Auto Penal 233/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 187/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Victoriano en recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se:

1.- revoque y deje sin efecto el Auto recurrido, sustituyéndolo por otro de sobreseimiento provisional y, subsidiariamente

2.- revoque y deje sin efecto el Auto recurrido, y la instrucción quede abierta para la proposición y práctica de nuevas pruebas por ambas partes.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1.- Acerca de que el hecho constituya delito

Esta parte necesita aportar a la instrucción el historial completo de los mensajes - en adelante wsps - cruzados entre la Sra Custodia y el Sr. Victoriano. La versión que aportamos, utilizando la herramienta de exportación de chatt de la aplicación WhatsApp, arranca con mensajes el día 21/10/23, precisamente la tarde - noche en la que ocurrieron los hechos (22/10/23) que se denuncian. Sin embargo, la Sra. Custodia ha aportado los mensajes que se intercambiaron desde el 10/12/23.

El análisis completo de las comunicaciones por la citada aplicación, junto con las declaraciones de la denunciante y el denunciado permite, de forma muy resumida, comprobar que

1.- Se trata de unos jóvenes que tienen una relación de amistad con esporádicas relaciones sexuales.

2.- El 22 de octubre de 2023 iniciaron prácticas sexuales consentidas en el domicilio de la Sra. Custodia, que es además el de sus padres.

3.- Que cuando estaban practicando sexo anal la Sra. Custodia le dijo al Sr. Victoriano que parase para coger un preservativo y lubricante.

4.- Que el Sr. Victoriano continuó durante unos segundos y se le rompió el frenillo, por lo que empezó a sangrar abundantemente.

5.- Que la Sra. Custodia, con estudios de enfermería, asistió al Sr. Victoriano con una toalla húmeda para que no se marease y le realizó las primeras curas.

6.- Que mientras el Sr. Victoriano orinaba y se limpiaba, la Sra. Custodia le sacó una fotografía con su móvil, desnudo, a modo de travesura, lo que dio lugar a que ambos se rieran y él le pidió que la borrara y no la compartiera, cosa que ambos cumplieron. Véase mensajes del 22/10/23 a las 4:20. Ante la petición del Sr. Victoriano, la Sra Custodia le dice " Se queda para la anécdota".

7.- Que al finalizar la velada el Sr. Victoriano ayudó a la Sra. Custodia a ponerse el pijama, la acostó en su cama - el encuentro sexual había sido en la cama de los padres - y se despidió de ella con un beso.

8.- Que en los días sucesivos ambos se mostraron recíprocamente cariñosos y preocupándose el uno por el otro.

9.- No hay un solo mensaje de reproche por lo que pasó en aquella noche, hasta el día 22/12/23

10.- Entre ambas fechas se aprecia una relación de afecto - múltiplos emoticonos de besos, corazones, expresiones como "señorita", "cariño", "pobre", de llamadas tanto por iniciativa del Sr. Victoriano como de la Sra. Custodia interesándose ambos por el otro, incluso para nuevos encuentros,... - con conversaciones que revelan complicidad entre ambos con confidencias sobre prácticas sexuales y relaciones afectivas con otras personas, todas ellas totalmente respetuosas entre ambos.

11.- El 2/12/24 la Sra. Custodia y el Sr. Victoriano se citan en el local/txoko de la familia de este último y allí permanecen varias horas acurrucados, conversando y comiendo patatas fritas que lleva la Sra. Custodia para la ocasión, mientras ven una película. Tanto a la llegada de la Sra. Custodia como a la salida, ambos se besan y abrazan. Así se aprecia en las imágenes que esta parte quiere aportar.

12.- Sin embargo, el 22/12/23 la Sra. Custodia sufre algún tipo de crisis - nada se ha acreditado - y hay una regresión a la noche del 22/10/23 y a algún incidente violento - una violación - padecido por ella en fecha desconocida y que ella al parecer no denunció. Lo sucedido le hace recordar aquel episodio (24/12/23, 17:57) y ella manifiesta "Joder, porque a mi me pasó algo parecido, mucho peor y mucho más traumático y eso si que fue la delito" (sic) "Y no tiene comparación". A las 17:44 la Sra. Custodia manifiesta " Violación no, pero según el código penal el decir que pares, no parar y que me agarres, por mucho que fueras borracho se considera abuso sexual". Y a las 18:02 manifiesta " Mira sinceramente creo que eso se puede arreglar un día sentándonos y hablando tranquilamente porque no me gusta hablar por wasap por siento que me expreso fatal" (sic)

13.- No hubo lesiones de la denunciante.

