Auto Penal 369/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 404/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- La representación procesal de D. Virgilio interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Donostia/San Sebastián, de 25 de mayo de 2023, en el que se acuerda la sustitución del resto de la pena de 14 meses de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años.

Aduce que la pena de prisión está prácticamente cumplida. Añadirle una orden de expulsión no solicitada en la acusación, no siendo objeto del procedimiento ni de la sentencia, y de duración de cinco años, causa indefensión y es penar adicionalmente con una pena no contemplada y no pedida.

En todo caso la expulsión se debería haber realizado al principio de la ejecución y no cuando la pena está prácticamente cumplida, queriendo castigar doblemente

La sentencia ha sido de conformidad con la acusación particular y con el fiscal y no se solicitó la expulsión, sobrevenida posteriormente.

No procede la expulsión por las circunstancias personales y en particular su arraigo. El Sr. Virgilio lleva muchos años en España. Tiene permiso de residencia legal permanente en España según documento de permiso de residencia. No tiene antecedentes penales. Tiene un arraigo de 13 años en España y en el lugar de residencia en Gipuzkoa desde 2010.

Sería un castigo adicional al hijo quien tiene derecho a estar con su padre. Se atenta contra el principio del beneficio del hijo menor que es estar con su padre.

El Sr. Virgilio tiene un hijo en común con la denunciante, quien tiene derecho a relacionarse con su padre, lo cual quedaría truncado con una expulsión. El niño tiene ya 6 años, edad en la que la relación con su padre es muy importante.

certificado de nacimiento de su hijo Juan Pedro.

El Sr. Virgilio solo ha pretendido luchar por su hijo y querer verlo, para lo que se acercaba a la denunciante.

Los hechos de la condena derivan de que lo único que ha pretendido el Sr. Virgilio es relacionarse con su hijo, a lo que la denunciante se ha negado sin respetar los derechos de su hijo. El Sr. Virgilio ya no se comunica con la víctima.

La pena y el delito no son graves. No existe peligrosidad del Sr. Virgilio, que jamás ha agredido a su mujer. Lo que ha hecho es acercarse a ella con el único fin de relacionarse con su hijo. La expulsión es desproporcionada y la prisión está cercana a su cumplimiento.

Por ello, interesa que se deje sin efecto la expulsión del Sr. Virgilio.

II.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso. Aduce:

La Sentencia 21/2023, de 13 de enero fue dictada mediante una conformidad. El acuerdo implicó una adhesión a las conclusiones provisionales formuladas por el Fiscal con la salvedad de la quinta que fue modificada. En el escrito del Fiscal, al cual se adhieren las partes -incluida la peticionaria de la expulsión- no se mencionaba nada relativo al arraigo ni se interesaba la sustitución de la prisión por la expulsión. La Sentencia no recoge en los hechos, en la fundamentación, ni en su fallo mención a las circunstancias personales del penado que pudieran determinar su expulsión ni decisión sobre ello. Las partes declinaron el recurso y quedó firme en el acto.

Incoada la Ejecutoria, la acusación particular interesa que se sustituya la prisión por la expulsión. Tal petición representa una alteración sobrevenida del objeto del debate delimitado de forma definitiva en el relato de hechos de la Sentencia y una alteración sobrevenida de la pretensión punitiva de la acusación particular en el juicio. La petición no expone las razones por las que procede la expulsión, ni el tiempo por el que se interesa. El Fiscal se opuso.

El Auto se fundamenta en la falta de arraigo debido (i) al historial delictivo, (ii) el cumplimento de una pena privativa de libertad de la que se deduce que no tiene vínculo laboral, (iii) no se ha acreditado que tenga familiares en España (más allá de sus hijos) y (iv) el vínculo con los hijos sería liviano por las penas accesorias sobre la suspensión del régimen de visitas.

Se razona que no existe ruptura del principio de congruencia ni del acusatorio a) al haber sido impulsado la sustitución por la acusación particular, b) por no existir momento preclusivo para resolver sobre ello, c) por ser la sustitución preceptiva y d) por haberse dado audiencia al penado.

