PRIMERO.- Que con fecha 26 de marzo de 2024 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bergara, cuya parte dispositiva se transcribe en los fundamentos de derecho.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de D. Ernesto se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación. Se opuso la representación procesal de Dª. Marí Luz.
Recibidos los autos en esta instancia se formó el presente rollo con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia se señaló para deliberación y votación el día 02 de mayo de 2024, en el que pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sr. Magistrado D. JULIÁN GARCÍA MARCOS.
PRIMERO: El auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara el 26 de marzo de 2024 acuerda "no haber lugar" a la libertad provisional de Ernesto.
Entiende el Juez de Instancia que:
"En el caso que nos ocupa, aunque se hayan incorporado a la causa informes forenses que descartan la presencia de restos de semen u otros restos celulares de varón en las muestras biológicas de la víctima, ello no resta credibilidad al testimonio de ésta, ya que puede haber ocurrido perfectamente que el investigado no llegase a eyacular durante la práctica sexual inconsentida, razón por la cual no se han detectado restos de semen. En cualquier caso, las conclusiones del Dictamen Nº NUM000 elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses han de ser valoradas en su integridad y no solo de manera parcial como realiza la defensa del investigado, pues si bien es cierto que dicho informe concluye que "No se detectan restos de semen humano en el análisis de una fracción alícuota del eluido completo de los hisopos de mucosa oral, hisopos de paredes vaginales e hisopos perianales, ni en el análisis de una fracción alícuota del lavado vaginal (muestras sin agotar)", también indica en primer lugar que "Los resultados
obtenidos no permiten concluir la presencia o ausencia de restos de semen humano en el análisis de una fracción alícuota del eluido completo de los hisopos de fondo de saco (muestras sin agotar)"; es decir, que dicho informe no confirma pero tampoco descarta la presencia de semen en el análisis de las muestras de fondo de saco.
Por otro lado, aunque el Dictamen Nº NUM001 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses descarte el consumo repetido de drogas por parte del investigado en, al menos, los 3-4 meses anteriores a la fecha de toma de la muestra (7 de febrero de 2024), ello es algo que tampoco afecta en modo alguno al relato de hechos ofrecido por la víctima (es más, es una circunstancia que incluso podría perjudicar al investigado
respecto a la apreciación de circunstancias atenuantes), puesto que el presente procedimiento no versa sobre si el investigado es o no consumidor habitual de estupefacientes, sino sobre posibles agresiones sexuales cometidas frente a la víctima. Además, tampoco puede obviarse que el referido dictamen señala, asimismo, que el "resultado obtenido no permite sin embargo, descartar el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo periodo de tiempo".
Finalmente, el hecho de que la perjudicada no acudiera a la Clínica Médico Forense en la fecha para la que estaba citada a fin de recogerle muestras de cabello para elaborar un informe pericial sobre consumo de drogas, es una circunstancia que, si bien puede dificultar y dilatar indebidamente la tramitación de la causa, tampoco afecta al relato de hechos ofrecido por aquella, encontrándose además nuevamente citada para acudir a la Clínica en una nueva fecha.
En definitiva, la resolución que acordaba la prisión provisional del investigado fue confirmada por la Audiencia Provincial hace apenas dos meses y ratificada por este Juzgado hace un mes, y el fundamento de la misma radicaba tanto en la existencia de indicios fundados de criminalidad como en la necesidad de asegurar la presencia del investigado en el procedimiento y evitar el elevado riesgo de fuga que presenta, debido a su absoluta falta de arraigo en nuestro país.
Con arreglo a lo anteriormente expuesto, no consta que en este escaso periodo de tiempo hayan variado las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para adoptar dicha decisión, ni que se hayan producido nuevos hechos que aconsejen modificar o dejar sin efecto la medida cautelar, por lo que, en principio, subsisten los motivos aducidos en los Autos de 16 de diciembre de 2023 , 29 de enero de 2024 y 22 de febrero de 2024 , respectivamente, que justifican la adopción y el mantenimiento de la medida de prisión provisional."
Frente a esa decisión se interpone por la defensa de Ernesto RECURSO DE APELACION.
