Auto Penal 230/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 395/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- En el recurso de reforma y subsidiario de apelación se señala que no existe indicio alguno relativo al intento de homicidio en grado de tentativa en relación con un delito de lesiones agravadas en concurso con un delito de allanamiento de morada. No está conforme con el relato contenido en el auto recurrido; solo con la declaraciòn de la supuesta víctima no puede tomarse una resolución del calado como la recurrida, ya que sin oir a la víctima que a día de hoy permanece ingresado en un psiquiátrico no se garantiza el principio de contradicción para adoptar la medida.

Que la versión del denunciante de los hechos entra en contradicción con el parte de urgencias de Osakidetza.

Que la víctima no se sorprende al oir el bombin de la puerta, pues podía ser su hermano o Jose Ángel que tenían llaves, por lo que era conocedor de que el mismo tenía llaves y no es versosimil que se las hubiera robado, sino el Sr Alberto hubiera presentado denuncia.

Que en contraposición el apelante, Jose Ángel, relata que él tenía llaves porque Alberto se las habia dado para cuidarle la vivienda y hacerle compañia y tal como han relatado los otros dos imputados, estos se pusieron en contacto con Alberto para que les facilitara el acceso a la vivienda contigua en la que vivian previamente, contigua a la de Alberto pudiendo acceder por el balcón de este último quien previamente había destrozado la cerradura.

De las declaraciones de los otros imputados hasta de la propia denuncia se desprende que Jose Ángel permaneció en todo momento sentado en el sofá.

Que no se le puede imputar al mismo una participación en los hechos en calidad de cooperador necesario al no existir indicio periférico alguno que acredite dicha versión.

Sin la regla la libertad y la medida excepcional con lo mencionado no cabe la adopción de la medida cautelar y no es en modo alguno proporcionada tiene contrato fijo como profesor de baile , mantiene una relaciòn de pareja, no hay riesgo de fuga, dispone de medios económicos , pero no para eludir la acción de la justicia ni hay riesgo de destrucción de pruebas la vivienda ha sido inspeccionado y del cuchillo se deshizo uno de los otros imputados, por lo que procede la libertad provisional.

SEGUNDO.- En auto de 7 de septiembre de 2.023 se alude a lo manifestado en la denuncia, que es una de las personas que disponen de llaves de su domicilio se encontraba en la sala, que fue identificado en el lugar, que reconoce que tenía las llaves y que tenía una mancha de sangre, no entiende acordes las explicaciones del mismo sobre el acceso de los otros imputados a la vivienda pudo dejar las llaves en un punto de acceso o que estos disponian de llaves, por lo que su intervenciòn sería superflua sin que se evidencia porque el forzaron a abrir una puerta de la que disponian de llaves, que les oyo decir que " tendría lo que se merece" y le dijeron que estuviese tranquilo, por lo que cabe imputarle los hechos descritos como tentativa de asesinato lo que en el momento inicial la gravedad del hecho , el empleo del cuchillo , que conoce el domicilio y que acudieron varios al domicilio concertados conjugados con la finalidad de proteger a la victima sustenta la legitimidad de la medida cautelar.

En auto de 2 de noviembre de 2.023 se resuelve el recurso de reforma, se mantiene la existencia de indicios que les dejó entrar voluntariamente en la vivienda a los otros dos investigados, y el salvaguardar al perjudicado que ha reseñado tener miedo ya que conoce su domicilio y ha abusado de la confianza previa, sin que se haya producido cambio alguno procede desestimar el recurso.

TERCERO.- En autos de esta Sala de 22 de febrero de 2.018 , 12 de abril de 2.019 y 29 de julio de 2.019 se recoge que:"La prisión provisional supone la más grave intromisión que el poder estatal puede hacer en la esfera de libertad de un individuo al privarle de su derecho a la libertad durante la sustanciación de un proceso penal. Por ello, la adopción de esta medida requiere el estricto cumplimiento de los presupuestos previstos en el art. 503 LECriminal que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que tenga señalada una pena superior a la de prisión menor y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

El Tribunal Constitucional, en Sentencias de 26 de julio de 1995 y 17 de febrero de 2000 , señala que para que la prisión provisional sea compatible con nuestro ordenamiento constitucional debe tener como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; estos fines son la sustracción del sujeto a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Además se debe concebir, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines antedichos.

La prisión provisional es una medida cautelar y hay que tener presente que para la adopción de cualquier medida de este tipo deben concurrir dos presupuestos:

.- el fumus boni iuris, que en el ámbito de la prisión provisional se concreta en la existencia de motivos bastantes para creer a una persona criminalmente responsable.