El juez competente para la ejecución de una sentencia firme debe limitarse a dar cumplimiento a la resolución en sus propios términos, sin que pueda dictar resoluciones en base a hechos nuevos (introducidos de oficio o por las partes) que no fueron debatidos en el plenario o que no fueron objeto de la conformidad.

Al haber la acusación particular mostrado su conformidad sin haber impulsado la expulsión, no puede, posteriormente a la firmeza, introducir nuevas cuestiones que se alejan de la pretensión que mereció su adhesión. Máxime si la cuestión introducida no merece el apoyo de la defensa lo cual permite entrever que la conformidad pudo estar viciada.

No pueden introducirse cuestiones nuevas que pudieron ser alegadas y no lo fueron, las cuales tienen un contenido muy relevante a la hora de considerar por el acusado si presta o no su conformidad.

No incluir referencia en la conformidad a la sustitución por la expulsión no puede descartarse como un motivo para que el penado prestase su conformidad, lo que ha implicado el reconocimiento de los hechos y la imposición de la prisión. Es dudosa si la inclusión de este extremo en el acuerdo hubiese concluido de la misma manera.

Introducir esta cuestión ahora es una actitud de la acusación que contraviene la que hasta entonces había mostrado; una sobrevenida alteración de lo convenido; y representa fraude al ocultarle al acusado un aspecto de interés para su situación personal.

En el juicio nada se resolvió sobre la sustitución ni se manifestó que quedara diferido para la ejecución. El planteamiento del incidente de expulsión tras una sentencia de conformidad, gestada por un acuerdo donde nada se refirió y sin que hubiera un pronunciamiento en el sentido de resolverlo de inmediato o diferirlo a la ejecución, no puede prosperar.

III.- La representación de Dª. Isidora impugna el recurso. Aduce:

La ejecutoria tiene origen en la sentencia 2023 de 13 de enero, de conformidad. En este momento se encuentran ya sentenciados por delito de quebrantamiento en la sentencia firme de 22 de marzo de 2022, en la sentencia firme de 17 de mayo de 2019, en la sentencia firme de 21 de mayo de 2019, en la sentencia firme de 10 de abril de 2018, y en la sentencia firme de 4 de enero de 2018. Y recientemente, por quebrantamiento, el 30 de mayo de 2023 se le condena en sentencia nº 168/2023, del Juzgado Penal nº 3.

La reforma de 2015 opta por extender el ámbito subjetivo de la orden de expulsión del art. 89 CP, a diferencia de la legislación derogada que limitaba la expulsión sustitutiva al "ciudadano extranjero no residente legalmente en España", el precepto nuevo dispone que "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".

La condición de extranjero realiza ahora la vertiente subjetiva del supuesto con independencia de su situación administrativa, que pierde su carácter delimitador. A partir de 2015 la expulsión es susceptible de ser aplicada a personas que no sean españoles.

Virgilio ha sido ya condenado en el Procedimiento Abreviado 348/18 por varios delitos (maltrato no habitual y coacciones leves) de violencia de género respecto de su expareja Isidora -y por un delito continuado de quebrantamiento de condena de una pena de prohibición de aproximación y comunicación-a las penas de prohibición de aproximación a ésta y a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros y a la prohibición de comunicación por cualquier medio por seis años , penas cuya vigencia se extiende desde el 24 de mayo de 2019 hasta el 19 de mayo de 2025, según la liquidación de condena practicada en la Ejecutoria 1712/2019.

Virgilio es un extranjero que ha vivido en el territorio nacional con desprecio de la legalidad.

SEGUNDO.- Marco normativo

I.- Tras la reforma llevada a cabo por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la actual redacción del art. 89 es la siguiente:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena ...

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

TERCERO.- Resolución recurrida

I.- Por Auto de fecha 25 de mayo de 2023 el Juzgado de Ejecutorias razona:

- ARRAIGO DEL PENADO.

