Auto Penal 175/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 858/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal del Agente de la Ertzaintza nº NUM000 y del Agente de la Ertzaintza nº NUM001 frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde el sobreseimiento de la causa.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Procede el sobreseimiento de las actuaciones respecto del delito de lesiones y delitos contra la intimidad ante la falta de indicios suficientes, por un lado, y ante la falta de conducta típica, por el otro.

A raíz de las testificales que se han practicado a lo largo de la instrucción, esta parte llega a la conclusión de que los hechos fijados en la resolución no se ajustan a lo practicado en las diligencias de instrucción, toda vez que es imposible alcanzar un relato de hechos categórico y homogéneo que relate lo sucedido la noche del 4 de agosto del 2021.

En cualquier caso, de todas las declaraciones practicadas existen elementos comunes que deben conducir irremediablemente al sobreseimiento por falta de autor conocido en relación con los hechos denunciados.

Hay que destacar que ya existen versiones contradictorias en relación a los antecedentes que motivaron la intervención policial. Uno de los denunciantes, el Sr. Esther, relató que se encontraba hablando con una patrulla de agentes vestidos de paisano, cuando llegaron unas cinco patrullas más, entre ellas, la patrulla de los investigados. Según el relato de este denunciante, el agente NUM000 "con mala ostia, le cogió, levantándolo contra el escaparate, sin más."

Esta narración entra en contradicción con la reseñada por el resto de los testigos, que siguen una línea común. El resto de los testigos contaron que a raíz del ruido que salía de una especie de fiesta que se estaba celebrando en un txoko llegaron varias patrullas de la Ertzaintza para poner fin al bullicio, dado que en ese momento existían restricciones por razón de la epidemia del COVID-19. Además, según lo dicho por el Agente NUM002 y Agente NUM003, el conflicto comienza porque el denunciando Benjamín no quería identificarse ante el Agente NUM000, que le requería a ello. Cabe destacar el ambiente de fiesta en el que se encontraban los jóvenes, que emana de numerosos testimonios, llegando a decir el testigo Camilo, que " Benjamín iba contento, se le notaba que había bebido. De normal es un poco chulo, y no se calla en ciertas situaciones."

Por ello, todas las testificales practicadas hasta el momento descartan esta primera agresión relatada por el denunciante Esther, además de deducirse por el resto de testificales que todo comienza por una actitud hostil del otro denunciante, Benjamín.

Siguiendo con el relato de Esther, éste mencionó que, después de esa presunta agresión repentina del agente NUM000, le recriminó la acción, por lo que la autoridad policial le dio la vuelta con fuerza para proceder a su cacheo. Así, de espaldas a la acción, expresó que "Desconoce quién le realizó el cacheo, si fue ese mismo agente o uno de los de paisano. (...) Desconoce quién le quitó el móvil porque estaba de espaldas."

Aún así, reconoció que no sabe qué policía sustrajo su móvil, en el supuesto de que esto fuese cierto, puesto que esta información la hizo constar el día 5 de octubre de 2021, cuando la primera versión de los hechos la dio el día 12 de agosto de 2021. Por lo tanto, ni siquiera la supuesta víctima sabe si el que accedió supuestamente a su móvil fue un agente de paisano o un agente uniformado, teniendo en cuenta, que en el momento de suceder los hechos había unos cuatro agentes de paisano y seis agentes uniformados, de los cuáles dos son los investigados, existe un abanico de posibles personas que llevaron a cabo la acción muy amplio, como para que este hecho se le impute a alguno de los dos agentes investigados.

Acto seguido, ante lo que el denunciante consideró un acto injusto, le pidió al agente NUM000 que se identificase y le dijese su número de placa. Este hecho es altamente controvertido a la luz de las pruebas testificales. Por un lado, el agente NUM002 establece que el Sr. Esther gritaba preguntando el número de placa, afirmando que "lo oyeron todos los ertzaintzas", hecho que confirma el agente NUM003 y D. Camilo; mientras que los agentes NUM004, NUM005 y D. Felipe, afirman no haber escuchado a D. Esther pedir al agente que se identificase, llegando a decir este último que "Cuando estaba la cosa más tranquila escuchó a Esther decir que había sacado una foto a una matrícula."

Este hecho, completamente controvertido, llegó a su culmen cuando los agentes denunciados abandonaban el lugar y éste se acercó al agente NUM000 para reiterar su petición, lo que en palabras del denunciante desencadenó en palabras soeces del policía, declinando la petición, que acto seguido volvió a cogerle del cuello y estamparlo contra un escaparate.

Esta acción violenta, supuestamente acaecida, únicamente es confirmada por el dicente y su amigo Camilo. El resto de los testigos afirman no haber visto ningún tipo de incidente violento con el Sr. Esther, ni siquiera el co-denunciante Benjamín, que en palabras del Sr. Esther, había grabado este hecho. Por el contrario, el Sr. Benjamín manifiesta que empezó a grabar los hechos cuando el agente de policía NUM000 empezó a perseguir "dando vueltas por el coche patrulla, gritándole que le tumbaba al suelo. Esther estaba escapándose no para marcharse, sino para que no le pegara. Parecía un pique de dos niños de 13 años."

Asimismo, solamente un agente de la Ertzaintza, el agente NUM003, de los 8 que estaban presentes en aquel momento (sin contar a los investigados), visionó un contacto agresivo por parte del agente NUM000 al denunciante Esther, que tampoco tiene nada que ver con las supuestas lesiones provocadas por el agente al mismo. Éste relató un incidente completamente fuera de las dos versiones anteriores, que, lejos de relatar la realidad, exponen unos hechos fantasiosos y poco coherentes.

En palabras de este ertzaintza: los agente NUM000 y agente NUM006 (que hasta el momento no había aparecido en ninguna testifical anterior, en relación con la supuesta agresión a Esther) empujaron al denunciante en varias ocasiones y "de repente los dos ertzaintzas empezaron a correr en dirección a él. El dicente se dió la vuelta, y observó a Benjamín que estaba grabando con el móvil. Esos ertzaintzas se sobrepasaron y redujeron a Benjamín en el suelo."

Este relato resulta completamente ilógico e irreal, en tanto en cuanto esta parte considera improbable correr en dirección a una persona y reducir a otra persona que estaba en una dirección opuesta en el suelo. Aún así, estos hechos no casan con los aducidos por el denunciante y tampoco con las lesiones supuestamente ocasionadas como consecuencia de estos agarrones en el cuello, proporcionados por el agente NUM000.

Cabe destacar que el agente NUM002 relató que cuando vio que había una discusión entre el agente NUM000 y Esther, separó a este último a unos 15 metros de donde se encontraba el resto de persona, confirmando así que en ningún momento se produjo algún tipo de agresión.

Así pues, la única evidencia de estas posibles lesiones en el cuello son las fotografías tomadas por el propio denunciante y una declaración testifical, la de Ovidio que declaró haber estado con él a la tarde y haber contemplado esas marcas, lo que también colisiona contra lo afirmado por el Sr. Esther, que dijo que las fotografías se las había tomado por la mañana y que por la tarde ya no tenía esas marcas en el cuello.

Todo ello conlleva que esta representación manifieste que en ningún momento hubo ningún tipo de agresión por parte de los investigados hacia el denunciante y que las lesiones que se visionan en las imágenes aportadas por el mismo no fueron causadas el día 4 de agosto del año 2021, dado que los únicos testimonios que aseguran que el agente NUM000 agarró del cuello al denunciante fueron el suyo y el de uno de sus amigos, cuyo testimonio se dio el día 25 de octubre de 2021, es decir, más de dos meses después del día en el que sucedieron los hechos.

En segundo lugar, cabe analizar el desencuentro que ocurrió acto seguido con el otro denunciante, Benjamín. Como se ha manifestado anteriormente, éste grabó el hecho que se estaba produciendo, según él, una persecución alrededor de un coche policial y según el otro denunciante un agarrón de cuello, cuando el ertzaina se dio cuenta de que lo estaba grabando, se dirigió corriendo a él y lo tiró al suelo. Él sujetaba el teléfono en el suelo y una compañera del ertzaina le cogió el móvil. Acto seguido los ertzainas le obligaron a entrar en la galería y borrar el supuesto vídeo que había grabado, bajo la amenaza de que si no lo hacía sería llevado al calabozo.