De lo expuesto no se puede concluir que la Sra. Custodia, hasta semanas después, considerara que había sido violada. Sus actos y expresiones revelan una relación cariñosa que en absoluto es lógica con alquien que te ha violado.

En un contexto de práctica de sexo anal, el hecho de pedir "parar" para la colocación de un preservativo y lubricante no denota sexo no consentido sino que se pretende tener aún más sexo, de otro modo. No podemos ver que ello se ajuste al tipo del art. 179.1 CP en relación con el art. 178 CP y merezca una pena mínima de 4 años de prisión.

La razón por la que la Sra. Custodia comienza a hablar de "violación" dos meses después de los hechos y en clara contradicción con sus propios hechos posteriores durante semanas nos es desconocida pero no puede ni debe ignorarse. Una persona violada no tiene que leer el código penal para saber que lo ha sido. Lo que ella declaró en los pocos minutos que duró la declaración y lo que se manifiesta en el chatt denotan que la acusación al Sr. Victoriano es producto de una "construcción" mental, de un proceso reflexivo que desconocemos y todo ello en relación con una experiencia traumática anterior de la que tampoco nada sabemos pero que ella misma dice que no es comparable. Es probable que para aclararlo fuera necesaria una evaluación psiquiátrica de la Sra. Custodia al respecto.

2.- Sobre la necesidad y oportunidad de aportación de nuevas pruebas antes de la acusación, en su caso, del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

La Defensa quiere aportar la transcripción completa de las comunicaciones por WhatsApp entre ambas partes, que son muy esclarecedoras por lo que se dice y por lo que no se dice.

La Sra. Custodia y el Sr. Victoriano han tenido al menos un encuentro posterior, el 2/12/23, en un local familiar acondicionado con calefacción, televisor, sofá,... sito en la DIRECCION000, en Irún, en términos muy amistosos. El local cuenta con unas cámaras de seguridad que enfocan el acceso. Obviamente no hay cámaras que graben la actividad en la zona de estancia. La Defensa también quiere aportar las imágenes del encuentro y la despedida, muy cariñosos, aquel día entre la Sra. Custodia y el Sr. Victoriano.

La Defensa está también localizando grabaciones de audio que quizás puedan aportar más luz sobre lo sucedido. Así como otro tipo de pruebas documentales e informes.

Tanto las grabaciones de audio como las de video han de aportarse en archivos específicos para la plataforma Avantius y la conversión desde los archivos de ciertas aplicaciones conlleva tiempo y destreza.

Las fechas en las que se ha tramitado la causa - fiestas navideñas - no han favorecido que la obtención de pruebas por parte de la Defensa haya sido pronta ni eficaz.

En definitiva, parece muy prematuro y claramente perjudicial para la Defensa del Sr. Victoriano trasladar la causa al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular para sus respectivas acusaciones en este momento, sin las pruebas que se anuncian y otras que se están estudiando.

El Ministerio Fiscal formula se opone a que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones interesa la estimación parcial de dicho recurso y que se acuerde la revocación del Auto a los efectos de incorporar o practicar las diligencias de prueba que propongan las restantes partes, siempre que sean útiles y pertinentes, y continuar con la investigación de los hechos.

Alega en cuanto al sobreseimiento, que de las diligencias practicadas se desprende la comisión de un delito de agresión sexual, sin perjuicio de la valoración de las demás pruebas que, conforme a lo señalado por la defensa, van a aportarse. Así, de la declaración de ambas partes y de las conversaciones de Whatsapp se desprende que ambos mantuvieron una relación sexual inicialmente consentida, pero posteriormente, la perjudicada decidió que quería parar. A pesar de ello el investigado continuó la relación sexual hasta que tuvo que parar por tener un desgarro. Por ello se considera imprescindible que se continúe la tramitación del procedimiento.