Valorando los parámetros anteriores y aplicada esta jurisprudencia, el historial delictivo del penado y la reincidencia delictiva impiden considerar que concurren las circunstancias relativas al arraigo.

El historial delictivo del penado revela que desde el año 2016 el penado ha cometido múltiples delitos en el ámbito familiar: amenazas, tres quebrantamientos de condena o medida cautelar, dos delitos de coacciones y uno de hostigamiento, y un delito un delito de lesiones. En la presente ejecutoria la Sentencia le condena por un delito continuado de quebrantamiento de condena y por un delito de hostigamiento.

No puede afirmarse que una persona que quebranta en reiteradas ocasiones el orden legal, atacando siempre a la misma víctima tiene arraigo en nuestro país, porque es obvio que no respeta mínimamente las reglas establecidas.

La Defensa aporta para justificar el arraigo el permiso de residencia, así como el certificado de nacimiento del hijo en común que tiene con la víctima, nacido en 2016.

Tales circunstancias no son suficientes para considerar la expulsión desproporcionada ... porque la existencia de una descendencia en común con la víctima no le otorga arraigo, dado que el penado tiene penas de alejamiento hasta, al menos el 17 de mayo de 2032, según liquidación practicada. Durante el cumplimiento de las penas de alejamiento, el art 48.2 CP declara que durante este tiempo quedan en suspenso "respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiesen reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de la pena". Por tanto, es la madre la que puede hacer valer esta privación ante la jurisdicción civil, y estaría por ello amparada en la ley. ningún arraigo le proporcional el hijo común, en este caso.

El penado se encuentra en prisión y por tanto no trabaja y no se conocen otros familiares que también residan en España.

No se aprecia desproporción en la ejecución de la expulsión por motivo del arraigo. Por ello, debe aplicarse la regla general prevista en el art 89.1 CP, es decir, acordar la expulsión de los condenados extranjeros a penas superiores a un año. En este caso, el penado es nacional de Marruecos, una de las penas impuestas es superior a 1 año, se valora que la expulsión no es desproporcionada.

De manera excepcional y para asegurar la vigencia de la norma infringida, teniendo en cuenta la reiteración delictiva del penado, se acuerda la expulsión cuando el reo cumpla las dos terceras partes de la condena, y en todo caso, cuando acceda a la libertad condicional

- PRINCIPIO ACUSATORIO Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

El Ministerio Fiscal formuló oposición a la expulsión con fundamento en el principio acusatorio, considerando que, si las partes no habían solicitado la expulsión en los respectivos escritos de acusación, no podía imponerse después esta pena en fase de ejecución de sentencia. Sostiene que el principio acusatorio no permite que ni las partes ni el tribunal de ejecución introduzcan elementos de valoración en fase de ejecución de sentencia que amplíen o alteren dicho objeto, especialmente si implican medidas que incrementan el reproche penal para el acusado. Añade el Ministerio Público en su escrito de oposición que se trataría de una alteración sobrevenida del objeto del proceso.

En relación a la primera cuestión, no se quiebra el principio acusatorio, porque la pena de expulsión no se acuerda de oficio por el Juzgado de Ejecución, sino que se ha examinado la petición y se acuerda la expulsión a instancia de la acusación particular.

... tampoco se ha alterado el objeto del proceso de forma sobrevenida, ni que se haya causado indefensión al penado. El art 89 CP prevé un supuesto de sustitución de penas, y además lo hace con carácter imperativo, y así se deriva de la propia redacción del precepto. La valoración de las circunstancias que pueden llevar o no a la expulsión del penado se realiza de ordinario en fase de ejecución de sentencia, momento en el que la Defensa tiene la oportunidad de alegar y probar todos los extremos que considere que hacen que la expulsión sea desproporcionada. No se quiebra el derecho de defensa del penado porque esta decisión se examine en fase de ejecución de sentencia, pues la ley no prevé un momento preclusivo para su examen, y además el incidente se ha llevado a cabo respetando todas las garantías, dando la oportunidad de presentar pruebas, y se ha llevado a cabo la audiencia personal al reo (el cual se manifiesta contrario a la expulsión).

