Auto Penal 94/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 791/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO: Dice el auto dictado con fecha de 8 de septiembre de 2023 dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la mujer de San Sebastián:

"DELITO:

Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr . por un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

RESPONSABLE PENAL:

Las actuaciones se seguirán frente a Luis Enrique en concepto de encausado."

Frente a dicha resolución se alza la defensa del investigado interponiendo RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACION.

En la resolución por la que se DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA se dice, expresamente:

"Los motivos por los que se considera que, en esta causa, existen indicios racionalmente suficientes de los hechos que se describen en el Auto impugnado se detallan en el fundamento de derecho tercero de éste en el que se explica, sencillamente, que, sobre la base de la declaración testifical prestada, en su unión a la propia declaración del investigado -quien declaró que, cuando la denunciante accedió a la playa, se percató de ello-, se aprecian indicios suficientes de que el investigado, pudiendo hacerlo y habiéndose dado cuenta de que la denunciante estaba en la playa, cerca de él, no se movió del lugar en el que estaba ni se alejó, manteniéndose en las proximidades de aquella, a una distancia inferior a los 200 metros, incumpliendo, por ende, la prohibición impuesta.

Para llegar a la antedicha conclusión se toma en cuenta, como decimos, la declaración de investigado, quien reconoce que se dio cuenta de la llegada a la playa de su ex pareja y la declaración del testigo, quien declaró que el investigado estaba en la playa a pocos metros de distancia de ellos y que se mantuvo alli durante un tiempo prolongado sin marcharse del lugar hasta bastante tiempo después en que, cuando ellos abandonaron la playa horas después, se percataron que ya se había ido. Y se parte, asimismo, de la credibilidad que cabe atribuir a la declaración del testigo en quien se apreció sinceridad ya que realizó un testimonio que incorporaba datos que hubieran podido beneficiar el investigado de haber sido otra la declaración de éste ya que en ningún momento manifestó que el denunciado mirara hacia ellos o realizara gestos que evidenciaran que los hubiera visto. Por ello, en la medida en que el testimonio del testigo incorpora detalles que pudieran haber beneficiado el investigado y por la forma en que el mismo prestó su declaración, no apreciándose en él ninguna predisposición a modificar su testimonio para perjudicar al investigado y beneficiar a la denunciante, se concluye que nos hallamos ante un testimonio global e íntegramente creíble desde un punto de vista objetivo.

De este modo, la conclusión que se alcanza es la expuesta, a saber, que, si el investigado afirma que, al llegar la denunciante a la playa, él se dio cuenta de ello y si el testigo afirma que aquel se mantuvo en el lugar durante horas sin moverse de su emplazamiento, no puede sino entenderse que existen indicios racionales de que el investigado, sabedor de que su ex pareja había llegado a la playa y de que estaba en sus proximidades, optó por permanecer en el lugar sin alejarse del mismo. Y para llegar a esta conclusión es indiferente que la denunciante viera o no viera el vehículo del investigado estacionado en el parking de la playa o que la denunciante no se fuera de la playa al ver al investigado o que éste se marchara antes que aquella tras permanecer en el lugar durante un tiempo. Datos éstos que, si bien pueden evidenciar que, realmente, la denunciante no siente miedo real de su ex pareja, no anulan ni dejan sin efecto la concurrencia, en este caso, de todos los elementos del tipo penal del delito de quebantrantamiento, siendo, por ende, datos o elementos indiferentes para la apreciación de la presencia de este delito.