Si bien es cierto que el agente NUM000 cae al suelo tras un forcejeo con Benjamín, la cual no provocó ninguna lesión en el Sr. Benjamín. Los dos agentes y el denunciante visionaron in situ las grabaciones del móvil del joven, enseñando éste el dispositivo a los agentes, nunca los agentes entraron en contacto con el smartphone. Esto se deduce de los testimonios de los agentes NUM003 y NUM004. Asimismo, cabe destacar los testimonios de Felipe que declaró no haber visto a Benjamín; y de Camilo, que afirmó haber visto y, acto seguido, no haber visto una manipulación del dispositivo ni por parte de Benjamín ni de ninguno de los agentes; además de creer que la agente NUM001 cogió el móvil del bolsillo del Sr. Benjamín.

Estamos ante versiones completamente contradictorias de lo que solamente se infiere que tras un forcejeo de los agentes y el Sr. Benjamín cayeron al suelo y, tras incorporarse, tuvieron una conversación con el mismo. Recuérdese que, según testimonio de los presentes, todos los jóvenes habían bebido y, según palabras de Camilo, el denunciante iba bebido y suele mostrar una actitud chulesca.

Cabe destacar que el día 26 de octubre de 2021 Benjamín rechazó entregar su teléfono móvil al Personal de Servicios Internos de la Ertzaintza, diligencia que tenía como finalidad recuperar el supuesto vídeo que grabó, en el que supuestamente se veía la actuación violenta de los denunciados el día de los hechos.

De todo lo expuesto se infiere que respecto a las supuestas lesiones del Sr. Esther, únicamente son corroboradas por su propia declaración y la de su amigo, el Sr. Camilo, mientras que el resto de los presentes declaran que los hechos sucedieron de manera completamente distinta. En segundo lugar, solamente el Sr. Esther afirma que un agente le cogió el teléfono móvil, llegando a afirmar que no sabe qué agente pudo haberlo hecho. Por último, que el teléfono móvil del Sr. Benjamín fue sustraído de sus propias manos por la agente NUM001, únicamente se alega por su propio testimonio, entrando en contradicción con la testifical de todas las personas que se encontraban en el lugar.

Asimismo, es completamente crucial el hecho de que las versiones de los denunciantes son contradictorias en cuanto a los hechos que pudieran constituir el delito de lesiones; así como el hecho de que se infiere que el Sr. Esther no contempló los hechos denunciados por el Sr. Benjamín.

Al dia de la fecha las heterogéneas versiones con las que contamos no son capaces de colmar el juicio de suficiencia necesario para considerar imputable una conducta delictiva a una persona determinada; la celebración de un juicio será incapaz de resolver esta incógnita lo que necesariamente debe conducir el procedimiento al sobreseimiento.

Es evidente que la ausencia total de coherencia externa, dado que todas las declaraciones periféricas desvirtúan lo narrado por ambos denunciantes, incluso el relato de uno es contradictorio con el del otro.

Mención separada merece imputación por un delito contra la intimidad, toda vez que de la resolución recurrida no alcanzamos a comprender que concreta conducta se imputa en que precepto encaja la misma ni a cuál de los investigados alcanza esta cuestión.

El art. 197 del Código Penal recoge los delitos contra la intimidad y la propia imagen, delitos imputados a los investigados en las actuaciones. Este precepto dispone que:

Artículo 197.

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

4. Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:

a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o

b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.

Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Se impondrá la pena de multa de uno a tres meses a quien habiendo recibido las imágenes o grabaciones audiovisuales a las que se refiere el párrafo anterior las difunda, revele o ceda a terceros sin el consentimiento de la persona afectada.

En los supuestos de los párrafos anteriores, la pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa."

Resulta obvio que no existe ningún tipo de apoderamiento, interceptación, comunicación, modificación ni difusión de datos de carácter personal o familiar, por lo que no se dan las conductas típicas para aplicar dicho precepto, aún en el supuesto de que las versiones de los denunciantes se tomen como ciertas.

Por lo tanto, al no darse ninguna de las acciones típicas no puede darse el tipo penal señalado. Asimismo, se exige en este tipo de delitos que se hagan en perjuicio de la persona contra la que se atenta a su intimidad, lo que no es el caso, es decir, no existiría dolo en las supuestas conductas de los policías, en consecuencia, al requerirse el elemento subjetivo del tipo y no contemplarse en los hechos, no estaríamos ante un hecho previsto y penado en este artículo.

Por ello, a la luz de lo dispuesto en el art. 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es pertinente declarar el sobreseimiento de las actuaciones, habida cuenta de ni existen suficientes indicios para la imputación, ni existe persona en la que individualizar la conducta y falta la conducta típica incardinables en el tipo penal aplicable.

2º.- Finalmente, en la resolución recurrida se hace constar que podría existir un posible delito contra la inviolabilidad del domicilio, lo que es sorpresivo para esta parte, puesto que en ningún momento de las actuaciones se deduce que haya ningún espacio que cumpla con las prerrogativas de un domicilio.

En primer lugar, cabe destacar que los jóvenes se encontraban de fiesta en un "txoko", es decir, un local acondicionado para que las personas disfruten de un rato de ocio, "no para como un espacio apto para desarrollar la vida privada", como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1999, de 31 de mayo ; ni como una "morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar", como dispone la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/1999, de 16 de abril . Por lo tanto, no estamos ante una posible vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 18.2 CE, porque no estamos ante un domicilio.

En segundo lugar, es necesario que se ponga de manifiesto que, como emana de las declaraciones de los agentes que sí entraron en el local, con números profesional NUM004 y NUM005 respectivamente, los ocupantes dieron su consentimiento para penetrar en el interior. Con ello, hay que destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1991 , puesto que aún en el supuesto de que estuviésemos ante un domicilio, hay un consentimiento de entrada, la resolución establece que:

"Para resolver sobre la pretensión de los recurrentes, cabe recordar que el art. 18.2 CE lleva a cabo una rigurosa protección de la inviolabilidad de domicilio , al establecer tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro del domicilio: l a existencia de consentimiento del titular, la presencia de flagrante delito y la resolución judicial. Esta enumeración viene a separarse de regulaciones constitucionales de otros países que, aun reconociendo la inviolabilidad del domicilio, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y las formas establecidas por la ley (caso del art. 14 Constitución Italiana) o aceptar la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio, en supuestos de urgencia ( art. 13.2 Ley Fundamental de Bonn)."

Por lo tanto, no se cometió ninguna infracción en la entrada en el txoko, dado que los ocupantes sí dieron su consentimiento para que los agentes se adentrasen en el local, que, además no se trata de un domicilio. Asimismo, como arrojan las declaraciones de los agentes que se encontraban allí, los agentes que penetraron en el interior del recinto fueron agentes distintos a los investigados en el presente procedimiento, que en todo momento estuvieron en el exterior realizando funciones de identificación de los jóvenes que salían del interior del txoko.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso sobre la base de las siguientes alegaciones:

1. La fase de instrucción en el procedimiento abreviado se limita al acopio de indicios, de lo que puede considerarse el embrión de la prueba que ha de nacer en el acto del plenario.

2. Igualmente, debe llevar el Juez Instructor una calificación jurídica, no vinculante, por cuanto sólo cabe proceder cuando los hechos pueden ser constitutivos de delito.

3. Ahora bien, tanto la prueba como la calificación jurídica definitiva son cuestiones que deben ventilarse en el acto del juicio oral, sin que quepa hurtarle sus competencias al legítimo órgano de enjuiciamiento.

4. La figura del sobreseimiento sólo cabe cuando exista una carencia de evidencias, bien para identificar al responsable, bien para acreditar la comisión del hecho, que impida apreciar indicios racionales de criminalidad.

5. En el presente caso, tenemos indicios suficientes para entender que los hechos denunciados se han producido y que los investigados son sus autores.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim. , presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo:

" Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.

Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación".

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal " no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

Y si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse también la valoración jurídica de los hechos indiciariamente acreditados para dilucidar si son o no constitutivos de delito, el Tribunal Supremo en Auto nº 705/2022 de 11 de julio, resolviendo un recurso frente al Auto de la Audiencia Provincial que, revocando el Auto de procedimiento abreviado, acuerda el sobreseimiento libre por atipicidad de los hechos, en el que se denunciaba como primer motivo que la Audiencia se había excedido de sus facultades revisoras al acordar el sobreseimiento libre, en contra del criterio del Instructor, concluye "Si los hechos carecen de relieve penal, no tiene sentido adentrarse en un juicio para probar lo que, de por sí, es atípico. Es lógico anticipar esa decisión para evitar un juicio inútil que nada podrá añadir, sin perjuicio obviamente del control casacional que queda satisfecho con la resolución de este recurso".