Y en cuanto a que se prorrogue el plazo de instrucción, que no se a la vista de que las partes tienen más diligencias que practicar que las acordadas hasta ahora, siempre que sean admitidas por el Juzgado.

Por Auto de 3-2-2024 se desestima el recurso de reforma. Razona la Instructora:

"Con carácter introductorio y, como ya se expuso en el Auto objeto de impugnación, a la vista de las diligencias instructoras practicadas, a D. Victoriano se le atribuye la comisión de un delito contra la libertad e indemnidad sexual, en su modalidad de agresión sexual, previsto y penado en el art. 179.1 del Código Penal en relación con el art. 178 de este mismo cuerpo legal.

Lo anterior resulta, concretamente, de las diligencias instructoras practicadas y que se valoran pormenorizadamente en el Auto objeto de recurso, analizando cada una de ellas -que se encuentran, a su vez, clasificadas-, y exponiendo, pues, las conclusiones que de ellas se alcanza a criterio de esta jueza instructora, con la motivación exigida y debidamente justificada.

Así las cosas, el auto recurrido cumple con todos los presupuestos exigidos en el artículo 779.1.4 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM) , acotando el ámbito objeto y subjetivo del procedimiento, describiendo con detalle los hechos penalmente relevantes y atribuyendo a la recurrente su presunta participación en los mismos. En otros términos, no sólo se analizan con detalle las diligencias instructoras practicadas, sino que también se describen los hechos objeto de instrucción y se acuerdan sus consecuencias penales, las cuales se atribuyen a la impugnante en la parte dispositiva de la resolución.

Ello, no obstante, el recurrente esgrime, de manera argumentada y razonada -sin perjuicio de la discrepancia de esta instructora-, que el hecho de que la denunciante pidiese al investigado "parar" para la colocación de un preservativo y lubricante no constituye un delito contra la libertad e indemnidad sexual. Ahora bien, lo que aquí se discute, pues, es una disonancia en lo que respecta a la valoración probatoria y jurídica de los hechos acaecidos.

No existe mayor discusión en relación a lo ocurrido: se trataba de una relación sexoafectiva entre dos jóvenes que tenían una relación buena de amistas. El día 22 de octubre de 2023, como acertadamente indica la defensa, las partes iniciaron prácticas sexuales consentidas en el domicilio de la denunciante. Decidieron, de común acuerdo, practicar sexo anal, si bien en un momento dado ella le pidió que parase y el continuó.

A partir de ahí, las partes no se muestran conformes en la valoración jurídica que los hechos merecen. Y es que es el propio investigado quien reconoció que no paro, pero que se trató simplemente de unos segundos, porque se le rompió el frenillo y empezó a sangrar. Ahora bien, lo cierto es que el investigado no paró y que así lo reconoce. Incluso, cabe preguntarse qué hubiera sucedido si al investigado no se le hubiese roto el frenillo, sin perjuicio de que se trata de un supuesto hipotético.

En cualquier caso, esta jueza instructora sí considera que existen indicios suficientes para atribuir al investigado la comisión de un delito contra la libertad e indemnidad sexual, sin perjuicio de lo que resulte en el plenario, una vez practicada la prueba definitiva conforme a las garantías sustantivas y procesales oportunas.

En este sentido, la resolución recurrida alcanza la conclusión que aquí se impugna y, para ello, realiza también un análisis exhaustivo y conjunto de las diligencias instructoras practicadas en fase de instrucción. Los mensajes intercambiados por las partes, si bien acreditan la buena relación que mantenían las partes, no desvirtúa en ningún caso la conclusión que aquí se alcanza. La buena relación de las partes es independiente a la conducta que, en un momento concreto, adoptó el investigado: no parar cuando la mujer quería parar. Sea por el motivo que sea.

Sobre tal particular, cabe recordar que conforme al artículo 299 de la LECRIM la fase de instrucción en la que nos hallamos tiene como objetivo realizar las "actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Dicho de otro modo, no es tarea del juez/a instructor/a juzgar los hechos que se investigan, sino concluir y conjeturar de las diligencias practicadas y obrantes en las actuaciones, la existencia o no de indicios racionales de criminalidad, indicios cuya existencia se ha expuesto en virtud de lo anteriormente argumentado, debiendo ser juzgados en el plenario.