El investigado afirmó en declaración que se percató de la llegada a la playa de la denunciante y que, acto seguido, cambió su ubicación en ella alejándose más de 200 metros y el testigo afirma que el investigado, desde que él lo vio, se mantuvo durante mucho tiempo en su emplazamiento sin cambiarse de él dado que él (el testigo) lo veía desde donde él estaba, viendo como estaba en su toalla, cómo miraba al mar... Existen, por ello, partiendo de la credibilidad que puede predicarse, por las razones expuestas, del testimonio del testigo, indicios suficientes de los hechos descritos en el Auto recurrido por lo que existe base indiciaria suficiente de la comisión del delito, justificándose, por ende, la continuación de la causa sin que resulte necesaria la práctica de otras diligencias de investigación. Y es que, una vez que se ha considerado creíble el testimonio del testigo, cualquier declaración de otros testigos que, vinculados por lazos familiares, de afectividad o de amistad con el investigado, declararan lo contrario resultaría insuficiente para deshacer los indicios de delito ya apreciados en la causa, resultando, por ello, que la conclusión, a los efectos de la finalidad de la fase procesal en que nos hallamos, sería la misma pues continuaría apreciéndose una base indiciaria suficiente de la comisión delictiva.

Cuestión distinta es que, en el acto del juicio, tras la audiencia de todos los testigos, se considere que los hechos no han quedado plenamente acreditados más allá de toda duda razonable y que la prueba practicada no es suficiente para deshacer la presunción de inocencia, es decir, que se considere que no hay un grado de certeza suficiente de los hechos. Pero, en este momento de la causa, no puede sino afrimarse que sí existen indicios razonables de que los hechos se han producido en la forma expuesta en el Auto recurrido, por lo que, detectándose ya estos indicios, se revela la innecesariedad de practicar diligencias de investigación adicionales o añadidas pues la fase de investigación ya ha cumplido la finalidad que tiene legalmente encomendada.

Y del mismo modo en que consideramos innecesaria, una vez apreciados indicios racionales de criminalidad, la práctica diligencias de declaración testifical de personas que, el día de los hechos, se hallaban con el investigado en la playa y que están vinculadas a éste por lazos de afectividad y de amistad, entendemos igualmente innecesaria la diligencia consistente en librar oficio a la Ertzaintza para que informe acerca de si la denunciante llamó o no llamó a ésta el día de los hechos pues el resultado que ofrezca esta diligencia tampoco alteraría el sentido de la conclusión ya alcanzada."

Frente a dicha decisión se interpone por la defensa RECURSO DE APELACION.

El MINISTERIO FISCAL y la acusación particular IMPUGNAN expresamente el RECURSO interpuesto.

SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan ".

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 );

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que " los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas ; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables , pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas , no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: " no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen .

CUARTO: En el caso de autos, prima facie, el auto recurrido cumple cuantos fines el Auto de Procedimiento Abreviado ha de cumplir.

Así, en el auto dictado se narran, sintéticamente, los hechos imputados al investigado. En este sentido:

"El día 20 de marzo de 2023 se dictó por este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el seno de las Diligencias Urgentes 192/2023, Auto por el que se adoptó Orden de Protección en favor de Ofelia respecto de Luis Enrique y se impusieron a éste las prohibiciones judiciales de comunicarse con ésta y de aproximársele a una distancia inferior a 200 metros, cualquiera que fuera el lugar en que ésta se encontrase, ello durante la tramitación de la causa.

Este Auto le fue personalmente notificado a Luis Enrique el mismo día de su dictado, momento en que se le requirió para el cumplimiento, desde ese momento, de las citadas prohibiciones judiciales bajo apercibimiento de incurrir, en caso contrario, en un delito de quebrantamiento.

El día 24 de junio de 2023, aproximadamente a las 15:30 o 15:45 horas, estando Luis Enrique en la arena de la playa de la localidad de Hondarribia, se percató de la llegada al lugar de Ofelia y de que ésta se colocaba, en la arena, a una distancia aproximada de unos 50/100 metros de distancia del lugar en que él estaba.

Pese a ello, siendo perfectamente consciente de la vigencia de la citada prohibición judicial, Luis Enrique permaneció en ese lugar durante, al menos, un par de horas durante las que estuvo, por tanto, a una distancia de Ofelia bastante inferior a los 200 metros establecidos en la referida resolución judicial"

En segundo lugar, se efectúa una calificación provisional de los hechos descritos.

Y, en tercer lugar, se indica la suficiencia de las diligencias practicadas.