Se transcriben sus razonamientos por su interés en cuanto al marco del ámbito de revisión:

"El primer motivo, sintetizando, vendría a sostener que la Audiencia se ha excedido de sus facultades revisoras al dictar un Auto de sobreseimiento libre, en contra del criterio del Instructor. Éste sería el llamado a realizar el juicio de acusación, lo que, además, vino a ser confirmado por las vicisitudes posteriores del procedimiento . Tras el traslado a las partes activas, dos acusaciones populares han solicitado la apertura del juicio oral que ha sido decretada por la Instructora. Solo entonces ha quedado paralizado el trámite.

La Audiencia habría desbordado sus atribuciones generando esas disfunciones. Acarrearía ello menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal que, por virtud de lo establecido en el art. 852 LECrim , debiera ser corregido en casación.

Se identifican dos temáticas implicadas. Primeramente, si el art. 852 es invocable en esta modalidad de casación -contra autos-. A continuación, y, en caso de respuesta afirmativa, verificar, si, en efecto, se identifica el exceso denunciado.

El primero de los interrogantes tiene todo su sentido. Varias partes recurridas advierten cómo el art. 848 LECrim se refiere en exclusiva a un motivo de casación: infracción de ley (el párrafo segundo del citado artículo antes de la reforma especificaba todavía más: no incide ello en este asunto). Por tanto, el art. 852 LECrim queda excluido en este contexto casacional. Si antes de la reforma de 2015 esa afirmación permitía matizaciones como las introducidas en la STS 665/2013, de 23 de julio , la nueva redacción, conformada cuando el legislador ya tenía a la vista el art. 852 LECrim (introducido en 2010), pone en entredicho la posibilidad de una exégesis ampliatoria de la norma.

Al no constar de forma fehaciente la fecha de incoación de la causa, y en virtud del principio del favor actionis, vamos a despejar ese obstáculo, sencillamente ignorándolo.

Ciertamente, la STS 665/2013, de 23 de julio -citada con toda pertinencia en el escrito de recurso- argumentaba cómo en determinadas circunstancias podía y debía admitirse un recurso contra un auto de sobreseimiento basado en el art. 852 LECrim , pese a la dicción del anterior art. 848 redactado en un momento en que no existía esa vía casacional por infracción de preceptos constitucionales. A la argumentación de esa sentencia, que ha perdido su sostén en la reforma de 2015, nos remitimos.

CUARTO.-

Ahí acaba el paralelismo con el asunto resuelto en la STS 665/2013 que el recurrente pretende llevar más lejos. En ese precedente se estimaba el recurso por dictarse un sobreseimiento provisional (por insuficiencia de las pruebas) en un procedimiento ordinario, pese a existir una acusación y estar una persona procesada. Era patente que tal decisión se adoptaba en flagrante conculcación del art. 645 LECrim.

El escenario procesal de este asunto es radicalmente distinto: nos encontramos en un procedimiento abreviado cuya conformación de la fase intermedia constituye una de las más significativas diferencias frente al procedimiento ordinario. Si en éste el juicio de acusación aparece encapsulado en el auto de procesamiento; en el procedimiento abreviado se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución y el auto de apertura del juicio oral.

Es principio estructural básico de nuestro sistema procesal que se dote a las partes pasivas de un medio de impugnación eficaz frente a la estimación de la razonabilidad de la pretensión de condena (juicio de acusación). En el procedimiento ordinario se consigue mediante el sistema de recursos contra el procesamiento ( art. 384 LECrim ). A través del mismo cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos). Si subsiste el procesamiento -por no haber sido recurrido o por haber sido confirmado- al Tribunal de enjuiciamiento le resta únicamente la capacidad de sobreseer por razones jurídicas, es decir, por no ser los hechos constitutivos de delito (art. 645).

En el procedimiento abreviado el esquema básico es el mismo; su articulación procesal, diferente. La necesidad de mantener las garantías defensivas (capacidad de oponerse eficazmente a la apertura del juicio oral) llevó primero al Tribunal Constitucional, en los años noventa, y luego al legislador, a principios de este siglo, a resignificar la función del auto de prosecución, para enfatizar su carácter de imputación formal que vendría a asumir algunas de las funciones que en el procedimiento ordinario se asocian al procesamiento. Correlativamente se subrayaba la importancia de la impugnabilidad de ese auto, para compensar la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral.

QUINTO.-

La tesis de los recurrentes a tenor de la cual el Tribunal habría de ser extremadamente deferente con la decisión del Instructor, rebajaría a términos intolerables, por vía de principio, una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641 o 637.1º LECrim) , bien por carecer de carácter delictivo los hechos.

a) El primer filtro (constatar la ausencia de indicios racionales de criminalidad) ha de operar con menor holgura. En ese momento no juega -perdónese la simplificación- el in dubio pro reo. Más bien el principio inverso: si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena.

Para desactivar el juicio de acusación, en cambio, lo que se precisa es, y, de nuevo discúlpese lo mucho de simplificación que encierra esta equivalencia, un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. Solo en ese caso será viable dejar ya cerrado el proceso mediante un sobreseimiento basado en temas probatorios.

b) Pero cuando nos enfrentamos al filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- cambian las tornas. Aquí el principio in dubio pro iudicio (que sería el rector a la hora de decidir sobre la base probatoria necesaria para abrir el juicio oral) queda sustituido por el principio -en ingeniosa reformulación de un clásico- in dubio, pro studio. Las cuestiones de naturaleza penal estrictamente sustantiva no precisan del juicio oral para ser decididas. Si, aún probándose los hechos objeto de imputación, la sentencia habría de ser absolutoria por falta de tipicidad, es absurdo prolongar el proceso en perjuicio de todos (las acusaciones que verán incrementados sus gastos procesales y desplegarán un esfuerzo que ya se sabe condenado al fracaso; las partes pasivas, obligadas a soportar los aditamentos perjudiciales anudados a su condición de acusados, entre los que se cuentan también algunos perjuicios estrictamente económicos; la administración de justicia abocada a invertir parte de sus precarios medios personales y materiales y tiempos en la celebración de un plenario en que, cualquiera que sea el resultado de la prueba, se puede anticipar por razones estrictamente jurídicas el signo del veredicto; y testigos y demás colaboradores de la justicia en tanto su colaboración estará al servicio de la nada). Por eso la Ley procesal otorga en ese caso total holgura a la Audiencia para cercenar el proceso (art. 645). Y, por eso, no puede encogerse el nivel de la fiscalización jurídico-penal del juicio de acusación como propugna implícita y expresamente el escrito de recurso. Las dudas jurídicas sobre la tipicidad se resuelven estudiando y razonando, no con actividad probatoria, sino con estudio teórico y reflexión discursiva. Precisamente por ello, los casos de sobreseimiento libre -que constituyen una absolución anticipada por razones jurídicas; con eficacia de cosa juzgada- tienen abiertas las puertas de la casación, para que sea el Tribunal Supremo quien tenga la última palabra, como si se tratase de una sentencia absolutoria por motivaciones jurídico-penales.

En materia de indicios o pruebas, en el momento de dictar sentencia, in dubio pro reo; en el momento de decidir anticipadamente (juicio de acusación), in dubio, pro iudicio. En cambio, en materia de valoración jurídico-penal, sea cual sea el momento , in dubio pro studio, sin estándares variables según la fase: la querella que recoge hechos no constitutivos de delito (aunque sea complejo el razonamiento dogmático para alcanzar esa conclusión) ha de ser inadmitida sin contemplaciones, sin perjuicio del posible recurso.

No puede, así pues, admitirse por vía de principio que la Audiencia haya ido más allá de sus capacidades revisoras. Menguarlas en la forma que propugna el recurrente sería reducir a límites no cohonestables con las garantías del derecho de defensa la facultad de revisión del aspecto jurídico del juicio de acusación; y convertir el recurso contra el auto de prosecución, en una burla a la defensa: puede recurrir, sí; pero sin que el Tribunal fiscalizador puede resolver de forma plena".

TERCERO.- Proyectando al caso la doctrina jurisprudencial expuesta, examinadas las actuaciones, la resolución recurrida y los razonamientos que sostiene la parte apelante, teniendo en cuenta obviamente también los alegatos del Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso, esta Sala llega a la conclusión de que el recurso no puede prosperar.

