Auto Penal 86/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1596/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- La representación procesal de D. Eduardo interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia/San Sebastián, de fecha 26 de octubre de 2022, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas.

Argumenta el recurrente:

Eduardo interpuso denuncia contra sus hermanas, sus cuñados, la sociedad de nueva constitución BETI-AURO S.L. y la asesoría Irurak (Dª Clara) por apropiación indebida, administración desleal y falsificación documental dado que el Sr. Eduardo era socio al 25% de DIRECCION000 C.B., y dicha C.B. explotaba el negocio Bar Restaurante DIRECCION000 dedicado a la hostelería. Con el fin de no cumplir con el contrato societario, excluir al Sr. Eduardo y hacerse con su parte del negocio de DIRECCION000 C.B., sus hermanas constituyeron la sociedad BETI AURO, S.L. que pasó a explotar, sin contraprestación, el negocio del cual era titular la comunidad de bienes, excluyendo a D. Eduardo de sus beneficios, cuya maquinaria, fondo de comercio, bienes y trabajadores pasaron a formar parte de la SL constituida por sus hermanas, despojando a DIRECCION000 C.B. de sus bienes y valor.

DIRECCION000 C.B. es una sociedad civil particular, un negocio de hostelería en el Centro Mamut de Oiartzun, para el cual aportaron 500.000 Ptas cada socio en 1991, como consta en el documento, negando ahora las investigadas que efectuasen aportación, cuestión que contradice el documento presentado ante Hacienda.

El denunciante estuvo de baja por depresión entre 2016 y 2019 y tiene diagnosticado un trastorno psicológico adaptativo con síntomas ansioso-depresivos y ludopatía, por el cual está en tratamiento desde hace años. Tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total para desarrollar su trabajo habitual y una discapacidad del 35%.

La voluntad de las denunciadas era excluir al hermano del negocio debido a su incapacidad para trabajar en él y que tratarían de "conseguir" que firmase la liquidación y proseguir las tres hermanas con el negocio. Reconocen la oposición de Eduardo al cese de la actividad en los términos propuestos por las hermanas. Así consta en uno de los documentos aportados por los denunciados al solicitar el sobreseimiento:

Las hermanas, aprovechando que su hermano no trabajaba en el bar por su enfermedad, en situación de debilidad mental y aprovechando su vulnerabilidad, ludopatía, administrando deslealmente la comunidad de bienes sin pagar a mi representado la parte de su beneficio, un 25%. mientras era administrado por las hermanas en perjuicio de su hermano, que había estado de baja por sus enfermedades y en beneficio de las hermanas y cuñados (socios en gananciales de BETI-AURO S.L.), con la cooperación de la asesoría, conocedora de la oposición del Sr. Eduardo al cese de la actividad de la C.B. Los denunciados constituyeron la sociedad BETI AURO S.L. apropiándose de la parte del negocio que correspondía al denunciante sin contraprestación ni a la C.B. que se vio privada de su negocio y sus activos, ni al denunciante.

La ludopatía es una adicción considerada enfermedad asociada a otra enfermedad mental diagnosticada a mi representado que es el trastorno adaptativo con depresión.

El Auto carece de fundamento y va contra las reglas de la lógica, dado que se aceptan las manifestaciones de escrito de sobreseimiento, manifestaciones de los investigados, sin probar que sea cierto. Se desprecia el resto de la prueba que contradice lo afirmado.

La jueza incluye las alegaciones subjetivas de parte sin tomar en cuenta que el denunciante denunció que no ha recibido el dinero que se le atribuía en las declaraciones en su integridad (cuyo pago total no se ha acreditado) y que ha sido despojado de su participación en un negocio que operaba bajo una CB de la cual era socio en un 25% y de repente opera bajo una sociedad limitada del cual no es socio.

La Juzgadora atiende solo a los argumentos de los denunciados. Dice que no hay delito, sin tener en cuenta que el denunciante no ha declarado, que hay un informe pericial objetivo que establece que hay una apropiación indebida y que hay prueba aportada por Diputación Foral.

No se ha probado el reparto de los beneficios ni que no haya habido una apropiación indebida. Un mes la nómina de los trabajadores es abonada por la C.B. y al mes siguiente por una S.L. de la cual no es socio el denunciante y que ha privado a la CB de sus trabajadores.

