisional.

Un escrito con el que se persigue poner fin a una situación de prisión provisional debe estar centrado en impugnar la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adopción de la medida cautelar, concretados en el fumus boni iuris y el periculum in mora, y que aparecen descritos en el art 503 Lecrim. A ellos debía dirigirse el discurso alegatorio de la defensa.

Expresado, en otros términos, el solicitante debía combatir el juicio de imputación material contra Simón realizado en el Auto, así como que la medida acordada tuviera como objetivo la consecución de un fin constitucionalmente legítimo. Y no lo ha hecho, según analizamos a continuación.

A) El juicio de imputación material ( artículo 503.1. 1º y 2º Lecrim.).

Es el presupuesto para acordar la prisión provisional.

Llama la atención el silencio del escrito sobre el hecho objeto de imputación, los indicios que lo sustentan y las diligencias de investigación de las que se ha obtenido la información; en definitiva, sobre todo aquello que permite formular el juicio de imputación material contra el investigado.

Ello nos obliga a recordar que el hecho nuclear que se imputa al Sr. Simón es la entrega a Esteban, presunto autor material del homicidio, de la navaja con la que se causó la muerte de Marco Antonio.

Y este hecho principal se infiere de los indicios que figuran en el antecedente de hecho cuarto del Auto de 22 de mayo de 2023, resultado de las diligencias de investigación que se reseñan en su antecedente de hecho quinto.

Y de ellos se puede colegir que hay motivos bastantes ( art 503.1.2º Lecrim.), indicios suficientes, para sostener que Simón entregó a Esteban la navaja utilizada en la acción homicida.

* Así lo expusimos en nuestro escrito de 8 de junio de 2023 ( NUM015)., y que ahora reiteramos

De los datos obrantes en la causa, el recorrido de la navaja, tipo abanico, marca K25, con un filo de 110 mm de largo, propiedad de Simón, habría sido el siguiente:

1.- Poco después de las 06:00 horas Simón sale de la discoteca Victoria Café en posesión de la navaja. Lo declaró en sede judicial Esteban.

2.- La mantiene oculta en el bolsillo interior izquierdo de su cazadora.

Varios testigos, particularmente Florentino, pero también Isabel e Adriana, declararon verle realizar reiteradamente el gesto de introducir la mano derecha bajo la cazadora cuando se hallaban junto a la fachada del Teatro Victoria Eugenia. Y el primero de ellos le llamó la atención por su naturaleza intimidatoria.

3.- A las 06:07:42 horas se produce un primer enfrentamiento entre los grupos, en el que Esteban resulta agredido. Inmediatamente después, Simón vuelve a realizar el gesto de introducir la mano derecha debajo de su cazadora, y extrae un objeto que entrega a Esteban (06:09:05 horas).

4.- Esteban guarda el objeto en el bolsillo de su pantalón.

Ambos momentos se acreditan con las grabaciones de la cámara de Teatro VE (minutos 6:08:58 a 6:09:05).

5.- Que el objeto entregado es la navaja se deriva de que:

a.- Simón no vuelve a realizar el gesto en ningún momento posterior, a pesar de que mantiene una pelea con Agapito, estando al inicio de ella uno frente al otro.

b.- Paralelamente, se observa a Esteban sacar el arma del bolsillo del pantalón e introducirlo en la cazadora. Así lo manifestó el testigo Aurelio, quien a su vez grita "oye tiene una chaja".

c.- Posteriormente Esteban exhibe la navaja, lo que es observado por Eduardo, quien reacciona golpeándole, provocando la caída al suelo del investigado.

6.- Esteban agrede a Marco Antonio con la navaja entregada por Simón, y le causa la muerte, lo que ocurre entre las 6:17 y las 6:18 horas, aproximadamente.

7.- En presencia de Simón, Esteban arroja la navaja a un contenedor sito en la Calle Idiakez, en un punto próximo al lugar de los hechos.

8.- Al ser detenido Simón sobre las 07:20 horas, afirma "yo no he apuñalado a nadie". "ah!, ¿pero está muerto?"

* De esos datos se derivan las siguientes coordenadas espaciotemporales:

La entrega de la navaja se produce en la propia plaza Okendo en que acontece la agresión mortal. Y tiene lugar un minuto después del primer enfrentamiento físico entre integrantes de los dos grupos junto a la fachada del teatro Victoria Eugenia, y en el que Esteban resultó agredido. Y ocho minutos antes del ataque mortal contra Marco Antonio en las proximidades de la fachada lateral del Hotel Maria Cristina.