Para concluir y, sin perjuicio de lo que en este punto acuerde nuestra Ilma. Audiencia Provincial, considera quien resuelve que la instrucción se encuentra agotada. Debe tenerse en cuenta que, si bien el derecho de la defensa y de las partes de valerse de los medios de prueba que estime oportuno es un derecho constitucional básico y fundamental ( art. 24 CE y art. 6 CEDH) -extremo que no se niega, por supuesto-; tampoco debe obviarse que, en el caso de autos, la discrepancia radica en un momento concreto y muy particular: si el investigado paró de practicar el sexo anal cuando la denunciante así se lo pidió. Por tanto y, si bien cabe incorporar la prueba documental presentada por la defensa -que ha sido admitida por esta jueza instructora- no se aprecia la necesidad de dilatar la instrucción, realizando una prudente ponderación entre el derecho de valerse de los medios de prueba pertinentes y la dilación indebida en el procedimiento, causando una innecesaria revictimización a la víctima.

En definitiva, la resolución objeto de recurso resulta ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de valoración de los hechos obrantes en autos, como de la aplicación de la normativa y doctrina legal aplicable al caso, sin que esta instructora comparta los motivos esgrimidos por el recurrente.

Por todo ello, quien resuelve se afirma y ratifica en el contenido de lo plasmado en el Auto de Procedimiento Abreviado objeto de impugnación".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim", la representación procesal de D. Victoriano efectúa las siguientes alegaciones:

1º.- Resulta de las diligencias practicadas lo siguiente:

1.- Se trata de unos jóvenes que tienen una relación de amistad con esporádicas relaciones sexuales.

2.- El 22 de octubre de 2023 iniciaron prácticas sexuales consentidas en el domicilio de la Sra. Custodia, que es además el de sus padres.

3.- Que cuando estaban practicando sexo anal la Sra. Custodia le dijo al Sr. Victoriano que parase para coger un preservativo y lubricante.

4.- Que el Sr. Victoriano continuó durante unos segundos y se le rompió el frenillo, por lo que empezó a sangrar abundantemente.

5.- Que la Sra. Custodia, con estudios de enfermería, asistió al Sr. Victoriano con una toalla húmeda para que no se marease y le realizó las primeras curas.

6.- Que mientras el Sr. Victoriano orinaba y se limpiaba la sangre, la Sra. Custodia le sacó una fotografía con su móvil, desnudo, a modo de travesura, lo que dio lugar a que ambos se rieran y él le pidió que la borrara y no la compartiera, cosa que ambos cumplieron. Véase mensajes del 22/10/23 a las 4:20. Ante la petición del Sr. Victoriano, la Sra Custodia le dice " Se queda para la anécdota".

7.- Que al finalizar la velada el Sr. Victoriano ayudó a la Sra. Custodia a ponerse el pijama, la acostó en su cama - el encuentro sexual había sido en la cama de los padres - y se despidió de ella con un beso.

8.- Que en los días sucesivos ambos se mostraron recíprocamente cariñosos y preocupándose el uno por el otro.

9.- No hay un solo mensaje de reproche por lo que pasó en aquella noche, hasta el día 22/12/23

10.- Entre ambas fechas se aprecia una relación de afecto - múltiplos emoticonos de besos, corazones, expresiones como "señorita", "cariño", "pobre", de llamadas tanto por iniciativa del Sr. Victoriano como de la Sra. Custodia interesándose ambos por el otro, incluso para nuevos encuentros, ... - con conversaciones que revelan complicidad entre ambos con confidencias sobre prácticas sexuales y relaciones afectivas con otras personas, todas ellas totalmente respetuosas entre ambos.

11.- El 2/12/24 la Sra. Custodia y el Sr. Victoriano se citan en el local/txoko de la familia de este último y allí permanecen varias horas acurrucados, conversando y comiendo patatas fritas que lleva la Sra. Custodia para la ocasión, mientras ven una película. Tanto a la llegada de la Sra. Custodia como a la salida, ambos se besan y abrazan. Así se aprecia en las imágenes que esta parte quiere aportar.