.- y el periculum in mora, que en este caso, sería la posible sustracción del sujeto a la acción de la justicia".

En auto de esta Sala de 21 de septiembre de 2.018 se expone que:"El Tribunal Constitucional, ha resumido su doctrina sobre la prisión provisional en la STC (Pleno) de 17-febrero-2000 en los siguientes términos:"En el fundamento jurídico núm. 5 de la STC 44/1997 intentamos compendiar los momentos esenciales de nuestra doctrina, enumerando los requisitos básicos que determinan la legitimidad o legitimidad constitucional de la medida de prisión . Tal fundamento jurídico dice, literalmente, así:"A los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional :

a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional , destacábamos en la STC 128/1995 que, además de su legalidad ( arts. 17.1 y 17.4 CE ), "la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecuencia de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturales de la medida" (también, STC 62/1996 , fundamento jurídico 5º).El propio fundamento jurídico 3º de esta Sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: "su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva".

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982 , 56/1987 , 3/1992 y 128/1995). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, "entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional " - STC 128/1995 , fundamento jurídico 4.b).En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995 , fundamento jurídico 3º).

Concreción obvia de las anteriores directrices en la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la STC 128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de fuga.

El primero, consiste en que deberán "tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado".

El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que "en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos con los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y, a la gravedad de la pena'" también lo es que "el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias" y obliga a ponderar "los datos personales así como los del caso concreto" -fundamento jurídico 4.b)-; también, SSTC 37/1996 , fundamento jurídico 6.A ) ; 62/1996 , fundamento jurídico 5.1 . En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito. En coherencia con las directrices respaldas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar que el solo dictado de una inicial Sentencia la condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficiente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (fundamento jurídico 7º).

c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos extremos trascendentes que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad.

El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 CE , sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma - SSTC 128/1995 , fundamento jurídico 4º.a ; 37/1996 , fundamento jurídico 5 ; 62/1996 , fundamento jurídico 2º , 158/1996 , fundamento jurídico 3º.

El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: "Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar ( STC 40/1987 , fundamento jurídico 2º) , ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que puede exigir la Ley. No corresponde, pues al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional , sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' - STC 128/1995 , fundamento jurídico 4º".

Así, también , según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 57/2008, de 28 de abril , "la prisión provisional es una medida cautelar de naturaleza personal, que tiene como primordial finalidad la de asegurar la disponibilidad física del imputado con miras al cumplimiento de la sentencia condenatoria, que eventualmente pueda ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que dicho sujeto pasivo de la imputación pueda sustraerse a la acción de la justicia, de forma que no es en modo alguno una especie de pena anticipada".

En cuanto a los elementos que deben presidir la fundamentación de dicha medida se deben, a la vista de la doctrina anterior, identificar dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además, de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8 (2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6 ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5 ); y 33/1999, de 8 de marzo )".

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril ).

En este sentido, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( CEDH) ha admitido el fin de evitación de la reiteración delictiva como fundamento de algunas medidas cautelares , pues así lo reconoce su art. 5,1,c ) al autorizar la prisión preventiva cuando se estime necesario para impedir que la persona privada de libertad cometa una infracción y numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH) que, en aplicación del precepto citado, justifica la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva sobre la base, entre otros, de los siguientes parámetros: la continuación prolongada de actos punibles, dato este sustancial que integra la reiteración, la gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas, la nocividad del acusado, la perturbación del orden público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos delictivos , o las exigencias del interés público en atención a las particulares circunstancias del caso (por ejemplo, sentencias de 10-11-1969, caso Matznetter c. Austria ; 10-11- 1969, caso St ö gmüller c. Austria ; 16- 7-1971 , caso Ringeisen c. Austria ; 28-3-1990, B. c. Austria ; 26-6-1991, caso Letellier c. Francia ; 26-1-1993, caso W . c. Suiza ; 20-3-2001, caso Bouchet c. Francia ; y 12-12-2006, caso Dombek c. Polonia ).

Se trata de una medida de naturaleza cautelar y excepcional que en ningún caso puede transformarse en una pena privativa de libertad anticipada, no estando su imposición justificada sino cuando se trata con ella de alcanzar fines constitucionalmente legítimos. Por el contrario lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (98/2002, de 29 de abril, FJ 3).

La prisión provisional , como toda restricción del derecho a la libertad personal, es una medida que únicamente debe ser impuesta cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que no se cuente con otras medidas menos gravosas para alcanzar los mismos fines que se intentan conseguir con la prisión provisional , habiendo recibido acogida este criterio en el nuevo artículo 502-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 13/2003 , a cuyo tenor: "La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria ... y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ."

Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, también desde la STC 128/1995 , se afirma que que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida , especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero ). Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa ( STC 23/2002 , de 28 de enero, FJ 3 b)) , sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10 , es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 13/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 LECriminal al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines:

"1.3. a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga , b) Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto , c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

Como puede fácilmente comprobarse, a los fines anteriormente señalados por la jurisprudencia constitucional se añade el de evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de la víctima, circunstancia que se hace especialmente presente en el caso de que la acusación verse sobre un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico. De este modo, el tenor actual del art. 503 LECriminal permite ahora que se decrete también la prisión provisional en supuestos de acusación por delitos sancionados con pena inferior a dos años de privación de libertad".

CUARTO.- En la denuncia el Sr Alberto mantiene que cuando acceden al domicilio pensó que era su hermano o el apelante, es decir, que el mismo tenía llaves de la vivienda, que tras la agresión por dos de ellos y tras huir estos, salió de su habitaciòn y vio al apelante sentado en un sillón en la sala, que trató de huir en el ascensor y le retuvo hasta que llegaron los agentes.

Que el denunciante identifica al mismo ante los agentes y que cuando llegaron al domicilio se encontraron a Jose Ángel retenido por el Sr Alberto.

En su declaración en sede judicial , Laura señala que:" que antes vivía con Alberto, ese día acudió a casa de Alberto, con Leopoldo y Jose Ángel , no llevaban barra metálica, estaba allí no la cogieron, estaba en el paragüero, no la han cogido siempre en casa de Alberto. Antes vivía Alberto cuando vivia con el si pagaba alquiler todo iba bien y entonces cuando se fue de alli , dejo cosas en su casa de al lado de Onesimo y se ha enterado estaba en la carcel, fueron a coger las cosas , no le pidió permiso de Alberto pensaba que habían hablado , Jose Ángel les abrió la puerta no pidió permiso a Alberto pero estaba su amigo Jose Ángel, y que siempre están juntos y pasan a la otra a coger la ropa, es el mejor amigo de Alberto , quedo en el Bar abajo Gureak a las nueve hablaron por teléfono , le llamó Jose Ángel les conoce a los dos desde es un crio sabe que no tiene ropa y tiene que mendigarla para ir a trabajar ,porque sabia su problema con la ropa, acceden a la vivienda y fue Alberto el que cogió el cuchillo de la vivienda forcejeó con él, se hizo heridita y empezó a gritar, vino Leopoldo y se fueron bajando corriendo , no le dijo a Alberto que iba a tener lo que se merecía no le ha dicho en ningún momento , Alberto es alguien con quien ha estado, es un toxicómano.

Al acceder fue al salón y de repente salió Alberto y cogió el cuchillo, él no estuvo en la habitación porque entonces hay sangre en la habitación , que no le clavó el cuchillo , no estado con él en ningun lado, no accedió a la habitación de Alberto.

No fue Leopoldo quien le entregó el cuchillo de la cocina y no fue él que le clavó el cuchillo, se clavó Alberto en el forcejo y él se asustó y llamo a Leopoldo , vino Leopoldo y se fueron corriendo , mientras tanto Jose Ángel está allí sentado y Leopoldo estaba pasando a la otra casa a coger su cosas , cuando entraron Leopoldo fue a la otra casa e iba ir con él y él fue al salón , acudió a la casa, la otra casa cerrada, estaba en la cárcel , trabaja turno partido de 12 a 6 de nueve a 12 , no podía ir de día fue así le llamo a la noche , los agentes Beasain saben sus cosa saca Onesimo.

Trabaja en restaurante Niam , trabaja 40 horas gana 1.500 euros.

En casa de Onesimo sus cosas, habían hablado Jose Ángel y les dice tranquilo hablaré Alberto , Alberto es toxicómano".

Leopoldo que:" fue a la casa de Alberto con Laura , Jose Ángel les abrió la puerta , se encontraron con él y su mujer bar Guria , llamaron a Laura para recuperar sus cosas y se encontró con Laura siempre quedan a tomar algo y le dice que le acompañe, le había llamado la chica y Jose Ángel para recuperar las cosas y subieron con ellos , no portaba nada y acceden al domicilio paso por el tejado pasar al otro domicilio de Onesimo para recuperar ropa y unas zapatillas y gorra él iba de ocupa a esa casa , dentro Jose Ángel , Salome , Laura y el y le escucha desde el tejado me quieren matar , Jose Ángel sofá , Laura en la puerta y a Alberto no le vió si llevaba cuchillo , el salió corriendo, no vio nada , cuando bajó del tejado estaba al lado de la chica , no cogió cuchillo ni dijo que le iba a dar su merecido , no estaba cuando se produce la herida , no vio sangre en el domicilio , él y Salome bajan por el tejado , luego cuando fugado ha estado Salome , ella bajó por el otro portal , sabía era casa de Alberto no llamaron al timbre , entraron con las llaves".