Lo primero que debe destacarse es que si el escrito de recurso comienza señalando "A raíz de las testificales que se han practicado a lo largo de la instrucción", sin embargo todo el desarrollo argumental se nutre única y exclusivamente del contenido de las actas de declaración policial del atestado y al margen del resultado de las diligencias personales practicadas en fase de instrucción. Lo anterior se evidencia no sólo por la transcripción entrecomillada de parte de las manifestaciones del Sr. Esther, del Sr. Benjamín y del Agente de la Ertzaintza nº NUM003 en las respectivas actas de declaración policial, sino porque además se invocan los testimonios del Sr. Felipe, del Sr. Ovidio y del Agente NUM002, ninguno de los cuales ha prestado declaración en sede judicial.

En esta situación las alegaciones de la parte apelante no pueden ser estimadas y no sólo porque el atestado tiene el valor de denuncia y las declaraciones en él contenidas no constituyen prueba documental, sino por la razón fundamental, aunque se estima una obviedad decirlo, que el juicio de suficiencia indiciaria realizado por la Instructora y que debería ser objeto de nuestra intervención revisora, encuentra apoyo, tal y como resulta de su mera lectura, en la valoración en conjunto de las diligencias de naturaleza personal practicadas en sede judicial con la documental consistente en las fotografías de las lesiones cuya causación el Sr. Esther atribuye a la acción agresora del Agente de la Ertzaintza identificado con el nº NUM000.

Véase el Antecedente de Hecho Segundo del Auto recurrido: "...habiéndose recibido declaración y ofrecimiento de acciones a los perjudicados, declaración de imputados y antecedentes penales, testifical de Camilo. Agente de la Ertzaitnza nº NUM003 y nº NUM005 la documentación que obra en autos y sin que se repute necesaria la práctica de otras diligencias adicionales" y el Fundamento de Derecho Segundo: "La versión de los perjudicados en clara y mantenida sin contradicciones, y tiene suficientes elementos corroborante periféricos en las fotografías de las lesiones del día, en las declaraciones del testigo y de los otros agentes, que vieron el suceso parcialmente, pero en su conjunto lo ratifican, que las posibles excusas absolutorias de los investigados deberán hacerse valer en su caso en el juicio oral".

Como fácilmente se advierte es sobre el conjunto de dicho material instructor en el que encuentra fundamento la determinación de los hechos punibles de la resolución recurrida,

y en la función de supervisión ó fiscalización de la labor jurisdiccional del Juzgado que nos compete no se puede apreciar arbitrariedad ni irracionalidad en lo que aquí interesa, entre la actividad investigadora y el resultado fáctico indiciariamente alcanzado, cuando se reitera en el recurso no se combate estrictamente el resultado de las diligencias de investigación en que se apoya la Instructora.

En todo caso se añadirá que a la vista de estas diligencias no se aprecia error u omisión de la Magistrada-Juez instructora al emitir el juicio de probabilidad razonable, que conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada, es el que se precisa para el dictado de la resolución recurrida. O si se quiere, no estamos ante un supuesto en que "quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta", por cuanto si es evidente que existen en el presente procedimiento dos versiones radicalmente contrapuestas, la de los investigados apelantes y la de los perjudicados, igualmente lo es la declaración de los perjudicados viene acompañada de elementos de corroboración de su relato que posteriormente pueden ser valorados en el plenario para determinar si su declaración reúne los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así y centrando nuestra valoración en las diligencias practicadas en sede judicial en relación a las alegaciones esgrimidas en el recurso, diremos que los alegatos acerca de la declaración del Sr. Esther no permiten apreciar una quiebra manifiesta en su relato para privarle de verosimilitud, ya que puede concluirse que se corresponde de forma sustancialmente íntegra en sus aspectos esenciales con el contenido de la denuncia policial que formuló en octubre y el acta de declaración policial de agosto, tanto en cuanto al hecho que determinó la presencia policial; como en cuanto a la actuación del Agente NUM000 en el exterior del local cuando llega al lugar y el Sr. Esther les decía a los agentes no uniformados que se personaron que no podían acceder al local, actuación consistente en agarrarle de la pechera y ponerle contra la pared para a continuación cachearle y que en el curso del cacheo le cogen su móvil y al ver que tenía la cámara puesta, el precitado Agente le dice a otro compañero que mire la galería; también en cuanto a la agresión sufrida por parte del citado Agente con posterioridad, cuando se disponía a marcharse con su compañera la coinvestigado y el Sr. Esther iba a sacar una foto a la matrícula del vehículo.

Esta parte del relato, en cuanto a la agresión, es corroborado por el testigo Sr. Camilo y parcialmente por el Agente NUM003, y no puede afirmarse que se desmienta por las manifestaciones del Sr. Benjamín ya que declara que grabó cómo el Agente NUM000 perseguía al Sr. Esther pero no niega que se produjera la agresión, lo que declara es que no sabe si le llegó a coger, que cree que no porque en cuanto le vio que estaba con el teléfono fue a por él, lo que a su vez coinciden con el relato del Agente NUM003, del que no cabe predicar sea fantasioso y poco coherente por las razones que se alega, ya lo que declara es que el Agente NUM000 y la Agente NUM001 les sobrepasó corriendo y vio a un chico grabando al que tiraron al suelo y lo redujeron, y que en ese momento como la gente se acercaba él y su compañero hicieron línea, y pudo ver que le pusieron contra la pared y estaban muy encima de él diciéndole qué había grabado y que borrara el vídeo.

En cuanto a esta actuación que se produjo con el Sr. Benjamín, éste en su declaración judicial viene a reiterar lo que ya declaró en sede policíal, que el Agente NUM000 le sujetaba con fuerza en el suelo y la Agente NUM001 le cogió el móvil, le llevaron a la esquina y le dijeron que desbloqueara el móvil y borrara el video que si no iba a dormir en el calabozo, que desbloqueó el móvil porque el Agente NUM000 iba muy en serio, y los dos mirando el móvil le decían donde tenía que entrar, entra ahí entra ahí, el video, borra, y que lo borró.

Relato que cuenta como elemento de corroboración con el testimonio del Agente NUM003 en los términos señalados y también con el del Sr. Camilo que manifiesta que vio que redujeron al Sr. Benjamín al suelo y que decía que le habían quitado el móvil, creyendo recordar haber visto a la Agente NUM001 con el móvil en la mano y el del Agente NUM004 que viene a remitirse a su declaración policial por falta de recuerdo nítido por el transcurso del tiempo.

En definitiva a la vista del material recabado en la fase de investigación no puede estimarse que los elementos indiciarios resulten racionalmente insuficientes por sí mismos, y la contraposición de versiones deberá, en todo caso, ser objeto de valoración en el juicio oral con el resto de las pruebas que puedan practicarse, entre ellas, si así se interesa y se declaran pertinentes las testificales de las personas y agentes que se mencionan en el recurso y donde podrán plantearse a la vista de su resultado las cuestiones que ahora alega la Defensa de los recurrentes, si se llega a dicha fase procesal, resolviendo el órgano de enjuiciamiento si procede estimar acreditada la comisión de los hechos, su concreta calificación, y si procede dictar un fallo condenatorio o bien absolutorio.

CUARTO.-.- Falta de conducta típica incardinable en el artículo 197 CP.

Se sostiene por la parte recurrente que de la resolución recurrida no alcanza a comprender que concreta conducta se imputa en que precepto encaja la misma ni a cuál de los investigados alcanza esta cuestión. Que resulta obvio que no existe ningún tipo de apoderamiento, interceptación, comunicación, modificación ni difusión de datos de carácter personal o familiar, por lo que no se dan las conductas típicas para aplicar dicho precepto, aún en el supuesto de que las versiones de los denunciantes se tomen como ciertas. Y que asimismo, se exige en este tipo de delitos que se hagan en perjuicio de la persona contra la que se atenta a su intimidad, lo que no es el caso, es decir, no existiría dolo en las supuestas conductas de los policías, en consecuencia, al requerirse el elemento subjetivo del tipo y no contemplarse en los hechos, no estaríamos ante un hecho previsto y penado en este artículo.

Delimitada así la cuestión, se estima necesario comenzar realizando una breve reseña jurisprudencial sobre el art. 197 CP.