A ello debe añadirse que varios testigos han afirmado que, con posterioridad a la entrega de la navaja, Simón les avisa "no sabéis con quien os estáis metiendo", muestra evidente de que el investigado conocía el peligro que suponía haber puesto en manos de Esteban un arma como la navaja que le entregó.

Y esa conducta debe provisionalmente calificarse de cooperación necesaria en un delito de homicidio ( artículos 138 a 140 CP), porque es evidente que, si no hubiera entregado el arma, el hecho delictivo "no se habría efectuado" ( art. 28 b) CP.).

* Ninguno de los indicios citados ha sido impugnado de contrario. El esfuerzo argumentativo del solicitante centrado en la forma en que se produce el descubrimiento de la navaja - supuesta vulneración de derechos de Simón causada por el Jefe de Operaciones NUM000 - no los cuestiona, al ser un hecho posterior sin incidencia alguna en aquéllos. Incluso, aunque la navaja no se hubiera encontrado, los indicios permanecerían incólumes y con entidad bastante para entender existente el requisito del fumus boni iuris.

Tampoco sirve a ese fin las pretendidas actuaciones irregulares de ese mando policial fundamentadas por la vía de contraponer sus declaraciones con las Jefe de Centro de Protección Ciudadana, subcomisario nº NUM002, o con lo que consta en el archivo Atxilo correspondiente a Simón.

La fase del procedimiento en la que nos hallamos ( artículo 27.4 y 29.1 LOTJ), no es momento procesal para hacer una valoración sobre las declaraciones prestadas por los testigos con pretensión de fijar los hechos punibles y las personas responsables. Eso corresponde al juicio oral.

En todo caso, y respecto de esas alegaciones hay que decir que,

1.- El suboficial NIP NUM000 en su comparecencia de 25 de diciembre de 2022 (folio 44 del atestado) se refirió a que debía de consultar con "Jefatura de Unidad" antes de hablar con Simón. Según oficio de la Ertzaintza ( NUM016), esa Jefatura se compone a su vez de una Jefatura de Seguridad Ciudadana de la que depende el Jefe de Centro de Protección Ciudadana (NIP NUM002) y la Jefatura de Investigación en la que se ubica el Jefe de Centro de Investigación (NIP NUM017).

Ambos estuvieron el 25 de diciembre de 2022 en la Comisaría del Antiguo de Donostia.

Y si bien el suboficial NIP NUM000 declaró que hizo la gestión con el funcionario NUM002 y este lo negó, alegando que no estuvo por la tarde de ese día en la Comisaría, ha quedado acreditado a través de imágenes de las cámaras del centro policial que los funcionarios NUM000 y NUM017 se entrevistaron brevemente con anterioridad a que el primero de ellos acudiera al calabozo en que se hallaba Simón.

Por lo que no es descartable que el NIP NUM000 cometiera un error de identificación y fuera el Jefe de Centro de Investigación la persona a la que trasladó su consulta, dados los términos en que el NUM017 se refirió a esa conversación, si bien subrayando que no se acordaba bien de lo hablado.

2.- La no inclusión de determinados datos o circunstancias acaecidas durante la detención de Simón en su expediente Atxilo, carecen de relevancia alguna a los efectos del presente recurso.

Las declaraciones del Jefe de Centro de Protección Ciudadana (NIP NUM002) y del Jefe de Centro de Investigación (NIP NUM017) pusieron de manifiesto que la mayor o menor concreción de los datos de ese registro depende de las circunstancias, que muchas veces no consta todo y que los vacíos ocurren normalmente todos los días.

3.- En cuanto a la presencia de ADN de Marco Antonio en la pernera del pantalón de Simón, la explicación que se plantea de contrario ( Esteban, que llevaba la navaja, es quien le manchó) no es la única posible. También pudo ocurrir que Esteban le entregara a Simón la navaja manchada de sangre, y este en un movimiento posterior de su mano -sosteniendo la navaja o sin ella-, ensuciara o salpicara con sangre su pantalón.

4.- Apelar a la presencia o no de personal suficiente en la Comisaría; al consumo de tóxicos; o descalificar como "irracionales" determinados párrafos de una resolución judicial, son muestra evidente de que el alegato del recurrente discurre por senderos que, en ningún caso, conducen a cuestionar el juicio de imputación que sustenta la medida cautelar de prisión provisional.

Lo destacable es que el homicidio se produce utilizando una navaja, y que hay un cuadro indiciario que permite sostener la existencia de motivos bastantes para considerar que el arma con la que Esteban mató a Marco Antonio le fue entregada por Simón solo 8-9 minutos antes de que la utilizara. La ajenidad al hecho defendida de contrario es insostenible.