Los denunciados presentan el negocio como ruinoso pero de ser así lo habrían traspasado obteniendo algún precio (en el que habría participado mi representado), y no continuarían explotándolo en beneficio propio. En la actualidad la cafetería sigue funcionando y generando beneficios para las tres hermanas; hay una apropiación indebida y una administración desleal en contra de la voluntad de mi representado.

La jueza no ha citado al denunciante para ratificarse y recibirle declaración.

El denunciante mantiene que no recibió los beneficios íntegros atribuidos en un 25%; una cosa es que estén atribuidos en una declaración fiscal y otra es haberlos cobrado. No hay prueba de que se hayan recibido todos los beneficios atribuidos mientras las denunciadas gestionaban el negocio y hasta que por la insistencia de mi representado se le comenzaron a pagar, realizando los pagos por transferencia. Las otras hermanas sí han recibido los beneficios en su cuenta bancaria, habiéndolo reconocido una de ellas, al igual que su esposo, empleado de la C.B. y actualmente de la S.L.

Las denunciadas han tratado de asimilar los beneficios que se iban percibiendo a cuenta con una especie de salario, que no se produce en estas sociedades, siendo la percepción del beneficio por el hecho de ser socio, que es lo que corresponde como contraprestación al capital aportado.

Lo que intentan hacer ver es que dado que cobraba una prestación personal por incapacidad temporal y posteriormente por Incapacidad Permanente Total no tenía derecho a los beneficios. La C.B. no le ha abonado sus beneficios como socio de la C.B. como se reconoció en el pacto societario. Las investigadas no han probado que pagasen las cantidades que correspondían a Eduardo y existe prueba de que se han apropiado del negocio de cafetería DIRECCION000 para dejar fuera a su hermano, afecto de ludopatía y con depresión incapacitante para el trabajo.

Es cierto que el denunciante ha cobrado ciertas cantidades en 2019 mediante transferencia, ante su insistencia, lo que demuestra que cuando se abonan se hace mediante transferencia para dejar constancia. Al no haber prueba de su efectivo de abono se deduce que no se han abonado, pues lo habitual de una comunidad de bienes que opera como empresa es hacer transferencia y no dar en mano. Ni hay extractos de cuenta ni recibí en mano firmados por el denunciante. Alegan que como percibía una prestación pública la C.B. no tenía que abonarle la cantidad que se le atribuye.

El denunciante tampoco estaba conforme con que se traspasara el negocio que la CB DIRECCION000 C.B. gestionaba de Cafetería DIRECCION000 a una sociedad limitada en la que solo participaban las hermanas, dado que tiene una participación del 25% en dicha comunidad de bienes que gestiona un negocio lucrativo y algún valor tendrá dicha participación. Es incierto que cuando se jubilan las socias se traspasan las participaciones sin contraprestación, y mi representado nunca firmó ningún acuerdo para ello. Se demuestra la falsedad de dicha manifestación dado que una de las socias de la sociedad limitada está jubilada y no ha transferido sus participaciones a sus hermanas.

Hay intención de apropiación indebida, administración desleal y una vulnerabilidad del denunciante que las investigadas han aprovechado creyendo que debido a su enfermedad podrían distraer lo que consideraban que les correspondía.

Frente a las declaraciones de los investigados existe documental y pericial acordada por el juzgado, con unas conclusiones que difieren del Auto y no se han valorado; indica, sin más prueba que las manifestaciones de los investigados, que el denunciante había percibido los beneficios que le correspondían.

Las prestaciones recibidas por mi mandante son por su incapacidad laboral, muy inferiores a lo que le corresponde como socio en la Comunidad de Bienes. Es incierto que le hayan abonado las cantidades que le correspondían, cuando los empleados e incluso dos de los investigados, Dª Adolfina y D. Juan Miguel (hermana y cuñado del denunciante) reconocieron que desde hace años percibían los ingresos mediante transferencia, en vez de en metálico como manifestaron las otras dos hermanas. La afirmación de la Juzgadora de que no es cierto que no ha cobrado los conceptos que obran en su declaración de IRPF se sustenta solo en la declaración de algunos investigados (no todos) y en la "asesora", también investigada y quien expresó que no estaba presente en los pagos y que no podía pronunciarse.

- Vulnerabilidad, enfermedad y excusa absolutoria ex art. 268 C.P.