Dice el auto recurrido:

"En el caso que nos ocupa, si bien el investigado declaró que, cuando se percató de la llegada al lugar de Ofelia y del punto en que ésta se colocaba en la arena, se desplazó alejándose de ella para reubicarse en la arena a una distancia de 200 metros respecto de ella, lo cierto es que se cuenta con el testimonio judicial de un testigo que afirma que, desde el momento en que él (el testigo) se percató -por decírselo así la denunciante- de que Luis Enrique estaba en la playa, éste no se movió del lugar en que se hallaba en la arena, punto que el testigo fija como a una distancia de unos 20/30 metros del lugar en que ellos, denunciante y testigo, se colocaron en la arena. En este sentido, si bien la denunciante fija en unos 100 metros la distancia existente entre uno y otro punto, hay coincidencia en las declaraciones de ambos puesto que, tanto uno como otro, afirman que el denunciado no se movió del lugar en que estaba ubicado en la playa, punto que ellos dos podían ver desde el lugar en que estaban. Y si bien podría dudarse de la credibilidad subjetiva de la denunciante, en quien podría apreciarse resentimiento hacia el denunciado, no existen motivos para dudar de la del testigo quien prestó una declaración en la que no pudo observarse intencionalidad de perjudicar al investigado ni indicadores de falta de sinceridad. Y es que el testigo, cuando fue preguntado por quien suscribe, manifestó que él no vio que el denunciado les mirara a ellos y que, si bien le vio girar la cabeza en algun momento, no puede saber hacia dónde miraba por lo que no sabe si él los vio a ellos o no los vio, Afirmación ésta que, en la medida en que podría, caso de haber sido la declaración del investigado otra, resultar muy favorable a éste, contribuye a dotar al testimonio testifical de un grado de credibilidad global alto pues no se aprecia que el testigo haya pretendido realizar una declaración dirigida meditada o intenciona a favorecer la posición de la denunciante en el proceso,

De ahí que, puesto que el denunciado reconoció que se percató de la llegada a la playa de la denunciante y puesto que el testigo afirma que, desde que él vio al investigado allí, como a 20/30 metros, en la arena, éste no se cambió de ubicación, pueda concluirse que existen indicios suficientes de que, en efecto, el denunciado no se cambió de lugar cuando se dio cuenta de que allí estaba su ex pareja ni se alejó, por ende, de ella, lo que se afirma a los efectos provisionales que corresponden a esta fase del proceso y sin perjuicio de lo que después pueda tenerse por acreditado en el acto del juicio oral."

El recurrente SUPLICA en su RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION que "se sirva acordar la revocación del AUTO recurrido y dictar otro AUTO queacuerde el sobreseimiento en relación a esta denuncia falta de verosimilitud, de lo contrario SUBSIDIARIAMENTE se ruega se sirva acordar EN EL MARCO DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS las testificales de las personas que pueden aclarar los hechos yque constan en este escrito, DOÑA Beatriz, DNI NUM000, con domicilio en DIRECCION000 Errenteria, DON Luis Enrique DNI NUM001, y mismo domicilio y DON Darío, DNI NUM002 y domicilio en DIRECCION001, PASAIA; así mismo que en caso de no archivo se oficie a la Ertzaintza si recibieron una llamada de DOÑA Ofelia advirtiendo del quebrantamiento el día 24 de junio y le dijeron que lo denunciase el día 27 de junio, y si ese es el protocolo para denunciar quebrantamientos en relación a VG."

Dice el recurrente:

"El AUTO que se ha dictado escuchando tan sólo la versión de la denunciante y sin valorar los testigos objetivos que figuran en la declaración, los acompañantes del denunciado. El único testigo que se ha valorado, se ha valorado por parte de su Señoría como objetivo porque hizo una apreciación imprecisa en relación a que el denunciado viese a la denunciante y entender que ello da fe de su falta de interés en la resolución del pleito por entender que de lo contrario no lo hubiese dicho, cuando simplemente es prueba de que no es conocedor de los requisitos jurídicos para que se considere efectivo el quebrantamiento, lo cual es común a la mayoría de la ciudadanía. Además se obvia que ese testigo "imparcial" es la actual pareja de la denunciante. Y que quiso ocultar ese pequeño detalle al comenzar su declaración y que conocíamos ese dato por la denunciante y que al final tuvo que reconocer ese dato el testigo tras insistirle en que clarificara esa relación de mera amistad que decía tener"