CUARTO.- Examen del caso

I.- Por razón de sistemática procesal, principiaremos abordando la alegación referida por la defensa (y apoyada por el Ministerio Fiscal) atinente a la invocada conculcación del principio acusatorio, debido a que en la sentencia dictada en un contexto de conformidad nada se acordó acerca de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y ninguna alusión se efectuó en relación a ello.

En este sentido, los términos del art. 89.1 del CP son claros e inconcusos: las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Y la posibilidad de adoptar dicha medida en la fase ulterior de la ejecución de la sentencia se encuentra expresamente prevista en el propio punto 3 del citado art. 89 el juez resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena ...

Al respecto, la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2017 señala:

Con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ).

II. Por tal motivo, no pueden tener acogida las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal referidas a que se ha producido una novación o modificación sobrevenida del sustento fáctico que legitima la decisión de sustitución de la prisión por la expulsión de España pues a estos efectos las dos premisas fundamentales de naturaleza legal para adoptar tal decisión vienen a ser que el condenado se trate de una persona extranjera y que carezca de arraigo en nuestro país.

Y además, según el diáfano tenor literal del art. 89.1 del CP, la sustitución de la prisión por expulsión reviste carácter obligatorio en el caso de tratarse de un ciudadano extranjero ( las penas de prisión ... serán sustituidas) por lo que el inculpado y la Defensa en el momento de aceptar la pena impuesta en un contexto de conformidad habían de saber que en la ulterior fase de ejecución de dicho pronunciamiento condenatorio tal pena de prisión superior a un año indefectiblemente (salvo las excepciones legales) tendría que ser sustituida por la expulsión de España

III.- Por lo que se refiere a la invocada por la Defensa existencia de arraigo en el penado, hemos tener en cuenta los siguientes datos de interés:

* En la Sentencia de fecha 13 de enero de 2023, dictada en un contexto de conformidad, Virgilio, nacido en 1993, ha sido condenado:

1º) como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, con la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses y 16 días de prisión; y

2º) como autor de un delito de hostigamiento en el ámbito familiar, con la agravante de reincidencia, a la pena de 14 meses de prisión, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Isidora, a su domicilio sito en ... San Sebastián, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella por tiempo de 5 años y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 5 años.

* Consta en su hoja histórica que tiene las siguientes condenas:

- Sentencia firme de fecha 22 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián a la pena de cuatro meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena, pena suspendida durante un periodo de dos años con fecha de notificación de dicha suspensión el 22 de marzo de 2022.

- Sentencia firme de 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Donostia/San Sebastián a la pena de 8 meses de prisión por un delito de coacciones del artículo 172.1 CP, con fecha de extinción el 20 de julio de 2021.

* Consta que el penado se encuentra empadronado en nuestro país desde el 12 de marzo de 2010 (en concreto, su primer empadronamiento fue en la localidad de DIRECCION000; luego tiene otros empadronamientos posteriores en DIRECCION001 y en Donostia/San Sebastián).

* Consta que el penado tiene permiso de residencia desde el año 2016.

* Consta que tiene un hijo en España, nacido el día NUM000 de 2016.

IV.- Sobre la existencia o no de arraigo, la doctrina jurisprudencial ha señalado:

Aunque con una desacertada técnica legislativa, por cuanto aparece recogido en el apartado dedicado a la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea, el legislador de 2015 introduce el principio de proporcionalidad como criterio para atemperar el automatismo de la expulsión en el párrafo primero del art. 89.4 CP: "No procederá la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada". Pese a su ubicación sistemática, el referido principio concretado en el arraigo personal y/o familiar, no es aplicable en exclusiva a los ciudadanos de la Unión Europea, sino a todos los ciudadanos extranjeros, de tal forma que lo más correcto hubiera sido dedicarle un apartado independiente en el precepto.