La Sentencia del Pleno del TS 412/20 de 20 de julio analiza detalladamente este artículo que considera un auténtico galimatías jurídico con diabólica, atormentada e inacabable redacción. Distingue en la regulación de los dos primeros apartados las siguientes conductas:

"I) La tipificación del apoderamiento de documentos (papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros) y de efectos personales ( art. 197.1 CP ); donde la doctrina incluye: las conductas de desplazamiento o traslación física de la cosa -del soporte en el que se encuentra la información o el hecho reservado-; la retención de lo recibido por error; el copiado, fotografiado o reproducción del objeto; e incluso la sola captación intelectual del soporte, siempre que no fuere involuntaria y muy especialmente, si media remoción previa de algún obstáculo de acceso -romper el sobre, por ejemplo-.

II) La tipificación del control audiovisual clandestino (también en el art. 197.1 CP ), por medio de:

a. la interceptación de telecomunicaciones (acceder a la comunicación de otros sin interferir en la prosecución de la misma); o de

b. la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación -como pueden ser el telefax o internet-.

III) La tipificación de los abusos informáticos sobre datos reservados de carácter personal o familiar automatizados (registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos); u obrantes en cualquier otro tipo de archivo público o privado ( art. 197.2 CP ), donde a su vez distingue:

a. el apoderamiento (que parece implicar traslación de datos: impresión, transmisión, fotocopiado), utilización o modificación en perjuicio de tercero;

b. el acceso por cualquier medio y la alteración o utilización en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

En todas las modalidades, se sanciona al que ejecuta esa conducta "sin estar autorizado"; y en cualquiera de las recogidas en el art. 197.1 se exige un específico ánimo subjetivo: "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro" .

Añade la mencionada Sentencia que el apartado uno y dos del artículo 197 CP no son compartimentos estancos, puesto que existen conductas que pueden ser encuadradas en ambos apartados, dada la polivalencia de los elementos sobre los que recae. Así por ejemplo predica esta polivalencia respecto de los correos electrónicos:

"3. El correo electrónico , aunque se encuentra sólo expresamente mencionado en el art. 197.1, sirve para ejemplificar esta polivalencia.

Recuérdese la definición de correo electrónico contenida en la Directiva 2002/58/CE , sobre privacidad y comunicaciones electrónicas : "todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que pueda accederse al mismo"; que despojada de la finalidad sectorial que regula, la norma penal también se aplica cuando de red privada se trata, aunque en sentido contrario, deba limitarse, ya se trate de redes de comunicaciones públicas o privadas, a las comunicaciones electrónicas que sean personales.

Directiva que entre sus fines recoge el derecho a la intimidad y la confidencialidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas; y donde, tras la reforma operada por la también Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, incluyó la definición de "violación de los datos personales": como aquella violación de la seguridad que provoque la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida, la alteración, la revelación o el acceso no autorizados, de datos personales transmitidos, almacenados o tratados de otro modo en relación con la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas de acceso público en la Comunidad . Donde resalta la configuración como datos personales los contenidos en los ficheros de los correos electrónicos.

Valga recordar a su vez, que un cliente de correo electrónico es un programa de ordenador usado para leer y enviar mensajes de correo electrónico los cuales son accesibles en la misma máquina donde se ejecuta, lo que permite leerlos e incluso redactarlos offline. Así, el correo electrónico (como otras aplicaciones, procesadores de texto, hojas de cálculo, etc.) generan archivos digitales, es decir información almacenada de forma estructurada en un formato que solamente un equipo electrónico puede procesar; ficheros que pueden ser registrados en diversos soportes (CDRom, DVD, discos duros, tarjetas, lápices de memoria y otros soportes semejantes destinados al almacenamiento de datos) informáticos, electrónicos o telemáticos , si bien el almacenamiento, en las aplicaciones más generalizadas y utilizadas, no se lleva a cabo en el terminal del usuario, salvo que se realice expresamente esa tarea complementaria de grabación, sino que se almacena en los servidores electrónicos de la aplicación utilizada. Mientras que en las aplicaciones de mensajería instantánea, lo habitual es que es una copia se almacene en el dispositivo del usuario.

Pues bien, en relación con el correo electrónico, cabe distinguir:

i) las conductas de apoderamiento con desplazamiento físico de mensajes de telefax ya impresos o de mensajes por medio de la conexión del ordenador a la red telefónica (correspondencia informática) ya impresos fuera del sistema; la desviación del mensaje a un tercer terminal durante el período de transmisión, privándole al destinatario de su recepción; conductas previstas en el inciso inicial del art. 197.1 CP.

ii) mientras que las conductas de interceptación, reproducción o grabación ilícita de carácter electrónico de los mensajes (durante el proceso de transmisión) sin desviación de los mismos, se tipifican a través del inciso final de ese mismo art. 197.1 CP ; y

iii) el acceso a los mensajes almacenados en los servidores electrónicos de la aplicación utilizada (o en su caso en el terminal del usuario cuando la aplicación se encuentra abierta), es decir al buzón informático de un tercero, o meramente abrir un mensaje cerrado que estuviera a la vista en un terminal, captando así el autor el contenido de los mensajes, son conductas que integran apoderamiento (susceptible de tipificarse a través del art. 197.1), pero también cumplimentan la tipicidad del art. 197.2 CP , tanto si se opera desde el equipo terminal del sujeto pasivo como desde el equipo del sujeto activo o del de un tercero.

Continúa más adelante la misma Sentencia:

"4. Ciertamente, la redacción y amalgama de conductas alternativas, especialmente en la descripción del tipo del art. 197.2 no ayuda excesivamente a su clarificación. Mientras que el Proyecto de 1994 solamente decía que "las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apoderase de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, registrados en ficheros, soportes informáticos o cualquier otro tipo de archivo o registro, público o privado" (art. 188.2), la incorporación de sucesivas enmiendas sin depuración sistemática dio lugar a la peculiar redacción actual.

Ante la reiteración de conductas que enumera, al sancionar primero al que " se apodere, utilice o modifique en perjuicio de tercero" y posteriormente al que " sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero", explica y encuentra la doctrina, su diferenciación sistemática en la posición subjetiva del autor en relación con los datos: que esté o no autorizado para acceder a ellos (aunque de estarlo pueda rebasar el nivel de acceso para el que ha sido autorizado); si bien, en relación al extraneus al registro, una vez realizado el acceso ilícito son irrelevantes los siguientes comportamientos previstos en el párrafo 2.º del art. 197.2 ('alterar' o 'utilizar'), pues quedarán absorbidos por el primero ('acceder'), a salvo que la prueba de estos últimos sea determinante para establecer el perjuicio al que alude el tipo.

Es decir el primer inciso, alude al apoderamiento, utilización o modificación de datos, por parte de un autor, que está legitimado en principio para acceder al fichero, pero se extralimita en las funciones que tiene asignadas; y en segundo, al acceso, alteración utilización por parte de quien desde un principio no está autorizado.

En cuanto a las acciones nucleares, que este apartado segundo se prevén, en una primera aproximación, hemos de entender por:

- apoderarse : la traslación de los datos (impresión, transmisión, fotocopiado...) a otro soporte para su posesión;

- utilizar : hacer uso de los datos, emplearlos o aprovecharse de los mismos; lo que no comporta necesariamente su aprehensión física;

- modificar : transformar o cambiar los datos;

- acceder : entrar o tener acceso a los datos, por quien ab initio no está autorizado;

- alterar : dañar o estropear los datos; y

- utilizar (con el mismo sentido en ambos incisos).

En cuya consecuencia, la conducta de acceder "por cualquier medio" incluye el acceso físico desde el propio sistema que los contiene, bien venciendo los mecanismos lógicos (contraseña u otras claves de acceso) y físicos de seguridad, bien con engaño del empleado, encargado o responsable del fichero, por procedimientos telemáticos, etc. Supuesto donde es suficiente con la captación intelectual de los datos, su visión, sin que sea necesaria la aprehensión física -apoderamiento- o reproducción de los mismos; aunque deviene indiferente que el acceso a los datos se realice desde otro terminal o incluso a través de la red, por procedimientos telemáticos,

5. Consecuentemente, los comportamientos tipificados en el primer apartado del art. 197 CP , frente a los tipificados en el apartado segundo, aunque diferenciados, no siempre son estancos; de modo que mantienen una zona de confluencia, especialmente en relación con las conductas de apoderamiento documental y apoderamiento de datos e incluso con el mero acceso, dadas las formas asimiladas de apoderamiento espiritualizadas, consistentes en la captación intelectual del contenido; donde pueden concretarse supuestos susceptibles de tipificarse por ambos párrafos, en obvio concurso de normas.