B) En relación con el periculum in mora.

Es el objetivo de la prisión provisional, consistente en la consecución de fines constitucionalmente legítimos.

El Auto de 22 de mayo de 2023 justifica su decisión en el F.D. Segundo, atendiendo a la finalidad de asegurar el sometimiento del investigado al proceso, mediante la evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la Administración de Justicia. ( art. 503.1.3º apartado a) Lecrim.). La Instructora justifica sobradamente por qué entiende que nos hallamos ante ese relevante riesgo que es preciso conjurar.

La apelación al mero arraigo del investigado no es suficiente. Y la propuesta de fijación de una fianza de 15.000 euros y sometimiento a control telemático como medidas aseguradoras en evitación de riesgo de fuga, ya fue planteada en su día como complemento a la prisión terapéutica, y el Auto nº 303/2023, de 28 de julio, no lo consideró garantía eficaz afirmando que "la fianza indicada y el control telemático propuestos, tampoco anularían el riesgo de fuga detectado en atención a la elevada pena que podría imponerse por los indicios existentes hasta el momento y que no se han cuestionado en este recurso" (FD Segundo III).

En efecto, nos hallamos ante la existencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo de especial gravedad. Esta acusación particular, en sus recientes conclusiones provisionales, lo ha calificado como constitutivo de delito de asesinato del artículo 139.1. 1º CP, solicitando para Simón, como cooperador necesario, una pena de prisión de 25 años. Lo que es suficiente para la adopción de la medida, pues las circunstancias personales alegadas de contrario no tienen entidad como para garantizar que el acusado no eluda la acción de la justicia.

Y para la evaluación de los riesgos de fuga -y, con ello, de frustración de la acción de la Administración de la Justicia- resulta innegable la relevancia de la gravedad de la pena o el tipo de delito, - tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de la huida, - cuanto por el hecho de que, a mayor gravedad de la acción, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

La representación procesal de Don Luis Antonio formula impugnación al recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:

No se ha producido ninguna modificación, mucho menos sustancial, de las circunstancias tenidas en cuenta para decretar la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza para el encausado Simón.

Subsisten a día de hoy, y tampoco se ha planteado nada por el recurrente, que lo cuestione, todos y cada uno de los motivos detalladamente explicados por la Juez Instructora en el Auto de 22 de mayo de 2023 ( NUM008) ratificado y confirmado por el Auto nº 303/2023, de 28 de julio de 2023 (IE-130) dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa.

Ni de los reiterativos escritos de la representación procesal de Simón se desprende, ni se ha producido realmente ninguna variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en las referidas resoluciones judiciales para acordar y decretar la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo.

La imputación, ahora ya acusación, bien sea de momento, de forma provisional, que pesa sobre el mismo y la gravedad de la pena a la que se enfrenta, justifican plenamente la medida adoptada por la necesidad de asegurar su presencia en la presente causa, evitando con ello un claro riesgo de fuga.

Todas las resoluciones que decretan y posteriormente mantienen la señalada medida de prisión provisional garantizan plenamente el cumplimiento de los dos presupuestos que legitimizan la adopción de tan importante medida: el fumusboni iuris y el periculum in mora.

Habiéndose reiterado y repetido, la representación procesal del encausado Simón, literalmente además, insertando entrecomillados todos los párrafos de sus anteriores escritos en este recurso directo de apelación frente al Auto de 15 de marzo de 2024, esta acusación particular se remite también en su integridad, ---para no reiterarnos y por economía procesal, a todos los escritos de alegaciones presentados en autos, los dos más recientes, el escrito de alegaciones de 12 de diciembre de 2023 ( NUM018) y al escrito de 12 de marzo de 2024 ( NUM019) oponiéndonos a la solicitud de libertar provisional efectuada, mostrando con ello nuestra conformidad con el ahora recurrido Auto de 15 de marzo de 2024 ( NUM020) interesando la confirmación íntegra del mismo por entender dicha resolución ajustada plenamente a derecho.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso e interesa se confirme la resolución recurrida, alegando que entiende que es ajustada a derecho si bien por razones de estricta economía procesal se remite a los argumentos que ya expuso en su escrito de 7 de marzo de 2024 que figura como documento 151 de las actuaciones y asimismo hace suyos los argumentos contenidos en el auto impugnado que obra como documento 157.

SEGUNDO.- Delimitado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso, se efectuará una breve reseña de la normativa procesal y jurisprudencia de aplicación.

Señalar que el apartado segundo del art. 502 LECrim dispone que "La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ".