En palabras de la Circular 7/15 de la FGE, la proporcionalidad exige valorar el impacto que el cumplimiento de la expulsión tendría en la vida privada y familiar del extranjero que ha delinquido, así como la gravedad del hecho por el que ha sido condenado, de ahí que la imposibilidad legal de que un extranjero sea expulsado por la comisión de delitos que conlleven penas cortas de prisión menores a un año, o la exclusión que ha hecho el legislador de las penas de localización permanente y de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa, se encuentran plenamente justificadas desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. En idéntico sentido, la conclusión 3ª de las Jornadas de Fiscales Delegados de Extranjería de 2015, se hacía constar que el juicio de proporcionalidad tendrá en cuenta no solo las circunstancias personales del autor (duración de su residencia en España y situación familiar y económica), sino también la gravedad del delito.

El arraigo afecta a derechos con protección constitucional, tales como los derechos a la intimidad personal y familiar consagrado en el art. 18.1 CE, conforme al cual "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a propia imagen". Por su parte, el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, reconoce el derecho de toda persona a su vida privada y familiar, sin que pueda haber injerencia de la autoridad pública en estos derechos si esta injerencia no está prevista por la ley y constituya una medida que sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

De la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se extrae una variada casuística que nos proporciona una serie de parámetros a tener en cuenta de cara a la apreciación o no de la existencia de arraigo:

- Arraigo por permanencia: obviamente, a mayor tiempo de permanencia en el país, mayor arraigo cabe esperar en razón de los vínculos sociales, laborales y familiares que habrá establecido el extranjero. Aun cuando el arraigo será la norma general en los residentes legales, es posible que estos no hayan llegado a establecer vínculos efectivos con el país de acogida, por lo que habrá que estar al caso concreto. En este sentido, son numerosas las resoluciones que consideran que no basta con estar en posesión de un permiso de residencia para que la expulsión sea considerada desproporcionada sino que debe acreditarse que el extranjero tiene vínculos estables de carácter familiar o laboral, es decir, que tienen arraigo en España. ( STSJ de Baleares. nº 32/2019, de 19 de noviembre).

Además, del tiempo de permanencia, debe tomarse en consideración el tipo de migrante ante el que nos encontremos, por cuanto determinadas situaciones de estancia prolongada convierten al extranjero en ciudadano efectivo del país, como sería el caso de los inmigrantes de segunda generación (hijos de inmigrantes que han nacido y vivido toda su vida en España manteniendo la nacionalidad de sus padres, y que prácticamente no mantienen relación alguna con el país de origen) o el caso de inmigrantes llegados a nuestro país en su infancia o juventud, estableciendo lazos familiares y sociales y manteniendo como único vínculo con su país de origen la nacionalidad.

La Circular FGE 7/2015 señala que debe también valorarse la vinculación del afectado con el país del que procede y así, el arraigo familiar no solo exige un aspecto positivo de unión con el país que procede a expulsar, sino también el elemento negativo de carecer de lazos sociales, culturales o familiares con el país de origen.

A título ilustrativo podemos citar la STS n.o 221/2017, de 29 de marzo, que no aprecia la existencia de arraigo por permanencia en el caso de un acusado con residencia inferior a diez años y que carecía de autorización administrativa de residencia, reconociendo que pese al largo asentamiento en España, no puede ignorarse que el delito cometido -exaltación del terrorismo-, desvela su rechazo a la libertad ideológica propia de las democracias occidentales; la STS n.o 133/2019, de 12 de marzo, que niega la existencia de arraigo por permanencia respecto de una acusada que manifestó que llevaba ocho años residiendo en España, si bien a la fecha de comisión de los hechos se encontraba en situación administrativa ilegal y no tenía actividad laboral ni arraigo familiar digno de mención y el ATS nº 887/2019, de 26 de septiembre, que avala el criterio de las instancias en el sentido de que no es arraigo llevar dos años en España, no hablar el idioma o carecer de ingresos económicos fijos, siendo su único vínculo familiar un hermano con el que dice que vive.