...

6. Es cierto que para una adecuada comprensión del art. 197.2 CP , debe tenerse presente la normativa extrapenal de la protección de datos personales informatizados se encuentra en el Convenio del Consejo de Europa de protección de las personas frente al tratamiento automatizado de datos personales de 1981 (ratificado por España en 1984), en la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea, de 24 octubre 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos y, finalmente, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) de 1999 , en cuanto a la fecha de los hechos enjuiciados; si bien en la actualidad, la LOPD ha sido derogada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGGD), mientras que la referida Directiva ha sido sustituida por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE , abreviadamente conocido como Reglamento general de protección de datos.

Al margen de otras normas, en relación con otras conductas concomitantes en el mismo capítulo sancionadas, como la Directiva Europea 2013/40 UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos, cuando no se trata de una comunicación personal.

Lógicamente esta normativa, servirá con frecuencia de útil instrumento interpretativo, pero aunque la propia LOPD, ya contenía un régimen de infracciones y sanciones administrativas, en ocasiones muy severo, conviene advertir, que la técnica de tipificación penal utilizada en la incorporación del Código Penal en la tutela de la intimidad y más estrictamente de la autodeterminación informativa, no ha sido a través de una ley penal en blanco con remisiones a la citada normativa sectorial, (como preveía el Proyecto de 1980 que sancionaba al que faltando a las prescripciones legales, sobre el uso de la informática,...), sino a través de la descripción de las conductas delictivas de forma cerrada, lo que determina que no haya una plena correspondencia con las conductas allí sancionadas; y así, aunque se excluya (entre otros) del ámbito de la LOPD, en su art. 2.2.a), al igual que la actual LO 3/2018 , por remisión al contenido del art. 2.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, el tratamiento de datos personales, efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial, en modo alguno determina que sea un ámbito excluido de la protección de la norma penal específicamente destinada a tutelar la libertad informática.

En explicación del apartado c), del art. 2.2 de ese Reglamento europeo al que se remite el art. 2.2. de la LO 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales , ejemplifica en su considerando 18, que entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades.

Aunque advierte a continuación, que no obstante, el presente Reglamento se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas.

Carecería de sentido que esta exclusión del ámbito sectorial al que la norma administrativa se dirige, pueda servir de coartada para dejar sin protección los apoderamientos de los datos personales en un ámbito tan propicio a la intimidad como es la 'actividad personal o doméstica', precisamente cuando el peligro de injerencia es mayor, por tratarse de información personal informática o telemáticamente tratada.

Así, indica el Dictamen 4/2007, sobre el concepto de datos personales , emitido por el Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE (Comité Europeo de Protección de Datos, tras la vigencia del Reglamento general), que aunque esta normativa de protección de datos no se aplique para determinadas actividades, pueden, no obstante, infringir el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que protege el derecho a la vida privada y familiar, de acuerdo con la jurisprudencia de mayor alcance del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; de modo que otros conjuntos de normas, como el Derecho de daños, el Derecho penal o las leyes contra la discriminación también pueden ofrecer protección a las personas físicas en los casos en que las normas de protección de datos no sean aplicables y estén en juego intereses legítimos; y de igual modo en el Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, también indica para diversas modalidades de este ámbito que "aunque se aplique la exención doméstica, un usuario puede ser responsable en virtud de las disposiciones generales del derecho civil o penal nacional en cuestión".

En una cabal comprensión de la exclusión del régimen protector de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre , contenido en su artículo 2.2.a), significar que el libre establecimiento de archivos y del tratamiento de datos por personas físicas (por su carácter mínimo o inocuo) correspondientes a terceros (por ejemplo una lista de contactos) siempre que se haga en un contexto puramente personal o doméstico, no resulta obligado a las formalidades administrativas de protección de datos, pero ello no significa que reste libre y exento de protección el acceso a los datos contenidos en un terminal telefónico, a los que bien puede alcanzar la más estricta privacidad ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2013). Resolución que tiene como objeto fáctico el acceso a los datos de un móvil.

En sentido inverso, existen conductas que contrarían de modo relevante la normativa de datos, pero no resultan tipificadas en el artículo 197.2 CP , como la recuperación ilícita de datos, como la acción de desafectación del banco de datos a los fines para los que fue creado, la conservación de datos por plazo mayor al permitido con fines ilícitos, la ausencia de adopción de medidas legales mínimas para la seguridad del fichero, o la recogida ilícita de datos o de la creación ilícita de ficheros a partir de aquéllos y por contra en el artículo 197.2 CP , se sancionan conductas no regladas y excluidas del ámbito de la normativa sectorial de protección de datos, que conculquen el derecho a la autodeterminación informativa de la persona física que lleva su propio fichero de tratamiento de datos personales, aunque lo realice en el ámbito exclusivo de una actividad personal o doméstica, cuando un tercero de manera inconsentida, accede a estos datos, cumplimentados que sean el resto de elementos típicos.

De otra parte, ya hemos indicado la exención doméstica en la normativa sectorial de datos (que, no exime de responsabilidad penal si se realiza la conducta típica), cuenta con varias contraexcepciones como cuando se relaciona con una actividad profesional o comercial; o se permite el acceso de una forma generalizada, más allá de los contactos determinados; así la STJUE de 6 de noviembre de 2003, asunto Lindqvist , indica que esta excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.

En todo caso, desde el punto de vista de la privacidad, al margen de las obligaciones requeridas o no a la persona física en su ámbito doméstico, es obvio que el abuso o acceso inconsentido por otro sujeto, a los datos personales propios o de terceros reservados, que de diverso modo trate esa persona, es susceptible de tipificarse en el art. 197.2 CP ; normalmente, el contenido general reservado en ese ámbito, como en particular de los ficheros y de los mensajes electrónicos personales suele ser de mayor intensidad que el meramente comercial; pues con frecuencia corresponde a un ámbito íntimo que se desea excluido a terceros.

7. Consiguientemente, ante tal variedad de supuestos y combinaciones típicas posibles recogidas en el art. 197.2 y también en el art. 197.1, CP , las diferencias genéricas entre ambos preceptos, aunque explicativas y de obvia utilidad, difícilmente serán omnicomprensivas de cualquier casuística y de otra parte, no todos los ejemplos jurisprudenciales que se refieran a estos preceptos, aluden a la misma conducta típica.

Ciertamente en algunas sentencias de esta Sala, se reseña que en la subsunción del art. 197.2 CP debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas; o que tiene por objeto datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos ( SSTS 1328/2009 , 1084/2010 , 40/2016, 168/2016, 634/2019).

En orden a enmarcar dichas aseveraciones, hemos de reseñar que en esas resoluciones se analizan accesos ilegítimos a ficheros de datos personales, efectivamente relativos a una generalidad de personas, y casuísticamente, en su inmensa mayoría, responsabilidad de la administración pública:

i) Historiales médicos alojados en bases de datos de la administración sanitaria ( SSTS 497/2018, de 23 de octubre (; 4/2018, de 10 de enero; 40/2016, de 3 de febrero ; 532/2015, de 23 de septiembre ; 1328/2009, de 30 de diciembre ).

ii) Ficheros en entidades bancarias ( STS 1084/2010, de 9 de diciembre))

iii) Bases de datos de DNI ( STS 168/2016, de 2 de marzo )

iv) Bases de datos de la TGSS, del INEM, SICAS del Servicio de Ocupación de la Generalitat de Cataluña o cualesquiera de las Instituciones de la Seguridad Social ( STS 634/2019, de 19 de diciembre ; 379/2018, de 23 de julio , 638/2017, de 27 de septiembre ; 525/2014 de 17 de junio , 1861/2000, de 9 de diciembre).

v) Bases de datos de la Agencia Tributaria ( SSTS 211/2019, de 23 de abril ; 1571/2005, de 19 de diciembre ,

vi) Ficheros penitenciarios ( STS 234/1999, de 18 de febrero ).