El artículo 503.1 de la LECrim, establece que procede acordar la medida cautelar de prisión cuando concurran los siguientes requisitos:

1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delitos dolosos.

2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos que exista un peligro concreto y fundado.

c) Evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 C.P. . En estos casos no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Conforme dispone el 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo 503, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

Asimismo, debe partirse de una copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, según la cual, entre otras muchas, la S.T.C. Sala 2ª, nº 152/2007, de 18 de junio : "Desde la STC 128/95, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( Art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril , JF4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 47/2000, de 17 de febrero ; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero )."

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero , se declara como doctrina consolidada que "Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 C.E. ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5; 44/1997, de 10 de abril, F.J. 5; 66/1997, de 7 de abril, F.J. 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, F.J. 3 ; y 14/2000, de 17 de enero, F.J. 4 ). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, F.J. 3 , se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado; su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8 (2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5); y 33/1999, de 8 de marzo)".

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).

TERCERO.- Desde las normas de aplicación y doctrina jurisprudencial expuestas, necesariamente ha de comenzarse precisando que la Sala va a centrar sus razonamientos en lo que constituye su función de revisión como Tribunal "ad quem", que no es otro, que resolver lo ajustado o no a derecho de la decisión de instancia que deniega la petición de libertad del recurrente.

Decisión adoptada en Auto de 15-3-2024 resolviendo la petición en tal sentido formulada en escrito de fecha 23 de febrero de 2024 y respecto de la cual quedan extramuros o se presentan totalmente ajenos el contenido de las alegaciones primera, segunda y tercera del recurso de apelación que hacen relación a la respuesta ofrecida por la Instructora (FD Segundo a Cuarto) a las alegaciones que la parte recurrente hizo valer en el escrito solicitando la libertad sobre los hitos previos a la nueva petición de libertad (alegación primera que termina "y es por ello que nos vemos en la obligación de solicitar nuevamente la libertad de D Simón), y sobre la paralización del procedimiento durante meses como causa de la escasa actividad investigadora desde que se decreta la prisión del recurrente el 22 de mayo de 2023 (párrafo primero de la alegación segunda).

Únicamente señalaremos dada la reiteración por la parte apelante así como por las partes apeladas de la todavía falta de notificación del Auto de 9-10-2023, y el silencio del Auto recurrido al respecto, que hemos procedido a la comprobación de tal extremo en el expediente judicial digital constatando sigue sin notificarse, debiendo el Juzgado de Instrucción proceder a su inmediata subsanación, no obstante la falta de virtualidad práctica en este momento de la referida decisión judicial.

CUARTO.- Acotado el objeto de la presente resolución, anticipamos que el recurso debe ser desestimado ya que las razones invocadas en el mismo no desvirtúan los razonamientos aducidos, ni en la resolución recurrida para denegar la libertad del recurrente y mantener la prisión provisional, ni en el inicial Auto acordando la medida cautelar.

El recurrente se encuentra en prisión provisional desde el 22 de mayo de 2023 en virtud de Auto de la misma fecha por unos hechos presuntamente constitutivos de un delito de homicidio doloso.

En el referido Auto la Magistrada "a quo" exteriorizó el relato de hechos indiciarios y las diligencias de investigación que permiten sostener la imputación del recurrente en estos hechos como cooperador necesario.

Dicha decisión fue recurrida en apelación por el aquí recurrente y esta Sección la confirmó en Auto de 28 de julio de 2023. Constatamos que no se discutían los presupuestos para la adopción de la medida de prisión provisional, centrando la cuestión en la procedencia de la aplicación del art. 508.2 LECrim, prisión atenuada que como djiimos sigue siendo una privación de libertad cuya adopción requiere que se cumplan todos los requisitos presupuestos previstos para la prisión provisional.

Por razones de economía procesal, bastaría remitirnos el Auto inicial por el que se acordaba la prisión provisional, pero reproduciremos su contenido:

Así, como relato indiciario indica lo siguiente en el Antecedente de Hecho Cuarto:

" De lo actuado resulta que existen indicios de que sobre las 06:00 horas del día 25 de diciembre de 2022, las personas que se encontraban en el interior de la discoteca Victoria Café, sita en la calle República Argentina, de San Sebastián, entre los que se encontrarían los ahora investigados, procedieron a abandonar el establecimiento, al haber llegado la hora del cierre. La salida del establecimiento a la hora del cierre se habría llevado a cabo por la puerta lateral que da a la plaza Okendo.

Como consecuencia de ello, los grupos de personas que habrían estado en la discoteca, se habrían encontrado fuera del mismo, produciéndose un desencuentro entre los investigados y el grupo de amigos entre los que se encontraría Marco Antonio.