La ludopatía es una enfermedad que se caracteriza por un fracaso crónico y progresivo en resistir los impulsos de jugar apostando dinero que puede ir unido a otras enfermedades mentales y en el caso de mi representado está unida a un trastorno adaptativo con depresión. El denunciante ha acudido a terapias y ha estado ingresado en centros. Acude a tratamiento en su Centro de Salud en Rentería con ideas autolíticas y recibe tratamiento farmacológico.

Sobre la actual valoración de la vulnerabilidad, estuvo de baja por depresión percibiendo una prestación por subsidio de incapacidad temporal por contingencia común desde febrero de 2016 hasta febrero de 2019.

El 3 de junio de 2019 se dictó la Sentencia 154/2019 por parte del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que declaró una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por enfermedad común.

Sufre trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos y ludopatía y está en tratamiento por la ludopatía, hecho del cual eran conocedoras las hermanas y sus cuñados, por lo que tenían conocimiento de su vulnerabilidad, especialmente desde febrero de 2016, de su tratamiento y de su baja.

El denunciante es pensionista por Incapacidad Permanente Total para su profesión de camarero desde junio de 2019 y tiene reconocida una discapacidad del 35% por la Diputación, en el que describe que adolece un trastorno de afectividad y alteración de conducta.

Sorprende que la Jueza recoja que la ludopatía no constituye una situación de vulnerabilidad (tiene reconocida una discapacidad del 35%) y si se hace sin mediar violencia o intimidación entre familiares opera la excusa del art. 268 C.P. Muchos delitos se pueden cometer sin violencia o intimidación pero abusando de la vulnerabilidad de la víctima.

Son delitos de apropiación indebida y administración desleal de tres hermanas (junto con sus esposos y con la cooperación de la asesoría) contra su hermano, que tenían un negocio de hostelería conjunto (una sociedad civil particular con forma de C.B.), que tenían el 25% de participación en los beneficios de la empresa, resultando que han administrado deslealmente la comunidad de bienes dado que han traspasado el negocio de Cafetería DIRECCION000, que era lucrativo, a otra sociedad dejando fuera a uno de los socios y apropiándose de dicho negocio, que generaba beneficios, para sí mismas, sin contar con Eduardo, se aprovecharon que durante 2016 a 2019 y debido a que estaba de baja, no tuvieran que abonarle los beneficios del negocio y con la apropiación y traspaso del negocio de la comunidad a la sociedad no tuvieran que abonarle ningún concepto para comprarle su participación ni indemnizarle de ninguna manera. sorprende que se pueda distraer tan simplemente un negocio sin consecuencias teniendo en cuenta la enfermedad y discapacidad del denunciante.

Esta excusa, que debe ser adecuadamente valorada en el momento procedente, no opera respecto de los cuñados, la asesora, ni la sociedad Beti Auro S.L.

Se ha obviado el informe pericial del experto independiente, que prueba que hubo una apropiación indebida y no se puede aceptar una manifestación de la asesora que también está denunciada y que era asesora de la comunidad de bienes y de las hermanas en perjuicio de mi representado.

La pericial confirma la falta de acreditación del pago; considera que " se debe de solicitar justificante de pago de los citados importes a la comunidad de bienes para su análisis (cuentas bancarias de la Comunidad de Bienes, Justificantes de Ingresos en cuenta titularidad de Eduardo, Recibí firmado por Eduardo o documentación similar) ". Dos socias han declarado que se pagaba en metálico (pero aportan pagos por transferencia a mi representado en 2019), pero otra socia y su esposo (trabajador de la CB), reconocen recibir los pagos que les efectúa el negocio mediante transferencia desde hace años.

Entre sus conclusiones:

Esta apropiación del Fondo de Comercio (un negocio que factura cientos de miles de euros al año), Trabajadores, Maquinaria, mobiliario, es decir, los activos de la sociedad, además de las existencias (refrescos, barriles, bebidas alcohólicas, comida) caja, saldos de cuentas, fueron utilizados de un día para otro por la S.L., ya que el cambio de titular se produjo sin cerrar el negocio, como reconocieron las denunciadas.

Nada dice el Auto sobre la Administración Desleal y la apropiación del negocio constatada por el Perito, pero es evidente que el negocio tiene un valor y quieren excluir al denunciante enfermo.