12.- Sin embargo, el 22/12/23 la Sra. Custodia sufre algún tipo de crisis - nada se ha acreditado - y hay una regresión a la noche del 22/10/23 y a algún incidente violento - una violación - padecido por ella en fecha desconocida y que ella al parecer no denunció. Lo sucedido le hace recordar aquel episodio (wsp 24/12/23, 17:57) y ella manifiesta "Joder, porque a mi me pasó algo parecido, mucho peor y mucho más traumático y eso si que fue la delito" (sic) "Y no tiene comparación". A las 17:44 la Sra. Custodia manifiesta " Violación no, pero según el código penal el decir que pares, no parar y que me agarres, por mucho que fueras borracho se considera abuso sexual". Y a las 18:02 manifiesta " Mira sinceramente creo que eso se puede arreglar un día sentándonos y hablando tranquilamente porque no me gusta hablar por wasap por siento que me expreso fatal" (sic)

13.- No hubo lesiones de la denunciante.

14.- En su declaración en sede judicial la Sra. Custodia afirma que padece un "trastorno psico-compulsivo" diagnosticado hace "un montonazo de años" por el que se encuentra en tratamiento psiquiátrico.

2º.- Por el Juzgado de Instrucción se considera que

1.- El Auto recurrido acota el ámbito objetivo y subjetivo del procedimiento, describe con detalle los hechos penalmente relevantes y atribuye a la recurrente su presunta participación en los mismos.

2.- Según el Auto, lo que se discute es una disonancia en lo que respecta a la valoración probatoria y jurídica de los hechos acaecidos, que vienen a quedar reducidos a si en el desarrollo de una relación sexual consentida - así reconocida por ambos - en la que ella le dice que pare para aplicar lubricante y un preservativo - así reconocido por ambos - tal cosa debe interpretarse como una revocación de consentimiento y, por tanto, el que el Sr. Victoriano no se detuviera durante unos segundos le convierte en autor de un delito de agresión sexual.

3.- Al parecer, tales hechos sólo pueden observarse de alguna forma objetiva y considera el Juzgado que "los mensajes intercambiados por las partes, si bien acreditan la buena relación que mantenían las partes, no desvirtúa en ningún caso la conclusión que aquí se alcanza". Se afirma que "La buena relación de las partes es independiente a la conducta que, en un momento concreto, adoptó el investigado: no parar cuando la mujer quería parar. Sea por el motivo que sea."

4.- Y es que "no es tarea de la jueza instructora juzgar lo hechos que se investigan, sino concluir y conjeturar de las diligencias practicadas y obrantes en las actuaciones, la existencia o no de indicios racionales de criminalidad, indicios cuya existencia se ha expuesto en virtud de lo anteriormente argumentado, debiendo ser juzgados en el plenario"

5.- Y se concluye que "considera quien resuelve que la instrucción se encuentra agotada" y que tras una prudente ponderación entre el derecho de valerse de los medios de prueba pertinentes y la dilación indebida en el procedimiento concluye que se produciría una "innecesaria revictimización a la víctima".

3º. - Esta parte discrepa de lo expuesto. Correlativamente a lo expuesto en el punto SEGUNDO:

1.- La denunciante presentó parcialmente las conversaciones de wsp en su denuncia. Eso ya denota un ánimo de que no trascienda o sea conocido por el Juzgado el contexto en que se desarrollaron las cosas. Esas conversaciones, probadas, también son el ámbito objetivo del procedimiento y, sin embargo, los detalles de lo acontecido entre el 22/10/23 y el de la denuncia han sido, voluntariamente, obviados por el Juzgado de Instrucción.

Son hechos objetivos que la Sra. Custodia padece, según su declaración, un trastorno psico compulsivo de larga data - y por tanto, ajeno al Sr. Victoriano - por el que se encuentra en tratamiento psiquiátrico, que la denuncia se interpuso dos meses después, que lo que aconteció aquella noche fue considerado anecdótico por la Sra. Custodia, que hubo bromas sobre el asunto, que se sucedieron las llamadas interesándose por el estado del Sr. Victoriano, que hubo llamadas mutuas muy amistosas que denotan una relación abierta y de complicidad, que hubo un posterior encuentro amistoso, que se pidieron más encuentros por la Sra. Custodia. Y cuando denunció se había producido alguna crisis en la Sra. Custodia que le había hecho replantear su consideración de los hechos, que le trajo la referencia de unos hechos traumáticos - que no denunció - sucedidos con otra u otras personas en fecha que desconocemos y que, no obstante, la Sra. Custodia considera que no son equiparables. Y sin embargo sí denuncia estos y no aquellos.