El desencuentro y enfrentamiento entre los investigados y el grupo con el que se encontraba el Sr. Marco Antonio, se habría producido inicialmente junto a la puerta del establecimiento.

En ese momento, el investigado Simón habría manifestado en varias ocasiones a los integrantes del otro grupo de chicos "no sabéis con quién os estáis metiendo", y habría tratado de agredir en varias ocasiones a Eugenio, habiéndole lanzado cuando menos puñetazos que éste habría conseguido evitar.

Estando en las inmediaciones de la puerta de la discoteca, existen indicios suficientes de que el Sr. Simón le habría dado al Sr. Esteban una navaja, que éste habría introducido inicialmente en el bolsillo del pantalón.

Se habría producido un momento de menos tensión entre los dos grupos de jóvenes, que habría llevado a que se desplazaran al otro lado de la plaza Okendo, hasta las inmediaciones del hotel María Cristina.

A continuación, se habría reanudado el enfrentamiento entre los investigados y el grupo de amigos, llegándose incluso a una agresión física entre varios de ellos y el Sr. Simón, en el que los amigos del Sr. Marco Antonio habrían intervenido a fin de que cesara la agresión.

El Sr. Esteban aprovechando el enfrentamiento físico entre el Sr. Simón y los amigos del Sr. Marco Antonio, utilizando la navaja que le habría entregado el Sr. Simón, le habría clavado la navaja inicialmente en el costado izquierdo y posteriormente en el cuello. Como consecuencia de ello, el Sr. Marco Antonio presentaba herida incisa en región costal izquierda medioaxilar, a 6 cm de la mamila izquierda, y herida incisa amplia en región mentoniana y anterior de cuello, afectando a ambos lados, derecho e izquierdo, con exposición de estructuras profundas, incluida ósea. Dichas heridas habrían causado el fallecimiento del Sr. Marco Antonio.

Tanto el Sr. Esteban como la Sra. Aurelia se habrían dirigido al lateral de la plaza, en la calle Okendo, donde habrían esperado al Sr. Simón, quien tras sufrir una agresión por parte del grupo de chicos habría golpeado al Sr. Benigno.

Si bien la Sra. Aurelia inicialmente habría tratado de impedir el enfrentamiento entre los investigados y el grupo de chicos, siendo ya desde el primer momento consciente de la gravedad de la situación que se estaba generando, a pesar de lo cual, cuando se habría producido el apuñalamiento del Sr. Marco Antonio, y con la finalidad de colaborar con los Sr. Esteban y Simón, a fin de que eludieran su responsabilidad en el fallecimiento, no sólo habría esperado junto con el Sr. Esteban al Sr. Simón para abandonar el lugar, sino que también habría colaborado con ambos, con pleno conocimiento tanto de lo ocurrido como de que intercambiaban las zapatillas, como de que se habrían desecho de la navaja. Incluso, una vez producida la detención, en ningún momento colaboró con la investigación, y habría mantenido en todo momento un comportamiento tendente a favorecer que los investigados eludieran su responsabilidad.

Y en el Antecedente de Hecho Quinto se relacionan las diligencias de las se desprenden tales indicios:

"1º.- El levantamiento del cadáver llevado a cabo judicialmente el día 25 de diciembre de 2022,

2º.- El atestado instruido donde se refleja la intervención policial en el momento inmediatamente posterior a producirse los hechos,

3º.- Las investigaciones llevadas a cabo policialmente, como consecuencia del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad que se encontraban en las inmediaciones del lugar donde se causó el fallecimiento,

4º.- La localización de las evidencias, no sólo en el lugar de los hechos: recogidas de muestras, deportiva negra, efectos personales del Sr. Simón, ... , sino también la localización de las zapatillas que habrían sido utilizadas por el Sr. Esteban tras los hechos, siendo cada una de ellas de cada uno de los investigados Sr. Esteban y Sr. Simón, así como la localización del arma que presuntamente habría sido utilizada para la comisión de los hechos,

5.- De los informes emitidos hasta este momento por el médico en relación con el fallecimiento del Sr. Marco Antonio y de los emitidos en relación con el estado psicofísico de los investigados.

6º.- De las diligencias practicadas en sede judicial, tanto de solicitud de informes periciales como declaraciones testificales.

7º.- Que en la presente resolución se ha producido una modificación en la atribución de hechos al investigado Sr. Simón, como consecuencia del resultado de las diligencias testificales practicadas en sede judicial, de las que como a continuación se detallará, se desprende la existencia de indicios de que efectivamente habría sido el Sr. Simón quien habría entregado la navaja al Sr. Esteban.