Entre los pactos de la sociedad consta el siguiente (si bien inicialmente eran 7 socios y al cese de la actividad eran 4):

El denunciante no recibió en 2016 y 2018 la atribución del 25% de los rendimientos netos de DIRECCION000 C.B., salvo en 2019, percibiendo solo la prestación de Incapacidad. En 2019, tras insistir, se le hicieron pagos por transferencia.

Las socias cesaron la actividad el 30 de noviembre de 2019, casi dos meses del envío del burofax en el que se las advierte que no deben perturbar los derechos del Sr. Eduardo; y con la cooperación de sus tres esposos y de la representante de Asesoría Irurak constituyeron una mercantil el 16 de octubre de 2019 llamado BETI AURO, S.L. de las cuales las tres hermanas son socias junto con sus maridos (casados en gananciales) y además éstas son administradoras solidarias, teniendo el mismo objeto social que la C.B. y explotando el negocio que la C.B. explotaba anteriormente, sin ningún traspaso patrimonial lícito de tal actividad, apropiándose de una unidad productiva completa que ha pasado sin título jurídico alguno de la C.B., en la cual Eduardo era socio, a BETI AURO, S.L., de la que el denunciante no es socio y la cual se ha apropiado de forma gratuita de todos los activos de la CB (trabajadores, maquinaria, mobiliario, instalaciones, existencias), incluido el Fondo de Comercio, sin pagar cantidad, en perjuicio de la CB y del denunciante.

Es inverosímil inexistencia de bienes en la Comunidad de Bienes y la supuesta falsedad de las afirmaciones del denunciante, por las simples manifestaciones de la asesora, también investigada, de que no se le facilitó un inventario y que no había amortización de los bienes y por tanto no había bienes que inventariar.

El cese de la actividad, acreditado documentalmente, se ha decidido en contra del denunciante y en perjuicio de la CB, mediante actos de administración de las denunciadas, en perjuicio de la CB que ha sido privada de todo su patrimonio y en beneficio de los denunciados con la ayuda de la asesora investigada. Sin acto jurídico que lo amparase y sin contraprestación se transfirió todo a una Sociedad Limitada constituida por las hermanas y cuñados del denunciante.

Por ello, interesa que se estime el recurso de apelación y se acuerde la continuación y la práctica de las pruebas solicitadas en la denuncia.

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

III.- La representación procesal de los denunciados Florinda, Eloy, Adolfina, Juan Miguel, Macarena, Hugo, Clara y la mercantil Beti Auto S.L., se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario. Señala:

Se ha acreditado que el reparto de lo ganado por la comunidad de bienes se hacía mensualmente tras la liquidación de ingresos y gastos. El denunciante cobró los propios conceptos que obran en su declaración del IRPF entre los años 2016 a 2019.

La CB no tenía bienes propios, no existe inventario, por lo que la SL Beti Auro no pudo apropiarse de bienes. Tampoco existe falsedad documental en la liquidación porque consta documentalmente que la Comunidad de Bienes ha cesado su actividad pero no se ha liquidado.

No consta que la ludopatía comporte una situación de vulnerabilidad o incapacidad por lo que operaría la excusa absolutoria del art. 268 CP

SEGUNDO.- Sobreseimiento provisional.

El art. 779.1 de la Lecrim. Dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o qu

e no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda.

TERCERO.- Resolución recurrida.

I.- El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción, de fecha 26 de octubre de 2022 (f. 414), acuerda el sobreseimiento libre razonando:

... procede acordar el sobreseimiento libre, atendiendo no sólo a los argumentos aportados por el letrado Sr. Fernández Imaz, al que me remito íntegramente, así como a la documentación presentada, sino también porque de las diligencias practicadas se extraen dichas consecuencias y las siguientes.

La denuncia se interpuso por diferentes delitos, sin embargo, tras la práctica de diligencias, no consta acreditada la existencia de delito.

En relación a la presunta apropiación de la Comunidad de Bienes de parte de los beneficios del denunciante, se ha acreditado como el reparto de beneficios entre los integrantes se hacía mensualmente, tras la liquidación de los ingresos y gastos, computando lo que el denunciado cobraba como prestaciones, al ser un ingreso del autónomo. Imputado a los ingresos, a la hora de repartir los beneficios, era evidente que se le deducía, pues ya lo había percibido. De ahí que no sea cierto que no ha cobrado los conceptos que obran en su declaración de IRPF, como afirma en la denuncia. Claramente lo explicó la asesora de la gestoría, así como las hermanas del denunciante, a cuyos relatos me remito.