2.- Entendemos que lo que se discute no es, sólo, una disonancia en lo que respecta a la valoración probatoria y jurídica de los hechos acaecidos el 22/10/23. También se discute el que un hecho que pareció anecdótico a ambas partes durante dos meses resulte teniendo, no sabemos por qué, una consideración de delito para una de ellas en el momento en que esta lo quiera.

No puede obviarse lo acontecido entre el 22/10/23 y el momento de la denuncia.

3.- No sólo se trata de la buena relación que acreditan los mensajes, sino que ello acredita que lo que ocurrió no fue un problema de revocación de consentimiento de relaciones sexuales.

No parar durante unos segundos cuando se pide parar para coger un preservativo - en el contexto de una relación anal - y lubricante - lo que ambas partes reconocieron en sus declaraciones -, no tiene por qué ser entendido como una revocación de consentimiento a las relaciones sexuales iniciadas y, desde luego, supone que existe la pretensión de continuar esa relación sexual. Y el hecho de que la relación amistosa y cariñosa se mantuviera en los términos que se acreditan, denota precisamente que ellos, ambos, lo entendieron así.

4.- Efectivamente, el sistema judicial está formulado de manera que quien instruye no juzga. Pero "concluir" y "conjeturar" con base en las diligencias practicadas por parte del Instructor implica el ejercicio de un cierto grado de "juicio", y a ello apela esta Defensa cuando manifiesta que debería darse el sobreseimiento, merced a una conclusión del Juzgado de Instrucción que tenga en cuenta todos los hechos y, entre ellos, el de que la denunciante padece un trastorno psico-compulsivo diagnosticado mucho tiempo antes de conocer al Sr. Victoriano que, posiblemente, explique por qué lo que no fue considerado un delito sí lo es considerado por ella meses más tarde.

Que una persona así diagnosticada y con un tratamiento prescrito, entre en una crisis - de la que nada conocemos - en relación con un recuerdo traumático muy anterior - del que nada conocemos - y termine, al cabo de meses, convirtiendo en delito lo que no consideró tal cosa cuestiona la acusación, los hechos y las razones de la acusación al punto de hacer admisible el sobreseimiento.

Y si se entiende que este no está justificado, por lo menos debería continuarse la instrucción y el acopio de pruebas que expliquen la acusación misma.

5.- En base a lo expuesto, no compartimos que la instrucción se encuentre agotada. Una incriminación por la denunciante, a los dos meses de los hechos, con una relación amistosa y cómplice mediante, con afables encuentros y mensajes continuos, sin un solo reproche, sin una sola lesión, y que, ignoramos cómo ni por qué, se convierte en un cargo penal, resulta una incriminación que carece de persistencia, que sabemos que debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Acordar, en estos términos, el fin de la instrucción y la reconducción al procedimiento de sumario, alegando una supuesta revictimización de la víctima constituye una clara restricción del derecho básico y fundamental de defensa ( art. 24 CE y art. 6 CEDH).

Es evidente que se debe proteger a la víctima y preservar los derechos ya reconocidos por tal condición - como en la Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito -, para evitar una doble victimización, está en el ámbito del sistema de justicia, pero, recordemos, el derecho de defensa tiene rango de derecho básico y fundamental, y no basta con enunciarlo, debe ser aplicado. Ignorar que una relación sexual consentida se ha convertido al cabo de unos meses en toda una agresión sexual para la Sra. Custodia, y averiguar si eso ha ocurrido y por qué merece que se practiquen las pruebas oportunas.

El Ministerio Fiscal se remite a las alegaciones expuestas en escrito de 30 de enero de 2024 (AC. 44 del índice electrónico), así como a las esgrimidas en el Auto recurrido que consideramos plenamente acertadas y ajustadas a derecho.

SEGUNDO.- Delimitado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, examinadas las actuaciones, cabe anticipar su desestimación por carencia sobrevenida de objeto como seguidamente se razona.