Dice el recurrente:
"entre las diligencias más importantes que aportan nuevas circunstancias no tenidas en cuenta cuando se acordó la prisión provisional y se desestimó nuestro recurso de apelación se encuentran, por una parte, el dictamen nº NUM000 de fecha 22.02.2024 del servicio de biología del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses relativo a la investigación de restos de semen u otros restos celulares de varón en las muestras biológicas de la denunciante Dª. Marí Luz, y el informe médico - forense de 8 de marzo de 2024 de Dª. Juana completa el informe médico forense preliminar de 16.12.2023; por otra, el dictamen NUM000 . CONTINUACIÓN de fecha 04.04.2024 del servicio de biología del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses; y por último, el dictamen nº NUM001 de fecha 23.02.2024 del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses relativo a la consumo de drogas de D. Ernesto.
1.- Es muy relevante que el resultado del dictamen nº NUM000 de fecha 22.02.2024 del servicio de biología del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses relativo a la investigación de restos de semen u otros restos celulares de varón en las muestras biológicas de la denunciante Dª. Marí Luz haya resultado negativo. Los resultados de visualización microscópica de espematozoides ha sido negativo, salvo en los hisopos en todos los hisopos de Dª. Marí Luz. Por tanto, se desvanece y pierde fuerza la denuncia contra el Sr. Ernesto.
Se nos dice por el juez de instrucción que el informe también tien un primer párrafo que indica qiue "Los resultados obtenidos no permiten concluir la presencia o ausencia de restos de semen humano en el análisis de una fraccioón alicuota del eluido completo de los hisopos de fondo de saco (muestra sin agotar")", pero no puede elevarse a norma lo que corresponde solamente a dos hisopos concretos de los diez analizados. Además, en los hisopos de fondo saco, solamente se detecta un positivo debil ede la actividad enzimática y en el tes antigeno específico de próstata, resultando negativo el test antigeno especifico de semenogelina y También la visualización microscópica. A mayor abundamiento, debemos subrayar que la supuesta agresión sexual sería en su caso una penetración anal, por lo que los análisis que nos interesanson fundamentalmente los realizados a los dos hisopos perianales; y los mismos son negativos. Teniendo en cuenta todo esto, no se puede sostener a estas alturas que hubiera habido una penetración anal del investigado, porque el resultado de los hisopos es negativo; y la conclusión principal a efectos de este procedimiento es que "No se detectan restos de semen humano en el análisis de una fracción alicuota del eluido completo de los hisopos de mucosa oral, hisopos de paredes vaginales e hisopos perianales, ni en el análisis de una fracción alicuota del lavado vaginal (muestra sin agotar)".
2.- Por ello, consideramos un error que se concluya en el Auto objeto de recurso que el informe en cuestión "que dicho informe no confirma pero tampoco descarta la presencia de semen en el análisis de las muestras de fondo de saco", en la medida que resulta totalmente exculpatorio. Tanto es que con fecha 8 de abril de 2024 se ha presentado el dictamen nº NUM000-CONTINUACIÓN, informe del servicio de biología para la identificación genética de restos celulares, en la que se indica en la nota de pie de la primera página que en todas las muestras analizadas no se detecto presencia de restos de semen, ni siquiera enb los hisopos de fondo de saco, dejando en evidencia el error que se comete a la hora de interpretar los resultados del Dictamen nº NUM000 de fecha 22.02.2024.
Pero es que además, el dictamen nº NUM000-CONTINUACIÓN aportado en abril, tras haberse dictado el Auto objeto de recurso, pone de relieve que "A partir de los hisopos de mucosa oral, de paredes vaginales, de fondo de saco, perianales y en el lavado vaginal tomados a Marí Luz no se detecta ADN de varón."
Es decir en ninguna de las muestras analizadas, insistimos en ninguna, se ha detectado fragmento de ADN de cromosoma Y, especifico de varón; por lo que, no existiendo restos celulares de varón en Marí Luz, no se puede sostener por más tiempo que es posible que hubiera sido agredida por mi mandante mediante penetración anal.
El informe de continuación pone en evidencia el error judicial del Auto de26.03.2024. Se ha pretendido elevar a grado de norma la alusión que se hizo con respecto a los hisopos de fondo de saco, y no cabe restar valor a los resultados del dictamen pericial independiente que es muy rotundo al descartar por una parte semen humano y se complementa con el análisis biológico del que se concluye que no existe restos de ADN de varón en ninguno, insistimos ninguno, de los hisopos analizados de Dª. Marí Luz.
Los citados dos informes periciales, complementarios el uno del otro, y que apuntan en sentido exculpatorio son muy relevantes a nivel jurídico, y estimamos que son la clave para dejar sin efecto la medida cautelar de prisión provisional.