8º.- De estas últimas, poniéndolas en relación con las diligencias practicadas hasta este momento, y sin perjuicio de lo que resulte de las diligencias policiales e informes periciales pendientes de recibir, debemos señalar que:

1 Que Eduardo ve a Simón meter la mano en la parte interior superior izquierda de la cazadora,

2 Tal y como ha venido reiterando la Acusación Particular, en las grabaciones de las cámaras de seguridad se ve al Sr. Simón meter la mano en la parte interior superior izquierda de la cazadora, y que podría entregar algo al Sr. Esteban. Si bien no se aprecia en las grabaciones qué es exactamente lo que le daría, lo cierto es que se aprecia que el Sr. Esteban lo introduciría en el bolsillo del pantalón.

3 El testigo Eduardo ve al Sr. Esteban sacar la navaja del bolsillo de la cazadora, y dado que tiene una navaja, es el motivo por el que le golpea, y cuando ve que el Sr. Esteban ha caído al suelo, le deja allí, señalando que al Sr. Esteban no se le cae la navaja

4 El testigo Aurelio, ve al Sr. Esteban sacar la navaja cerrada del bolsillo del pantalón y meterla en el bolsillo de la cazadora. A la vista de todo ello, no cabe sino concluir que existen indicios de que lo que le da el Sr. Simón es la navaja, que la introduce en el pantalón y que de ahí la pasa al bolsillo de la cazadora, de donde finalmente la saca, lo que es visto por el Sr. Eduardo, quien habría creído que no iba a pasar nada ya que habría conseguido que el Sr. Esteban cayera al suelo.

5 Que tras la agresión que habría sufrido el Sr. Simón, éste se habría levantado, y habría golpeado al testigo Sr. Benigno, por lo tanto no sale huyendo con la finalidad de que le dejen de golpear. Habría tenido tiempo de agredir a uno de sus agresores. Por lo tanto, su huida no se habría debido a la agresión que estaba sufriendo sino a su interés en abandonar el lugar, ante lo que habría ocurrido con el Sr. Marco Antonio, puesto que habría entregado la navaja al Sr. Esteban.

6 Sale huyendo porque tanto el Sr. Esteban como la Sra. Aurelia le están esperando, como también lo han relatado los testigos.

Todos ellos, investigados y testigos se encontraban bajo los efectos del alcohol, que habrían consumido esa noche, e incluso bajo los efectos de otras posibles sustancias, como se evidencia en el caso de los investigados. No obstante, todos los relatos relatan sustancialmente los mismos hechos, describiendo lo que han visto. Por su parte, los investigados hacen un relato parcial, señalando que habrían consumido diversas sustancias y alcohol, por lo que no recordaban todo lo ocurrido y negando en sede judicial, básicamente todo aquello que tuviera que ver con el fallecimiento del Sr. Marco Antonio.

En relación con la participación del Sr. Simón, de las declaraciones de los investigados, llama la atención:

o Que todos ellos recuerdan lo que habían consumido

o Que a pesar de la influencia del alcohol y sustancias, saben lo que habían hecho con anterioridad a la salida de la discoteca, saben dónde se les detiene, saben lo que estaban haciendo cuando son detenidos, se dirigen hacia sus domicilios, incluso el investigado Sr. Esteban, habría acudido a los domicilio de la investigada Sra. Aurelia.

o Que se encuentran suficientemente bien como para mantener conversaciones con los integrantes del grupo en que se encontraba el fallecido

o Que asimismo, su estado no les impide: intercambiarse las zapatillas que llevaban los Sres. Esteban y Simón, al haber perdido aquél una en el lugar de los hechos,

o Que incluso cuando son detenidos, mantienen igualmente conversaciones coherentes con los agentes de la policía.

o Que el Sr. Simón, cuando la guardia municipal de San Sebastián le dio el alto, manifestó espontáneamente, que no había apuñalado a nadie, evidenciando de esta forma que conocía la existencia de la navaja, así como para qué y que efectos había tenido la entrega de la misma al Sr. Esteban.

7 Por todo ello, esta juzgadora considera que las diligencias de investigación llevadas a cabo han aportado elementos y datos nuevos que permiten corroborar la atribución de hechos al Sr. Esteban y concretar y esclarecer la participación del Sr. Simón".