En el Auto impugnado, de transformación a procedimiento abreviado, se imputa al recurrente un delito de agresión sexual con penetración anal.

Frente a dicha resolución el aquí recurrente interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación postulando el sobreseimiento provisional y, subsidiariamente, la continuación de la actividad investigadora, y el Ministerio Fiscal interpone recurso de reforma postulando la transformación del procedimiento a sumario ordinario.

Los precitados recursos se resuelven por sendos Autos de 3 de febrero de 2024, uno desestima el recurso formulado por el aquí recurrente y confirma el Auto de transformación a procedimiento abreviado y, otro, estima el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y se revoca dicha resolución y se acuerda la transformación del procedimiento a sumario ordinario.

Este Auto no consta haya sido recurrido por el aquí recurrente.

Pues bien, sin entrar en consideraciones al respecto de la resolución de los precitados recursos por sendos Autos, lo que parece claro a la vista de los razonamientos de la Instructora en el Auto desestimatorio del recurso de reforma formulado por el aquí recurrente sobre la concurrencia de indicios racionales de criminalidad y que la instrucción ha quedado concluída, es que le ha pasado inadvertido a la Instructora que la suerte del citado recurso viene determinado por la resolución del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Nos explicamos.

La transformación del procedimiento a sumario de sumario deviene obligatoria cuando se investiga algún delito que puede llevar aparejada una pena en abstracto superior a los 9 años de prisión, superando con ello el límite establecido en el artículo 757 de la LECrim para la tramitación conforme a las normas del Procedimiento Abreviado.

El art 760 de la LECrim dispone con meridiana claridad que:

" iniciado un proceso de acuerdo con las normas de este Título, en cuanto aparezca que el hecho no se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo 757, se continuará conforme a las disposiciones generales de esta Ley, sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales".

Destacaremos asimismo que la resolución de transformación del procedimiento a sumario no exige constatar la presencia de "indicios racionales de criminalidad" para sustentar el juicio de imputacion, ya que una tal decisión únicamente lo es de acomodación del procedimiento y no contiene imputación de hechos. Un tal presupuesto es exigible para el dictado del auto de procesamiento.

Y de la misma forma es necesario destacar que la circunstancia de que, previo al dictado del Auto de transformación a sumario, se haya mantenido la tramitación del procedimiento como diligencias previas desde su incoación, no dota a la Instructora de competencia para decidir el sobreseimiento, cuando dicha facultad, no le es atribuible por razón de las normas procesales.

En suma, acordada la transformación del procedimiento a sumario, la valoración sobre la existencia o no de unos tales indicios racionales de criminalidad corresponde como se ha dicho, primero, al momento de dictarse o no el auto de procesamiento, y después, en su caso, tras la conclusión del sumario sin procesamiento, en el posible auto de sobreseimiento de la causa, dentro de la fase intermedia a sustanciar ante el órgano de enjuiciamiento.

Sobre la base de todo lo anterior, la petición de sobreseimiento provisional postulada por el aquí recurrente por falta de indicios de criminalidad suficientes de delito de agresión con penetración (provisoria calificación jurídica de los hechos investigados que realiza la Instructora y determinan la transformación del procedimiento a sumario) no puede ser resuelta por este Tribunal en este momento por no ser el momento procesal oportuno y que un tal análisis o valoración en el Auto recurrido carece de toda virtualidad.

En cuanto a la petición de continuación de la instrucción, deviene innane ya que transformado el procedimiento a sumario ha de seguirse por los cauces legales correspondientes hasta la conclusión del sumario.

Para finalizar y aunque no constituye el objeto de recurso el Auto que acuerda transformar el procedimiento a sumario ordinario, siendo que la determinación del procedimiento adecuado, así como la competencia objetiva para el enjuiciamiento de unos hechos presuntamente delictivos es una cuestión de orden público no disponible por las partes procesales y apreciable en cualquier momento del proceso, diremos que una tal decisión es correcta desde el momento que el presente procedimiento se incoa en virtud de atestado aperturado por mor de la denuncia formulada por Dª Custodia frente al aquí recurrente por unos hechos que pudieran constituir un delito de agresión sexual con penetración anal.

Por las razones expuestas se desestima el recurso.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.