3.- En este sentido, debemos tener en cuenta que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara y la Audiencia Provincial de Gipuzkoa tan sólo contaban o disponian de un informe médico forense preliminar en la que se dejaba en el aire en quid de la cuestión en función del resultado de los análisis del Instituto Nacional de Toxicologia y Ciencias Forenses, cuando adoptaron la decisión de ordenar y mantener la prisión provisional. Pues bien, el contenido del informe médico - forense de 8 de marzo de 2024 de Dª. Juana completa el informe médico forense preliminar de 16.12.2023, realizando la consideración de que no se han detectado restos de semen humano en los hisopos de mucosa oral, paredes vaginales y perianales, ni en el lavado vaginal de Dª. Marí Luz. Por tanto, pierde fuerza y consistencia la denuncia sobre un hipotética agresión sexual y no se ha visto corroborada su denuncia con la prueba pericial practicada, dado que reiteramos la supuesta agresión sexual sería una poenetración anal y en los hisopos perianales no se ha detectado semen ni tampoco ADN de varón.
4.- Todo esto concuerda con una circunstancxia que nos parece básica y lóggica y que venimos insistiendo desde hace tiempo: Dª. Marí Luz tiene hemorroides en ela cabidad anal. Pues bien, cuando fue explorada por los médicos forenses, no apreciaron ninguna lesión en esas hemorroides. Por tanto, no había ningún signo de que hubiera sido forzada o que hubiera habido una penetración anal que, de haberse producido, tendría que haber dejado alguna marca o lesión. El que Dª. Marí Luz tuviera hemorroides sangrantes y que estas estuvieran como antes, es un indicativo más de que no pudo haber una agresión sexual mediante penetración anal.
Por tanto, ante las dos versiones contradictorias de la denunciante y delk denunciado, resulta evidente que las pruebas periciales practicadas hasta el momento han venido a reforzar la versión de los hechos del Sr. Ernesto y que descartan que pudiera haber habido una agresión sexual por penetración anal.
5.- Y en este sentido también tiene importancia el resultado del del dictamen nº NUM001 de fecha 23.02.2024 del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses relativo a la consumo de drogas de D. Ernesto, descartándose el consumo repetido de drogas en los 3 - 4 meses anteriores alcorte del mechón. Es obvio que el resultado obtenido no puede descartar un
consumo esporádico de las drogas analizadas, pero lo relevante es que no se ha detectado ninguna sustancia investigada y que el Sr. Ernesto negó en sede judicial el consumo abusivo de drogas, mientras que la Sra. Marí Luz insistió en que ella no pero el Sr. Ernesto se drogaba de forma habitual.
Este informe es relevante dada la contradicción entre denunciante y denunciado, y nuevamente ha venido a confirmar que es el Sr. Ernesto quien dijo la verdad en sede judicial. Por eso, discrepamos con el Juez de Instrucción en que esta prueba no afecta al relato de hechos ofrecido por la víctima, ya que pon een tela de juicio lo que dijo, bajo juramento de decir verdad, en sede judicial.
6.- Y esto lo unimos con que, al contrario, lel Sr. Ernesto manifestó que la denunciante consumía habitualmente drogas y que la Sra. Marí Luz lo negó. Pues bien, de la información médica que consta unida a las actuaciones se ha constatado que efectivamente ha tenido consumos abusivos de diversos tóxicos (alcohól, canabis, cocaina, etc.) y que esos consumos han tenido una repercusión muy negativa en su salud mental. Por tanto, nuevamente queda avalada la versión de los hechos del Sr. Ernesto y ewn cuestión lo que dijo en sede judicial la Sra. Marí Luz.
En este sentido debemos indicar que sí que nos parece relevante que, sin haber dado ninguna razón, la Sra. Marí Luz no hubiera asistido a la primera llamada del médico forense. Lo interpretamos como un intento de que no quede en evidencia sus consumos o su dependencia a las drogas y/o que no dé resultado positivo el análisis que se pudiera hacer quiere evitar que haya prueba pericial o constancia de sus consumos.
Parece ser que ahora ha acudido al Médico Forense, a la vista de lo alegado por esta parte. Además de los consumos de drogas que se hacen constar en los informes médicos de Dª. Marí Luz, significamos que a la médico forense hace constar en el informe preliminar de 22.03.2024, entre los antecedentes "psicosis indiucida por tóxicos", así como "trastorno psicótivo debido al consumo de cocaina", y que se le reconoció que actualmente consume habitualmente canabis "un gramo de hachís cada 3-4 días".