Por ende, conductas claramente incursas en el art. 197.2 CP ; con acceso a ficheros con datos personales, donde existe por otro lado, la posibilidad por responsables y encargados del tratamiento de un acceso lícito, pero que el sujeto activo sobrepasa; así esa casuística se refiere a un intraneus o insider en relación a los ficheros; es decir persona que estando inicialmente autorizada para acceder a los datos y para realizar con ellos las operaciones previstas por el responsable del fichero de acuerdo con la ley, no lo está para otras conductas, o de personas que realizan consultas a las bases de datos de las que obtienen información mediante el empleo de su clave personal que permitía entrar a las mismas, si bien por la asignación de funciones no le correspondieran tareas en esa específica área, en ese nivel, o en relación a esos concretos datos consultados.

Con la particularidad añadida, de que en los ejemplos anteriores además, con frecuencia, el tratamiento no exige el consentimiento del titular de los datos, al haberse recogido para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias [ art. 6.2 LOPD, 6.1.c) y e) del Reglamento (UE) 2016/679 ].

Pero el art. 197.2 CP , no tiene por objeto sancionar el deber de sigilo del responsable -en sentido amplio- del tratamiento de datos, sino de la autodeterminación informativa del titular de los datos, que igualmente resulta vulnerada, si es una persona ajena al fichero, extraneus o outsider el que se apodere, altere o modifique los datos personales.

Conducta del extraneus , que encuentra pleno acomodo típico e igual desvalor cuando recae sobre fichero tutelado por el propio titular de los datos, que sobre fichero custodiado por tercero, tanto desde la consideración del bien jurídico tutelado, la privacidad del titular de los datos, como de la descripción del comportamiento sancionado en la norma penal.

A pesar del proceso de aluvión que propició la redacción del art. 197.2, al reiterar los comportamientos típicos que contiene la norma, la norma adquiere comprensión y sistemática, al entender que para los intranei se menciona la conducta de apoderamiento, en el sentido de desplazamiento posesorio; pues el acceso puede tenerlo autorizado; mientras que para el extraneus , se alude al mero acceso, conducta previa al apoderamiento y además, como puede tener por objeto ficheros de ámbito personal, concreta en aras de eludir la exigencia de una coincidencia entre "sus" ficheros y "sus" datos (que aparece en el 197.1) que la actuación puede ser en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

8. En definitiva, que esta jurisprudencia, que contemplaba casos cometidos por intranei, aludía a ficheros correspondientes a una generalidad de personas y bajo tutela ajena al titular de los datos.

Pero igualmente la conducta podía ser cometida por extranei , donde además de recaer sobre estos ficheros bajo tutela de persona ajena al titular de los datos, en idéntica contemplación típica del art. 197.2 CP) , es susceptible de recaer sobre fichero bajo custodia de su titular.

Cuando el extraneus accede a un fichero custodiado por su titular, accede, si ese es el contenido, a datos personales de otro.

Ficheros que además ordinariamente, recogen no solo datos personales propios sino también datos de terceros, en forma estructurada; especialmente si se encuentran en soporte informático. Aunque solo tuvieran por objeto la vida familiar y social, habrá multitud de datos además del titular, de familiares y amigos, derivados de actividades conjuntas o meramente comunicadas, eventualmente reservados.

En la jurisprudencia de la Sala Segunda, son escasas las resoluciones que contemplan supuestos similares y sólo en relación con mensajería instantánea; así en la STS 544/2016, de 21 de junio, donde el acusado cogió el móvil de su ex esposa para conseguir más información y conocimiento de la relación íntima que ésta había entablado con un tercero y tras accionarlo, al no tener activada ninguna contraseña ó numero PIN, comenzó a leer en voz alta los mensajes conservados de dicho terminal; donde se analiza si la conducta debe ser sancionada a través del art. 197.1 CP, lo que se concluye afirmativamente; en cuanto, conviene que ahora precisemos, al tratarse de mensajería instantánea ya producida y hallarse registrada en el propio terminal, la asimilación con la apropiación documental primer apartado a modo de apertura de una carta resultaba viable; pero en modo alguno se analiza si también era susceptible de sancionarse a través del art. 197.2 CP , que es la cuestión que ahora nos ocupa; y otro tanto resulta predicable de la STS 237/2007, de 21 de marzo , donde no se sanciona al acusado por poner un programa espía en un ordenador de su domicilio sino por apoderarse del contenido de las conversaciones y comunicaciones privadas de su esposa (realizadas en chats del tipo casadas/infieles), una vez que había comprobado que era ella quien utilizaba el citado ordenador para comunicarse con terceros.

En cuanto a la STS 377/2018, de 23 de julio , también citada por el recurrente, se trataba bien de grabaciones a través de programas de mensajería instantánea y utilización de web-cam o también de la utilización de programas espías para acceder a los ordenadores de las víctimas y apoderarse de archivos de contenido sexual; los hechos son efectivamente tipificados a través del art, 197.1 CP, pero indica la sentencia recurrida y recoge en conformidad la sentencia casacional, que la conducta del acusado podía ser calificada, igualmente, al amparo del art. 197.2 del Código Penal -que tipifica el apoderamiento no autorizado de datos reservados de carácter personal o familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos , así como el acceso no autorizado y uso de los mismos.

Existen sin embargo, múltiples ejemplos de las Audiencias Provinciales, que contemplan el acceso o la apropiación del dispositivo electrónico personal (desde el que se posibilitaba el acceso a los ficheros); así entre otras:

i) SAP Almería, Sección 2ª, núm. 394/2019, de 7 de octubre, que califica como un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 197.2, la conducta de quien con intención de tener acceso a la intimidad del menor, sin estar autorizado para ello, desde un dispositivo electrónico de su propiedad, accedió a la cuenta de correo electrónico de ese menor y cambió la dirección de recuperación.

ii) SAP Madrid, Sección 2ª, núm. 551/2019, de 24 de junio : apoderamiento de un pendrive , y que contenía unas imágenes tomadas en la fiesta de cumpleaños de su titular, en las que aparecían desnudas y en actitud cariñosa, besándole y haciendo bromas cuatro mujeres. Donde se califican los hechos como constitutivos de un delito del art. 197.2 en relación con el 197.1 CP.

iii) SAP Tarragona, Sección 4ª, núm. 222/2019, de 17 de junio . Califica y condena por conformidad por el art. 197.2 CP , el apoderamiento de dos terminales móviles de la mujer con quien mantuvo una relación extramatrimonial y a través de los mismos, enviar varios mensajes a un concreto amigo de aquella para conseguir que ese amigo se acercara al domicilio inmediatamente.

iv) SAP Madrid, Sección 27ª, 544/2016, de 27 de septiembre . También condena por el art. 197.2 (con base precisamente de la sentencia del Tribunal Supremo de igual número, antes citada) la conducta de quien coge el móvil a su ex esposa le dijo (por el contexto parece que 'exige') que pusiera su contraseña para ver los whatsapps y le borró números y conversaciones.

v) SAP de Burgos, Sección 1ª, 189/2016, de 13 de mayo . Acceso a las fotografías contenidas en un teléfono móvil y no compartidas con su titular; subsumen esta conducta en el art. 197.2 CP ( la posesión por su parte - del inculpado- de la fotografía de su expareja era una posesión ilícita ya que -como manifestó ésta en el juicio- "la fotografía había sido hecha con el teléfono móvil en agosto de 2012 y que se encontraba en su teléfono móvil, negando haber pasado esa fotografía a su ex pareja).

La SAP Soria núm. 22/2019, de 21 de marzo , por su parte califica el comportamiento del empleado del Registro de la Propiedad, que accedió mediante un programa "espía" a los datos de un ordenador ajeno a su puesto de trabajo, sin autorización para ello, sobre los salarios de empleados y contabilidad del Registro de la Propiedad nº 1 de Soria, y guardó los archivos obtenidos en una carpeta encriptada por él mismo, y borró otros archivos. No parece que tales datos resulten tratados por personal ajeno al Registro; pero en todo caso, también aquí se entiende que esa conducta es susceptible de tipificarse a través de los arts. 197.1 y 197.2 CP".

Más adelante la misma resolución señala:

"las conductas típicas contempladas en el artículo 197.1 frente a las recogidas en el art. 197.2, no son necesariamente excluyentes, siendo posible, comportamientos susceptibles de subsumirse en ambas normas (vd. STS 377/2018, antes citada); consecuencia lógica de tipificarse en el apartado primero la apropiación y conductas alternativas del secreto documental y en el apartado segundo los secretos recogidos en archivos o registros. Si bien, al tutelarse en ambos casos diversas modalidades del mismo bien jurídico y resultar condenados con la misma pena, en estos supuestos, deviene irrelevante la calificación por el primero o por el segundo de los apartados del art. 197 CP.