"el relato carece de verosimilitud, pues conforme al relato de la denuncia, que no coincide con el extenso de la declaración, no puede haberse producido la situación a la que hace referencia sin que la denunciante hubierepropiciado voluntaria y deliberadamente ese segundo encuentro en el coche o más aún un encuentro previo que no ha sido referido en la propia rampa de acceso a la playa pegada al muro donde dice haberse desplazado y anexa al muro del propio aparcamiento"

"Se han producido graves contradicciones que delatan una falta de verdad y de verosimilitud en el relato, no sólo de la víctima sino en el relato del testigo, que no es otra persona que la actual pareja sentimental de la denunciante"

Pues bien, por un lado, en cuanto a la pretensión principal que el recurrente defiende, esto es, que se acuerde el SOBRESEIMIENTO LIBRE y, subsidiariamente, el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa lo cierto es que no podemos sino reiterar los argumentos ofrecidos por la propia Magistrada Instructora para descartar, en este momento, tal incidencia procesal.

Lo cierto es que se han practicado diligencias bastantes para la averiguación de los hechos siendo que, a juicio de la Instructora, algo que la Sala no puede sino compartir, que la declaración del testigo (a quien el recurrente tacha de parcial) es lo suficientemente solvente para soportar, siempre en el momento procesal en el que nos encontramos, la de la afirmada víctima siendo que, concurriendo el resto de los elementos objetivos del tipo penal del quebrantamiento imputado, el auto de Procedimiento Abreviado no es sino, prácticamente, necesario.

Dice la Instructora que el testigo afirmó "que, desde el momento en que él (el testigo) se percató -por decírselo así la denunciante- de que Luis Enrique estaba en la playa, éste no se movió del lugar en que se hallaba en la arena, punto que el testigo fija como a una distancia de unos 20/30 metros del lugar en que ellos, denunciante y testigo, se colocaron en la arena" y que "él no vio que el denunciado les mirara a ellos y que, si bien le vio girar la cabeza en algun momento, no puede saber hacia dónde miraba por lo que no sabe si él los vio a ellos o no los vio, Afirmación ésta que, en la medida en que podría, caso de haber sido la declaración del investigado otra, resultar muy favorable a éste, contribuye a dotar al testimonio testifical de un grado de credibilidad global alto pues no se aprecia que el testigo haya pretendido realizar una declaración dirigida meditada o intenciona a favorecer la posición de la denunciante en el proceso".

La valoración de la diligencia testifical que se ha realizado, en el caso, por la Instructora no sólo es completa sino también convincente y razonable siendo, asimismo, razonable no solo la decisión de continuar el procedimiento en base a la declaración de la afirmada víctima y de este testigo sino también la de rechazar otras diligencias de Instrucción que, subsidiariamente, pide la recurrente (tales como las testificales de las personas que iban con el investigado) bajo el argumento, también consignado por la Instructora, de que cualquier declaración de otros testigos que, vinculados por lazos familiares, de afectividad o de amistad con el investigado, declararan lo contrario resultaría insuficiente para deshacer los indicios de delito ya apreciados en la causa. Cuestión distinta (como, también, acertadamente dice la Magistrada) es que, en el acto del juicio, tras la audiencia de todos los testigos, se considere que los hechos no han quedado plenamente acreditados más allá de toda duda razonable.

En consecuencia, no podemos estar más de acuerdo con lo aseverado por la Magistrada-Juez de Instancia quien, además, en su auto cumple, pormenorizadamente, todos cuantos requisitos exige la Jurisprudencia para dotar al Auto de Procedimiento Abreviado de plena legitimidad.

Así las cosas no cabe sino ratificar, por sus propios argumentos, la resolución recurrida siendo que las cuestiones planteadas por la defensa habrán de ser resueltas, en su caso, una vez practicada la prueba en Juicio Oral.