Estas consideraciones fácticas deben ser atendidas en cuanto a la existencia de elementos indiciarios con los que se cuenta para el mantenimiento de la situación de prisión provisional, por una parte, y hay que remarcarlo, porque la parte recurrente en su día no los discutió ni en cuanto a su existencia ni en cuanto a su valoración como tales indicios racionales (decir, como se vuelve a reiterar en el escrito de solicitud de libertad de 23 de febrero de 2024, que se muestra "total disconformidad con el auto impugnado en su totalidad con la excepción de que mi mandante estaba bajo la influencia del alcohol y las drogas", pero no discutir o combatir la concurrencia de los indicios, implica aquietarse en ese punto a la resolución recurrida aunque no se comparta) y, por otra, esto es lo importante, por cuanto en el recurso que ahora nos ocupa ningún argumento se vierte que permita a esta Sala concluir que aquellos indicios se hayan visto debilitados o desmentidos fruto de la actividad investigadora.

Pone la parte recurrente particular énfasis en la declaración del Agente NUM000 que entiende constituye diligencia fundamental en el devenir de este procedimiento y practicada con posterioridad al Auto que decreta la prisión, afirmando que el precitado agente reconoce un hecho que supone una flagrante vulneración de derechos del Sr. Simón y que de hecho el descubrimiento de la navaja es fruto esa vulneración de derechos. Testimonio que relaciona con la del Agente NUM002 sobre el tiempo que permaneció en comisaria, el contenido del registro Atxilo y la declaración del Agente NUM004 al respecto de la falta de constancia en dicho registro de la salida de la celda del Sr. Simón en el momento en que habría tenido lugar la revelación espontánea de la ubicación de la navaja, y el testimonio del Agente NUM005 que encontró la navaja, en el sentido que reciben una comunicación desde el centro de mando y control que les indican que fruto del interrogatorio que se le había realizado a uno de los detenidos se sabía que el arma había sido depositada en un container y que se dirigieran a la calle Idiakez a ver que veían, para poner en cuestión la credibilidad y la regularidad de la actuación del Agente NUM000 al respecto de las manifestaciones del Sr. Simón que llevaron a la localización de la navaja, reprochando a la Instructora no querer encarar la actuación de aquél y pasar de puntillas sin hacer mención a nada de lo argumentado.

Sin embargo ni se comparte este reproche, ya que aunque no se comparta la motivación existe y es suficiente a los efectos que nos ocupa, bastando la lectura de los Antecedentes de Hecho Cuarto y Quinto del Auto de 22-5-2023 que han quedado transcritos para concluir que el hallazgo de la navaja es solo uno de los indicios valorados; ni se dice en ningún momento en el escrito de recurso en qué medida su exclusión incidiría en el resto del cuadro o conjunto indiciario concurrente de la participación del Sr. Simón en los hechos.

Por lo demás, no está de más recordar como dijimos en nuestros Autos nº 516/2023 ( rollo 587(2023) y 1/2024 ( rollo 568/2023) , al resolver sobre la pertinencia y utilidad de las diligencias de investigación solicitadas por el aquí recurrente y otro de los investigados, a través de las cuales se trataba de dotar de base fáctica a la tesis de que la actuación policial no respetó las garantías que asistían, en lo que hace al caso, al Sr. Simón, que la cuestión de la nulidad o falta de validez por vulneración de derechos fundamentales de las fuentes de prueba es competencia del Magistrado-Presidente, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado ( art. 36 LOTJ), y si como también dijimos no queda excluído que en fase instructora se declare la ilicitud de los medios de investigación en los casos de infracción clara o evidente, lo que parece no ofrece duda es que las diligencias practicadas no permiten sostener nos encontramos en este supuesto. Y decimos que no ofrece duda porque desde luego, no es exacto afirmar que el Agente NUM000 en su declaración reconoce infracción o vulneración alguna de los derechos fundamentales del Sr. Simón, siendo cosa diversa que la parte recurrente entienda que del resto de lo actuado resultan datos o elementos de juicio de los que pueda inferirse o alcanzarse dicha conclusión, y la necesidad misma de un tal proceso valorativo evidencia que es cuestión que deberá plantearse en su caso ante quien tiene competencia para resolver la cuestión.

En cuanto a la alegación de que nadie pudo ver al Sr. Simón con la navaja que causó la muerte de D Marco Antonio y que realizar hipótesis en contra del reo no parece ajustado a derecho, además de recordar que la prueba indiciaria también es prueba, basta señalar con cita de la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima (arts. 544 bis o 544 ter ) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Y desde esta perspectiva del resultado de las testificales y de las grabaciones resultan indicios que en su valoración conjunta, como lo hizo la Instructora en Auto de 22-5-2023, permiten sostener en términos razonables el juicio de probabilidad que justificó la decisión recurrida, en suma, que fue el Sr. Simón quien hizo entrega al Sr. Esteban de la navaja con la que se dio muerte al Sr. Marco Antonio. Sin que la inexistencia de rastro de ADN del recurrente en la navaja opere como contraindicio que desvirtúe el resto.