7.- Nuevamente debemos incidir en la falta de credibilidad de Dª. Marí Luz, no solamente por su cambio de versión de los hechos denunciados en cuanto que al principio eran agresiones sexuales consistentes en penetraciones vaginales, anales y felaciones, para al final admitir que solamente se limitaban a presuntas penetraciones anales, sin opor el perfil, personalidad y características de Dª. Marí Luz:
a) De los antecedentes penales de la Sra. Marí Luz ha quedado patente que la misma tien un "buen historial", con siete sentencias condenatorias.
b) Según la documentación aportada por la Diputación Foral de Gipuzkoa, se reconoció un grado de discapacidad del 72% a Dª. Marí Luz, y la deficiencia apreciada fue un "transtorno mental".
c) Según la documentación de Osakidetza, apenas un mes antes de los hechos objeto de investigación, el 8 de noviembre de 2023 Dª. Marí Luz fue "ingresada en interna", los facultativos trataban de estabilizarla, diagnosticándole "trastorno del humor (afectivo) sin especificación. Trastorno psicótico debido al consumo de cocaina.". El 29.11.2023 Dª. Marí Luz firmó la baja voluntaria y retorno a domicilio.
El 14.12.2023 hubo se ajustó la dosis pautada a Dª. Marí Luz, mediante una llamada telefónico. Pero lo relevante es que el 2 de enero de 2024 hubo una intervención por crisis, en la que se Dª. Marí Luz tuvo "alucinaciones visuales desde hace unos días, relata evento traumático."
Es decir, pocos días antes de que el Sr. Ernesto llegara al País Vasco Dª. Marí Luz había estado ingresada más de tres meses en el hospital y a los pocos días de que ingresan en prisión al Sr. Ernesto Dª. Marí Luz tuvo que ser atendida por sufrir alucionaciones visiales desde unos días atras.
d) En el Informe médico Forense de 17.01.2024 sobre el mecanismo de producción de las lesiones, se deja constancia que la lesión a) es poco probable que se hubiera producido por caida y golpe con un mueble, el marco de la puerta u otro tipo de objeto, mientras que la lesión b) sí que sería compatible con el referido mecanismo de producción; añadiendo que no es el único mecanismo posible que alguien hubiera golpeado a Dª. Marí Luz. Por tanto, las consideraciones
e) Si se analiza la documentación remitida por Osakidetza sobre el historial médico e informes médicos, psiquiátricos y psicológicos de Dª. Marí Luz, así como los informes médicos forenses, se constata la frágil, grave y preocupante salud mental de a Dª. Marí Luz, quien ha tenido que ser ingresada en más de una ocasión en la unidad de psiquiatría, incluso de forma involuntaria:
- En el informe médico forense de 30.09.2013 se concluye que sufre un transtorno adaptativo con síntimas mixtos al que se asocian descompensaciones psicopatológicas con síntomas psicóticos en el contexto de un Consumo perjudicial de tóxicos (fundamentalmente cannabis). Que tenía sus facukltades intelectivas y volitivas "gravemente alteradas", considerando necesario la continuación de tratamiento psiquiátrico.
- En el informe médico forense de 2014 se da cuenta que Dª. Marí Luz sigue tratamiento deshabituador (de drogas) desde dicieimbre de 2013.
-En el informe nédico forense de 11.10.2019 se da cuenta que había sido ingresada en centro psiquiátrico del Hospital Donostia y que precisaba "continuar tratamiento psiquiátrico en régimen de internamiento involuntario dado que existe riesgo para si y para terceros."
- En el informe médico forense de 10.12.2019 se concluye que era "necesario que continue el internamiento en el citado centro hospitalario hasta la consecución de curación o estabilización de su patologia y sea posible su control y seguimiento de forma ambulatoria y adaptación socio - familiar o a un centro adecuado. Dado el riesgo para su integridad física, es adecuado que la decisión sobre el alta médica no dependa de la paciente."
f) La vecina del piso superior, Dª. Catalina, testificó que Dª. Marí Luz es una persona muy problemática, que suele haber broncas a menudo a altas hora de la madrugada en la vivienda de la Sra. Marí Luz y que traía a gente "inadecuada" a su vivienda. Es más, con respecto al día de autos dijo que la Sra. Marí Luz le pidió
ayuda por la ventana "porque se había caido" y que no oyó gritos, discusión alguna, ni tampoco ninguna trifulca o pelea. Y cuando el 12 de diciembre de 2023 se cruzaron, la Sra. Marí Luz le indicó que tenía el ojo morado porque se había caído y se pegó con la mesilla. Todo esto cuadra con lo que relató el Sr. Ernesto.