De modo que en relación con la fotografía y los correos electrónicos, pudiera tipificarse su 'apoderamiento', a través del art. 197.1, dado el fin pretendido, en cuanto documentos personales se trata; esa conducta igualmente se acomoda plenamente a las previsiones del art. 197.2 CP , pues se comete por un intraneus fáctico en relación a la ID que posibilita el acceso, aunque sin autorización alguna por parte de la usuaria titular de los ficheros, frente a la cual devenía indubitado extraneus; y donde resulta indiferente que los ficheros se encontrasen o no bajo custodia de la propia titular de los datos. La afectación a una generalidad de personas o encontrarse los ficheros fuera del ámbito de cuidado del titular de los datos no es requisito típico. Tanto menos cuando el tipo del art. 197.2 CP , no se contempla como una ley en blanco".

Respecto a si la modalidad de acceso requiere que se realice "en perjuicio" del titular o de un tercero, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 744/2022, de 21 de julio, con cita de la Sentencia nº 260/2021, de 22 marzo, señala:

"la sentencia que nos sirve de orientación subrayaba que ha sido respondida afirmativamente por esta Sala, pues la Sentencia n.º 1328/2009, de 30 de diciembre señaló, con relación a las conductas tipificadas en el artículo 197.2 del Código Penal , que "es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2.º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo".

En todo caso, destacamos que la misma sentencia proclamó que cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, de modo que se actúa "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan la calificación de sensibles, sin que sea necesario un perjuicio añadido a su mero conocimiento. Si bien limitábamos la denominación de datos sensibles a los que dan lugar a la agravación prevista en el apartado 5 del artículo 197 , es decir, los relativos a ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, pues en el artículo 9 de la actual LOPDP, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , se consideran una categoría especial de datos los relativos a ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico, como lo son también en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos que, al diferenciar entre datos personales y datos sensibles, se refiere a estos últimos como los que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física, justificando por ello una protección especial.

Respecto de los demás casos de datos personales, el perjuicio pretendido debe justificarse suficientemente, esto es, debe acreditarse una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso o de cualquiera de las otras acciones típicas. En este sentido recordábamos la STS n.º 234/1999, de 18 de febrero y la STS n.º 803/2017, de 11 de diciembre, que expresaban que "Parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede " a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo".

En cuanto a la cuestión de si la expresión "en perjuicio" debe entenderse como exigencia de un elemento subjetivo del tipo penal o por el contrario alude a un elemento de carácter puramente normativo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 43/2022, de 20 de enero, dice:

"No puede negarse que, con relación a otros preceptos penales, este mismo Tribunal Supremo, se ha mostrado proclive, en alguna ocasión, a interpretar la expresión "en perjuicio" , empleada también en ellos por el legislador, como elemento subjetivo del tipo (así, por ejemplo, en el caso de la insolvencia punible contemplada por el artículo 257.1.1º del Código Penal). Tampoco puede ocultarse, sin embargo, que ya con relación al precepto que ahora importa, artículo 197.2, muy recientemente hemos tenido ocasión de rechazar dicha consideración. Así, en nuestra sentencia número 260/2021, de 22 de marzo, sobre cuya doctrina habremos de profundizar más adelante, con cita de la número 319/2018, de 28 de junio, puede leerse: <>.

Sin dejar de reconocer que se trata de una cuestión espinosa, no advertimos aquí motivos bastantes para apartarnos del anterior y reciente entendimiento de este Tribunal, --máxime cuando otras razones, lo anunciamos ya, nos conducirán a desestimar el presente recurso--. Así, la causación del perjuicio no ha de ser perseguida por el autor (elemento subjetivo adicional del tipo), bastando con que conozca que su conducta podrá causarlo y, pese a ello, quiera realizarla (actuación dolosa)."

Sentado lo anterior, aplicándolo al caso que nos ocupa, las alegaciones de la parte recurrente para sostener la atipicidad de los hechos no pueden acogerse.

Primeramente se recordará que la calificación jurídica del Auto de procedimiento abreviado no tiene carácter vinculante y no restringe la capacidad de calificación tipica de los hechos punibles por las acusaciones, y sólo cabría apreciar fundamento a dicho alegato cuando unos tales hechos de ninguna manera soportaran calificación penal, puesto que nada quedaría para valoración posterior, ni justificado por ende entrar en juicio, lo que no acaece en el presente caso.

Dicho lo anterior, del relato de los hechos punibles que hace en el Auto recurrido, con el carácter provisional e indiciario propio de la fase en que se encuentra el procedimiento, resulta con claridad que la conducta que se imputa es el acceso no autorizado, al contenido de la galería del terminal telefónico del Sr. Esther y del Sr. Benjamín respectivamente. Conducta que conforme a la jurisprudencia reseñada no cabe descartar admita encaje en los apartados 1 y 2 del art. 197 CP, más particularmente cabra decir en la primera parte del inciso segundo de este segundo apartado.

Sin que en este momento puedan acogerse las objeciones sobre la autoría que se esgrimen, ya que lo que se desprende del testimonio del Sr. Esther es que dicha conducta se atribuye al Agente nº NUM007 por ser quien se hizo con el móvil con ocasión del cacheo al que le sometió y tras observar que la cámara estaba desplegada indicó a otro compañero que accediera a la galería para comprobar si tenía alguna grabación relacionada con la actuación policial. Por lo que no cabe excluir la autoría mediata. Y en el caso del Sr. Benjamín la imputación lo es al mismo Agente junto con la Agente nº NUM001 en un supuesto de coautoría asimismo mediata, ya que si el acceso al contenido de la galería y el borrado del vídeo se hizo materialmente por el Sr. Benjamín ello lo fue bajo coacción o amenaza de pasar la noche en comisaría.

Y en cuanto a la alegación de la ausencia del elemento subjetivo o dolo por no actuar en perjuicio de la persona contra la que se atenta a su intimidad, basta señalar con remisión a la jurisprudencia que ha quedado reseñada que la expresión "en perjuicio" del art. 197.2 CP no constituye exigencia del elemento subjetivo del tipo penal y que no cabe confundir el dolo con el móvil o propósito perseguido, sin que en este caso a la vista de los indicios recabados pueda sostenerse su exclusión en términos de inequivocidad e indiscutibilidad.

QUINTO.- En cuanto al alegato relativo al carácter sorpresivo de la calificación de un delito contra la inviolabilidad del domicilio, por no deducirse de las actuaciones que haya ningún espacio que cumpla con las prerrogativas de un domicilio y que, en todo caso, el acceso al txoko, diremos que del Auto recurrido no resulta un tal juicio normativo.

La calificación provisoria, qué delito ó delitos se entienden indiciariamente cometidos, se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida, delito contra la intimidad y/o lesiones.

Cosa diversa es la mención genérica o general en el Fundamento de Derecho Tercero y en la Parte Dispositiva del Auto recurrido, al Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio", y en el que se encuentran ubicados, en su capítulo primero, los delitos de descubrimiento y revelación de secretos.

Añadidamente diremos que el presente procedimiento trae causa del atestado elaborado por el Servicio de Asuntos Internos de la Ertzaintza en el que en ningún caso se relacionan hechos que pudieran constituir alguno de los delitos tipificados en los arts. 202 a 205 CP y el Juzgado de Instrucción incoa Diligencias Previas por delitos de lesiones, amenazas y contra la intimidad.

Hemos visionado el acto de toma de declaración de los investigados y ni se les informa ni interroga al respecto de la entrada en el local o txoko en contra de la voluntad del titular.

Tampoco el resto de diligencias personales practicadas han tenido un tal contenido.

Y finalmente en el relato fáctico ó determinación de hechos punibles no se relacionan hechos subsumibles en alguno de los delitos del Capítulo II del Título X, esto es, delito de allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al publico. Cabe decir en coherencia con todo lo precedente.

En suma, entre los hechos objeto de investigación no se encontraban los referidos a un posible delito contra la inviolabilidad del domicilio, sin que el curso de la investigación hayan resultado hechos nuevos ni se haya procedido a una ampliación del objeto del procedimiento, y en el relato fáctico del Auto recurrido se resumen los hechos esenciales de los tipos penales en los que se ha centrado la instrucción de la causa.

Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

SEXTO.- Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.