En cuanto a las alegaciones al respecto de las consideraciones de la Instructora en Auto de 22-5-2023 que incurrirían en la vulneración de la presunción de inocencia, diremos que de una lectura integra del Antecedente de Hecho Quinto es fácil advertir que dan respuesta a la versión ofrecida por el Sr. Simón y el resto de investigados en contraste con el resultado de las testificales, y, por ende, integran la labor de valoración de las diligencias practicadas y motivación de la decisión que adopta.

Como se refleja en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 3/2020, de 15 de enero sobre el derecho a la presunción de inocencia en relación con la prisión provisional: "(...), también debemos descartar la lesión del derecho a la presunción de inocencia . Este Tribunal ha sostenido que este derecho "no puede resultar vulnerado por unas resoluciones judiciales que se limitan a imponer una medida cautelar en el seno de un proceso penal en el que el demandante de amparo no había sido aún juzgado, ni se había producido ninguna declaración de culpabilidad, por lo que falta el presupuesto para considerar conculcado el referido derecho ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 2 ; 127/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 179/2005, de 4 de julio , FJ 2 ). Y si lo que se cuestiona con la invocación de este derecho fundamental es la existencia del presupuesto habilitante de la medida adoptada -la existencia de indicios racionales de criminalidad-, la queja ha de reconducirse a las relativas al derecho a la libertad ( SSTC 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 , y 47/2000, de 17 de febrero , FJ 6 )" ( STC 65/2008, de 29 de mayo FJ 2 )"; ya en la STC 108/1984 se había establecido que "(...) En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso. Por otra parte, la necesidad de que la resolución sea fundada en Derecho, en los términos vistos, viene a proyectar en el art. 24.2 de la Constitución la exigencia que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1), que, como ha declarado el Tribunal en muy reiteradas ocasiones, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho".

En cuanto al presupuesto de periculum in mora, dentro de los fines previstos en el art. 503.3º LECrm, debe decirse, en primer lugar, que la finalidad relativa a evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba (prevista en el art. 503.1.3º b) LECrm) no aparece indicada en la resolución recurrida ni en el inicial Auto adoptando la prisión provisional como fin perseguido por la prisión por lo que no procede realizar alegación alguna respecto a la concurrencia o no de dicho presupuesto.

En cuanto al riesgo de fuga la parte apelante alega que el Sr. Simón nunca ha tenido, ni tiene ni tendrá la intención de fugarse, que como reconoce la Instructora se reconoce en los cinco meses que permaneció en libertad provisional cumplió con la obligación de las comparecencias apud acta y cuantas veces fue llamado, y que si su condición en el procedimiento ha cambiado no su intención de cumplir con todas las obligaciones que sean impuestas una vez sea puesto en libertad, que su arraigo está plenamente acreditado y que existen medidas menos gravosas para garantizar su presencia a juicio, proponiendo como tales, conforme al arraigo demostrado, comparecencias lunes y jueves, fianza de 15.000 euros y control telemático.

Recordaremos que la resolución inicial con acertado criterio sustentaba el dicho riesgo de fuga, no en la ausencia de arraigo en el recurrente que no se discute, sino en la gravedad de las penas aparejadas a los hechos imputados, y, en la tarea de su verificación en este momento procesal, transcurrido cerca de un año desde la imposición de la medida cautelar, apreciamos coincidiendo con la Magistrada "a quo" que subsiste, lo que sin duda va íntimamente unido a la a su vez subsistente entidad grave de los hechos objeto de procedimiento castigados con una elevada pena de prisión, a la consolidación de la participación en aquellos hechos del recurrente y el avance del procedimiento, habiéndose presentado ya los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares y en todos ellos la calificación jurídica lo es por delito de asesinato , modalidad agravada del homicidio (en cualquiera de los casos, la pena señalada justifica el mantenimiento de la prisión provisional), de todo lo cual cabe razonablemente inferir que el peligro ó riesgo de fuga que aún subsiste no disminuye, cuanto no aumenta en igual proporción ante el riesgo de una futura condena, sin que podamos considerarlo eliminado ni minimizado por el acatamiento de las medidas derivadas de su inicial situación de libertad provisional ni las medidas propuestas.

En definitiva, la ponderación conjunta de todos los factores confluyentes determinan que persisten los motivos y circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida.

Por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.