- Arraigo familiar: la expulsión será igualmente desproporcionada en el caso del extranjero con familia establecida en España, si sus familiares guardan con él relaciones estables de convivencia o dependencia, e incluso si dependen económicamente del mismo. En este sentido, cita la Circular FGE 7/2015 la STEDH recaída en el Caso Emre contra Suiza, en la que se establece que excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho a la vida privada y familiar regulada por el citado art. 8.1 de la Convención.

La apreciación de la existencia de arraigo familiar requiere, no solo probar la permanencia en el Estado de acogida de sus familiares más próximos (cónyuges, parejas de hecho, hijos, padres o hermanos) sino que también es preciso acreditar la existencia de relaciones reales y efectivas de vida familiar, incluso de mutua dependencia. Para valorar el grado de dependencia es necesario tener en cuenta la edad de los hijos [ STEDH 2/9/2001 ( Boultif contra Suiza)] y las condiciones adicionales de dependencia. Cuanto de menor edad sean los hijos, obviamente, más necesitados y así, no podría apreciarse arraigo familiar respecto de acusados que han sido condenados por delitos de violencia de género o doméstica, que llevan tiempo desentendiéndose por completo de la manutención, cuidado y atención de los hijos menores habidos con la expareja, manteniendo nula relación con los mismos o con sus ascendientes, respectivamente.

Tratándose de matrimonios o uniones de hecho, es exigible una convivencia efectiva en pareja y no basta con demostrar la existencia formal del matrimonio o de la relación de pareja. En este sentido, podemos citar, entre otros, el ATS n.o 1034/2018 de 26 de julio, que considera adecuada la no apreciación de arraigo en el caso de un acusado que aportó el certificado de pareja de hecho y un empadronamiento llevados a cabo poco antes de la celebración del juicio oral, constándole además acordada una expulsión administrativa; la SAP de Navarra, n.o 133/2018, de 28 de mayo, no aprecia arraigo pues aunque el acusado acreditó haber contraído matrimonio, se daba la circunstancia de que residía en una habitación alquilada diferente a la que estaba empadronado y en la que residía su esposa, lo que no es revelador de que exista convivencia y finalmente, la STS n.o 133/2019, de 12 de marzo, al no apreciar el arraigo en el caso de una acusada que aportó en juicio un expediente matrimonial iniciado cuando llevaba varios meses de prisión provisional por dudar de la realidad de la relación, sin que además tuviera descendencia ni familia en España.

En todo caso, la sentencia condenatoria, o en su caso el auto dictado en ejecución de sentencia, deben concretar las razones por las que se acuerda la expulsión íntegra o parcial y la porción de pena que debe cumplir el reo, así como el plazo de prohibición de entrada.

V.- Por consiguiente, a tenor de estos datos y de las circunstancias personales y familiares del Sr. Virgilio y a pesar de los argumentos plasmados en la resolución combatida tendentes a demostrar la inexistencia de arraigo, lo cierto es que se ha acreditado de manera documental e indubitada que el penado reside en nuestro país desde, al menos, el año 2010, que tiene un hijo en España (nacido en 2016) y que goza del permiso de residencia también desde el año 2016.

Por tanto, la estancia en España durante este prolongado e ininterrumpido lapso (más de trece años), unido al vínculo filial y a la obtención del permiso de residencia legal, ha de suponer de manera indiscutible que se pueda afirmar sin ninguna duda que el Sr. Virgilio tiene el suficiente y demostrado arraigo en nuestro territorio, lo cual en definitiva determina que la expulsión decretada se haya de reputar desproporcionada (máxime a fortiori cuando la pena de prisión impuesta en este procedimiento es escasamente superior a un año).

Por ello, estimaremos el recurso de apelación y dejaremos sin efecto la sustitución de la prisión por la expulsión de España.