Jose Ángel que:" se encontraba en el domicilio de DIRECCION000 , ha cuidado de él y de su piso , se quedó con las llaves dos días antes se tenía ir y le dio las llaves , le dio llaves cuidar la casa mientras se estaba fuera, se despidió y se llevó las llaves , está dos días con las llaves , fue a entregarle las llaves, sabía estaba en casa y a los otros les conoce del vista del bar o poco más , son las personas entran en casa , abrió la puerta entraron y uno en la habitación uno de los dos Leopoldo entró en la habitación de Alberto y el otro se quedó dando vueltas y que querían pasar a tejado a la otra casa y volver , cogió cuchillos de la cocina , Leopoldo se asomó a la puerta dijo quieto ahí , no veía lo que hacía con el cuchillo en la habitación , no veía pero escuchaba y Alberto empezó a chillar y subieron los vecinos".

Los testigos a los que se pregunta manifiestan que ven refieren que estaban en el descansillo del piso DIRECCION001 oyeron las peticiones de ayuda del denunciante cuando dos de ellos suben las escaleras vieron a dos magrebis huir y el denunciante les dijo que habia retenido al tercer varón.

Preguntado el denunciante manifestó que conocía al apelante que habia estado una semana antes en el domicilio y le habia sustraido un movil, toda la medicaciòn y las llaves del domicilio.

Que conocía a los otros dos y los identifica, ya que Laura había residido en la vivienda donde le alquiló una habitaciòn durante unos meses y hace semana y media había abandonado la vivienda.

Que reconoció que el cuchillo que portaba Laura qe era de su propiedad, ya que lo había usado esa tarde para cocinar, que como Jose Ángel estaba sentado y tranquilo salió tras los otros, y cuando vió que no los podía alcanzar habló con los vecinos y volvió al domicilio a retener al apelante.

Que mientras custodiaba al mismo vi que faltaba de la encimera el cuchillo que habia usado para cocinar y que habia una bolsa que no era de su propiedad, y que faltaba la llave de la puerta principal que estaba en el mueble recibidor.

Que Jose Ángel le dijo que habóa ido a devolverle las llaves y que los otros varones salian del domicilio y que cuando iba a devolver las llaves fue abordado por los varones a los que conocia de vista y estos le amenazaron con la barra metálica para que abriese la puerta.

Y luego manifestó a los agentes que había tenido que pagar a un tercero 20 euros para poder conseguir las llaves, y que abrió la puerta a hurtadillas para devolverlas de forma altruista al Sr Alberto, pero sin molestarlo.

Que vieron tenia una mancha de sangre en la mejilla izquierda, que tras titubeos manifestó se habia manchado del Sr Alberto en el forcejeo cuando le sorprendió en el salón de la vivienda.

En la funciòn revisora de la alzada en el momento de la adopción de la medida cautelar son las circunstancias en relación al hecho las que adquieren mayor relevancia en el auto recurrido se alude a la existencia de indicios de un posible delito de lesiones del art 148.1 del C.Penal o tentativa de homicidio del art 138 y 16 del C.Penal y la gravedad de los hechos el acceder a un domicilio con otras personas con las llaves que previamente habia sustraido y la agresiòn en el interior de la misma con el temor que ello infunde , pero en cuanto al fin que se trata de salvaguardar con la medida cautelar respecto al apelante se alude a la finalidad de protección de la víctima.

En el recurso se discrepa manteniendo la inexistencia de indicios lo que no puede acogerse a la vista de las manifestaciones del testigo en la denuncia, así como de las propias contradicciones en que incurre en apelante sobre su presencia en la vivienda y sustancialmente, en cuanto al acceso a la misma y la disponibilidad de las llaves lo que no permite descartar cuando menos la participación como cooperador necesario.

Respecto al segundo motivo de recurso la proporcionalidad y necesariedad de la misma, si bien en un momento inicial pudiera estar justificada, no puede hacerse abstracción a la que en un momento posterior el riesgo victimal al que se refiere al auto recurrido puede ser salvaguardado por la medida de prohibición de aproximación a menos de 500 metros del Sr Alberto, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra que frecuente el Sr Alberto, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio , por lo que habrá de acordarse la libertad provisional con obligaciòn apud acta de comparecer los uno y quince en el Juzgado, prohibiciòn de salida de territorio nacional y de entregada de pasaporte.