Tampoco consta que la ludopatía del denunciante constituya una situación de especial vulnerabilidad, citando a título de ejemplo las Sentencias reseñadas ... como la del TSJCyL de 6/2022 , por lo que si los delitos se cometen por hermanos contra hermano, sin mediar violencia o intimidación, operaría la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal , y la sociedad consta constituida después, por lo que no ha podido cometer los delitos patrimoniales, que entonces se aplicarían a las hermanas Respecto a la presunta apropiación indebida por parte de la Sociedad Limitada de los bienes de la Comunidad de Bienes, la asesora también explicó que es falso, pues no existe un inventario de bienes en la comunidad de los que se haya podido apropiar la Sociedad, que, por otro lado, tampoco tiene bienes propios, no constando inventario. Igualmente se señaló como los padres de los implicados pusieron en marcha inicialmente la cafetería hace más de cuarenta años, sin que conste que se hayan comprado bienes entre los hermanos, pues figurarían como amortización, sin ser así. Aclaran además que los bienes a que se refiere (cafetera, sillas, mesas..) los suelen poner los propios proveedores de la Cafetería sin reembolso de la Comunidad). Se habla de falsedad documental porque el denunciante no ha decidido liquidar la Comunidad de Bienes, pero como ha reseñado la asesora y consta documentalmente, la comunidad no se ha liquidado, tan sólo ha cesado su actividad, sin liquidar, por ello tampoco se puede imputar a la asesoría, al no ser ciertos los hechos relatados

CUARTO.- Examen del caso

I.- En el supuesto presente, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto se han de tener en cuenta los siguientes datos y antecedentes de interés:

- En fecha 22 de julio de 2021 Eduardo presenta denuncia contra Florinda, Eloy, Adolfina, Juan Miguel, Macarena, Hugo, Clara y la mercantil Beti Auto S.L en la que relata, entre otros extremos:

Era socio del bar y estuvo de baja por depresión recibiendo una prestación económica por incapacidad temporal desde febrero de 2016 hasta febrero de 2019. Sufre de trastorno adaptativo con síntomas ansiosos-depresivo y ludopatía, lo que conocían sus hermanas y cuñados. Tiene reconocida una discapacidad del 35%. Si bien consta en las declaraciones de Renta de los años 2016 a 2018 la atribución de los rendimientos netos, no ha recibido tales cantidades salvo en el año 2019.

Se ha disuelto la comunidad de bienes constituyéndose una sociedad mercantil el 16 de octubre de 2019, DIRECCION000. Las hermanas y sus cuñados se han apropiado del negocio de la Comunidad de Bienes.

- En fecha 3 de agosto de 2021 (f. 129) el Juzgado de Instrucción incoa Diligencias Previas y acuerda oficiar a la Diputación Foral de Gipuzkoa para que remita la documentación aportada por la sociedad DIRECCION000 CB desde 2015 y por la sociedad Beti Auro SL desde octubre de 2019.

- En fecha 8 de marzo de 2022 (f. 279) el Juzgado de instrucción acuerda la elaboración de un informe pericial económico por una perito contable.

- Consta en las actuaciones la pericial realizada por Valtecsa, presentada el 26 de mayo de 2022 (f. 289 y ss.). Señala, entre otros extremos, que cesó la comunidad de bienes sin autorización del denunciante; el pacto de constitución de la Comunidad de Bienes en el año 1991 establece que las pérdidas y los beneficios son distribuidos a partes iguales entre los socios.

- En fecha 19 de octubre de 2022 se recibe declaración en calidad de investigados a Florinda, Eloy, Adolfina, Juan Miguel, Macarena, Hugo, Clara y a la representante legal de la mercantil Beti Auto S.L (f. 369 y siguientes de las actuaciones).

II.- A tenor de los datos y la información suministrada por la variada documentación que se ha aportado al procedimiento consideramos que la decisión de sobreseimiento no se ajusta al contenido de lo plasmado hasta el momento.

Frente a las dos versiones antagónicas expresadas por las partes acerca de las vicisitudes relacionadas con la comunidad de bienes DIRECCION000 que integraban los cuatro hermanos (el denunciante y tres la denunciadas) desde el año 1991 y, en especial, en los últimos años, lo cierto es que contamos prima facie con clarividentes datos probatorios que inducen a considerar que no se pueda descartar la comisión de algunas de las infracciones denunciadas por Eduardo.