Por último, dado que hasta ahora se ha aludido también a la existencia de un riesgo de fuga, debemos insistir en que el Sr. Ernesto no tiene ninguna intención de escaparse o sustraerse de la acción de la Justicia. Al contrario, está colaborando con la investigación y a la vista está que las diligencias que se practican tienen un resultado positivo para él y/o su defensa.
No obstante, insistimos que en caso de que se le deje en libertad vivirá en la casa de su amigo Juan y que la vivienda en cuestión en la que se instalaría está en la localidad de Beasain (Gipuzkoa) en la dirección DIRECCION000.
El investigado no tiene ninguna intención de sustraerse de la acción de la justicia. Nos parece injusto que se aluda a esta finalidad, por el simple hecho de que se trate de una persona extranjera que había llegado la semana anterior a ser detenido aquí. Obviamente no tuvo suficiente tiempo como para encontrar trabajo etc., pero no puede obviarse que tiene al menos una vivienda en la que puede residir, lejos de Dª. Marí Luz, y que se ha mostrado dispuesto a entregar su pasaporte y a realizar comparecencias apud acta en sede judicial con la frecuencia que se estime necesaria, siempre y cuando se estime que debe de imponérsele una medida cautelar y a fin de evitar la prisión.
Por tanto, si se considera que debe de establecerse algún tipo de garantía para asegurar que no se va a fugar, subsidiariamente comunicamos que esta parte no tiene inconveniente en que se le retire el pasaporte a Don Ernesto, con prohibición de salir del Estado Español, y que se establezca la obligación de realizar comparecencias apud acta en sede judicial con la frecuencia que se estime necesaria. Aunque desde nuestro punto de vista sean innecesarias, no vamos a negar que estas medidas podrían ser apropiadas para aportar la seguridad de que el Sr. Ernesto va a acudir y estar en el juicio.
En definitiva, estamos ante un error en la valoración judicial y actualmente no concurren los presupuestos necesarios del art. 503 LECrim . para mantener la medida cautelar de prisión provisional, por lo que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 504.1 , 528 y 539 de la LECrim ., debe revocarse y dejarse sin efecto la prisión provisional comunicada y sin fianza y, a su vez, procede acordar la puesta en libertad de D. Ernesto, con las medidas cautelares que se consideren"
oportunas.
La acusación particular y el FISCAL impugnan expresamente el RECURSO DE REFORMA interpuesto.
SEGUNDO: Tal como nos recuerda el Auto de la sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial en su auto de 24 de agosto de 2021: "el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional : a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión , o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional , d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.
No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.
Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece:"La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).
Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, "las circunstancias concretas y las personales del imputado", siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).
En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa: "la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a "la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad" ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).
Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 )
En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 ).
Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 ".
En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .
Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional , como expresa en su Exposición de Motivos."
En cuanto a la concreción de esos fines, dice el Auto de la Audiencia Nacional nº 458/2023 fechado el 14 de septiembre de 2023 "el Tribunal afirma que merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.
Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia
De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses . De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27 de junio de 1968: asunto Neumeister c. Austria ; de 10 de septiembre de 1969: asunto Matznetter ; de 27 de agosto de 1992: asunto Tomasi c. Francia ; y de 26 de enero de 1993: asunto W c. Suiza ) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 60/2001 y 179/2005 )"
En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 560/2023 de 10 de julio afirma: " Ha de tenerse en cuenta, (...) que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, cuando la medida se adopta al inicio de ÆÇG& 6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3 #EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__ 35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___ 35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__ 35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG& 6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3 #EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__ 35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___ 35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__ 35ÆÄÆÇG&6...Æ#_Æ Æg3#EÆÆ_æs__35ÆÆ_ævç___35ÆÆ_ævfS__35ÆÄÆÇG,angnp1033objetiva como el tipo de delito y la gravedad de la pena, y ello sin perjuicio de que, avanzada la tramitación de la causa, se ponderen también a tal fin circunstancias de índole subjetiva que, en su caso, permitan estimar que tal riesgo no existe o es mínimo "
Y dice el Auto de la Audiencia provincial de Barcelona de 11 de junio de 2012 (sección 3ª) " el riesgo de que un imputado decida sustraerse a la acción de la justicia está en relación directa a la intensidad de los indicios o pruebas que lo incriminan . Cuando de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa resulta la existencia de datos concluyentes que permiten atribuir a una persona la comisión de un delito grave, es posible presumir que dicha persona en caso de quedar en libertad intentará eludir la acción de la justicia, por el contrario, cuando los datos obtenidos durante la instrucción de la causa no son concluyentes y pueden ser objeto de diversas interpretaciones, algunas de ellas favorables al reo, el riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia es mucho menor, toda vez que tiene la expectativa razonable de poder defenderse durante el acto del juicio y de obtener una sentencia absolutoria"
TERCERO: En el caso de autos hemos de partir del contenido del auto de esta misma sección de fecha de 29 de enero de 2024, a cuyo contenido nos remitimos, en donde se dice que:
"si bien es cierto que se tiene que seguir instruyendo lo que resulta obvio es que, en su caso, y si bien caben distintas interpretaciones de la declaración de la víctima, en este momento procesal la que ha realizado la Juez de Instancia es perfectamete coherente y bastante para sostener la viabilidad de una medida como la recurrida".
En el auto por el que se DESESTIMA la petición de libertad de Ernesto se dice expresamente:
a.- " aunque se hayan incorporado a la causa informes forenses que descartan la presencia de restos de semen u otros restos celulares de varón en las muestras biológicas de la víctima, ello no resta credibilidad al testimonio de ésta"
La Sala no puede estar de acuerdo con tan tajante afirmación.
Lo cierto es que el hecho de que los informes forenses afirmen, de la forma en la que lo hacen, que en todas las muestras analizadas no se detectó presencia de restos de semen, ni siquiera en los hisopos de fondo de saco y que el dictamen nº NUM000-CONTINUACIÓN aportado en abril ponga de relieve que "a partir de los hisopos de mucosa oral, de paredes vaginales, de fondo de saco, perianales y en el lavado vaginal tomados a Marí Luz no se detecta ADN de varón" no puede revelarse intrascendente pues, prima facie, el resultado (en su caso) positivo de los diferentes análisis realizados constituirían un objetivo corroborador periférico de lo declarado por la víctima.
Si bien, evidentemente, el resultado negativo de dichos análisis no priva de eficacia probatoria a la declaración de la víctima la cual, per se, sigue siendo bastante a los fines de enervar la presunción de inocencia lo cierto es que su inutilidad para corroborar, objetivamente, lo declarado por la víctima ha de ser tenido en cuenta a los efectos de su ulterior valoración.
b.- Afirma el Instructor que " dicho informe no confirma pero tampoco descarta la presencia de semen en el análisis de las muestras de fondo de saco"
Efectivamente, en coherencia con lo antes expuesto, parece evidente que el hecho de que esos informes no aclaren, en absoluto, los hechos no puede servir, per se, para privar de eficacia probatoria a la declaración de la víctima.
Pero, a diferencia de lo que parece defender el Instructor, esto no puede servir para otorgar a dicha declaración idéntica eficacia a la que se predicaba de la misma en el auto de esta Sala de 29 de enero de 2024.
La fuerza indiciaria de dicha declaración, a la vista de los resultados de las pruebas forenses realizadas, como es lógico, se debilita.
c.- El hecho de que los análisis forenses " descarte el consumo repetido de drogas por parte del investigado en, al menos, los 3-4 meses anteriores a la fecha de toma de la muestra (7 de febrero de 2024), ello es algo que tampoco afecta en modo alguno al relato de hechos ofrecido por la víctima"
La Sala tampoco puede compartir tan tajante afirmación.
Lo cierto es que en su declaración Marí Luz puso de manifiesto el consumo repetido de dichas sustancias y de alcohol en fechas próximas a los hechos.