Así adquiere especial significación indiciaria, entre el variado acervo probatorio documental aportado, el informe pericial contable elaborado por la economista Bibiana, perteneciente a la consultoría Valtec, SA, presentado el 26 de mayo de 2022 (f. 289 y ss.).

En dicho dictamen se indica que el pacto de constitución de la Comunidad de Bienes en el año 1991 establece que las pérdidas y los beneficios son distribuidos a partes iguales entre los socios.

Y establece las siguientes conclusiones en relación a los hechos denunciados:

1. Se cesa la comunidad de bienes sin la autorización de Eduardo.

2. Se constituye una sociedad limitada de la cual Eduardo no forma parte. El domicilio social de esta última sociedad es el local donde desarrollaba su actividad la comunidad de bienes.

3. Se concluye que la Sociedad Limitada se apropia del fondo de comercio, maquinaria, trabajadores y demás conceptos de la Comunidad de Bienes.

4. No se puede confirmar ni desmentir que el denunciante no haya percibido cantidad alguna en concepto de rendimiento de la actividad económica

De las conclusiones emitidas por dicha experta independiente se infiere de manera nítida que tanto la extinción de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 como la ulterior y subsiguiente constitución de una Sociedad Limitada Beti-Auro se llevó a cabo sin el consentimiento del denunciante y totalmente al margen de su voluntad.

También resulta especialmente significativo que, según consta documentalmente, el día 30 de noviembre de 2019 conforme a la declaración censal presentada cesa la actividad de la Comunidad de Bienes; dicha declaración está firmada por las tres hermanas denunciadas pero no por el denunciante.

Y en este sentido, debemos tomar en consideración con carácter principal que el denunciante Eduardo era propietario de la cuarta parte de la Comunidad de Bienes, la cual se transformó con todo su Fondo de Comercio en sociedad de responsabilidad limitada. Y en cambio en esta nueva sociedad el denunciante no ostenta ninguna participación ni resulta acreditado que se le haya compensado o resarcido de alguna manera.

III.- Por otro lado, de ninguna manera es posible amparar, al menos en este instante procedimental, la conducta de las personas denunciadas en la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal, debido a que tres de las personas denunciadas son hermanas del denunciante y los hechos constituirían, en todo caso, un delito patrimonial ejecutado sin violencia ni intimidación.

A estos efectos, dispone el mencionado art. 268 del Código Penal:

Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

En el caso concreto, se ha acreditado sobradamente con la documentación aportada que el denunciante Eduardo sufre trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos y ludopatía y está en tratamiento por dicha ludopatía, hecho del cual eran conocedoras, sin duda, sus hermanas denunciadas, por lo que tenían conocimiento de su posible vulnerabilidad, especialmente desde febrero de 2016, de su tratamiento y de su baja.

El día 3 de junio de 2019 se dictó la Sentencia 154/2019 por parte del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que declaró una Incapacidad Permanente Total del denunciante para su profesión habitual por enfermedad común. Tiene reconocida una discapacidad del 35% por la Diputación Foral de Gipuzkoa, en el que indica que padece un trastorno de afectividad y alteración de conducta.

Por consiguiente, habida cuenta que es indiscutible que sus hermanas denunciadas conocían la situación que sufría el denunciante no es posible elucidar ni resolver en este estadio procesal la cuestión referida al posible abuso de una situación de vulnerabilidad a consecuencia de la discapacidad que presentaba la posible víctima.

Y en todo caso dicha disposición de significación eximente no es aplicable a los extraños (los maridos de las hermanas denunciadas y la asesora) que pudieran haber participado en el delito, como de manera inconcusa preceptúa el punto 2 del mencionado art. 268 del CP.

En consecuencia, dejaremos sin efecto el sobreseimiento acordado habida cuenta que los hechos que se han puesto de manifiesto hasta el momento pueden ser susceptibles de incardinación, prima facie y entre otras posibles infracciones, en el delito de administración desleal del art. 252 del CP.

Y asimismo el Juzgado de Instrucción habrá de proceder a recibir declaración en calidad de denunciante/perjudicado a Eduardo, diligencia que ya fue propuesta en la inicial denuncia presentada el día 22 de julio de 2021 y hasta la fecha no se ha practicado, sin perjuicio de las demás diligencias que se consideren pertinentes.

Por estas razones, estimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.