Si bien, es verdad, el hecho de que el informe forense descarte dicho consumo repetido no es indicio bastante de que dicho consumo no se produjera e, incluso, es compatible con un consumo de alcohol y drogas por parte de Ernesto en la fecha de los hechos lo cierto es que la conclusión de los Forenses no puede obviarse siendo, en consecuencia, otro de los elementos susceptibles de debilitar la eficacia probatoria de la declaración de la víctima.
d.- Se obvia en la resolución de referencia el historial clínico de la perjudicada el cual, sin perjuicio de no servir, per se, para enervar la eficacia de su declaración es un elemento que, como clama la Jurisprudencia mayoritaria, afecta a la incredibilidad subjetiva dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004, afecta a la credibilidad "las propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción"
e.- También se obvia en la declaración la declaración de los testigos Catalina y Gabriel que, a diferencia de lo pretendido por la recurrente, apenas refieren que el día de los hechos (el día 11 de Diciembre) encontraron a Marí Luz en el suelo y les refirió que se había caído siendo días después, ya después de interponer la denuncia, cuando ésta les refiere haber sido agredida sexualmente.
Ambos ponen de manifiesto la existencia de un moratón en el ojo que, como dice el Médico Forense, resulta absolutamente compatible con el mecanismo lesional (golpe) que Marí Luz describe.
Con respecto a la lesión en la espalda, vista la inespecifidad descrita por el Médico Forense en su informe cabría preguntarse si resulta compatible con la caída que los testigos describen que se había producido el día de los hechos.
En definitiva, que si bien se mantienen inalterables las conclusiones que en el auto de esta Sala se mantenían con respecto a la agresión que Marí Luz dice sufrida y que, efectivamente, dicha acreditación objetiva pudiera constituir un elemento corroborador (este sí, objetivo) de lo manifestado por Marí Luz lo cierto es que los testigos se convierten en meros testigos de referencia de lo narrado por Marí Luz ni siquiera en el momento de los hechos o en fechas próximas a los mismos sino con posterioridad a la interposición de la denuncia.
Ambos elementos, la verificación testifical de las circunstancias en que Marí Luz fue encontrada el día 11 de diciembre, la forma en que se produce la revelación a los testigos y la corroboración exclusivamente parcial de la compatibildiad entre las lesiones padecidas por Marí Luz y el mecanismo lesional descrito contribuyen, como otros varios de los factores citados en esta resolución, a debilitar la potencia indiciaria, como único elemento probatorio, de la declaración de la víctima.
Así las cosas, si bien existen elementos en la causa para continuar con la investigación lo cierto es que la medida que ha sido acordada por el Juez, en su momento, y ratificada por esta Sala, en fechas recientes, si bien, en su momento, era la más oportuna atendiendo el estado embrionario en que se encontraba la causa así como las altísimas penas que podrían corresponder al investigado por los hechos denunciados en el momento actual, transcurridos varios meses desde la adopción de dicha decisión, parece prudente revisarla.
A diferencia de lo defendido por el Instructor lo cierto es que SÍ existen nuevos elementos en la causa que aconsejan revisar la medida cautelar acordada dado que, tal como hemos hecho referencia ut supra, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto y la decisión de mantener la situación de PRISION PROVISIONAL está en relación directa a la intensidad de los indicios o pruebas que lo incriminan.
En el caso que nos ocupa, si bien la declaración de Marí Luz puede valer, como sigue defendiendo el Juez Instructor, como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia no puede obviarse que, en el transcurso de la Instrucción, se han puesto de manifiesto circunstancias que, insoslayablemente, afectan a su consistencia y fuerza acreditativa determinando la presencia de factores a tener en cuenta en la revalorización de la situación personal de Ernesto que han de verse reflejados, insoslayablemente, en la ponderación entre los intereses de la Instrucción y la libertad personal del investigado en los hechos.
En consecuencia procede acordar la LIBERTAD PROVISIONAL de Ernesto quien contraerá la obligación de comparecer ante el Juzgado Instructor y cualquier otro que conociere de la causa todos los lunes, designar domicilio para notificaciones o emplazamientos y no podrá abandonar el territorio nacional sin permiso de la autoridad judicial debiendo entregar, a estos efectos, el pasaporte en el plazo de una audiencia bajo el apercibimiento de que, en caso de incumplimiento de la medida acordada, podría celebrarse nueva comparecencia a los efectos previstos en los arts. 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como medida alternativa a la prisión y con el fin de proteger a la víctima resulta más que adecuado acordar medidas de protección consistentes en ALEJAMIENTO DE LA PERJUDICADA, SU DOMICILIO, LUGAR DE
TRABAJO o EN QUE SE ENCUENTRE de 500 METROS y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO.
