Última revisión
15/01/2024
Auto Penal 185/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1637/2022 de 26 de abril del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2023
Tribunal: AP Gipuzkoa
Ponente: AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Nº de sentencia: 185/2023
Núm. Cendoj: 20069370012023200137
Núm. Ecli: ES:APSS:2023:424A
Núm. Roj: AAP SS 424:2023
Encabezamiento
En Donostia-San Sebastián, a 26 de abril de 2023.
Antecedentes
Fundamentos
Mediante el recurso solicita la revocación del auto apelado y el dictado de otro que acuerde el sobreseimiento de la causa en relación a dicho recurrente. Aduce en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que:
- Constan en autos los recibos acreditativos de la entrega de dinero al coinvestigado Sr. Diego, quien devolvió al letrado de la querellante una parte.
- El detalle de los 135.000 euros a los que alude el auto consta en el folio 66 de las actuaciones.
- El Sr. Diego reconoció en su declaración en sede judicial que el recurrente le entregó 30.000 euros, como depósito cláusula décima del contrato.
- También reconoció que el recurrente le entregó 48.138 euros por los gastos de constitución de la sociedad en Guinea. Y emitió el recibo del folio 144 también por 3.087.
- El recurrente recibió 10.000 euros como provisión de fondos a su favor, actuación legítima en el ejercicio de la abogacía, estando pendiente de girar el resto de la minuta.
- El coinvestigado reconoció también haber recibido alguna cantidad de los 40.000 que percibió el recurrente, en concepto de provisión de fondos para afrontar los gastos de gestión del contrato de El Salvador.
- En los folios 146 y 147 constan los recibos del coinvestigado y del letrado de la querellante de 4.400 euros, como provisión de fondos del viaje a Malabo.
- En cuanto a la no justificación de la realidad del negocio, el recurrente solo actuó como letrado, redactando los borradores de los contratos que se le encargaron. En los folios 148 y ss., 164, 27 y 28 consta la real existencia de la sociedad guineana BASILÉ-PROMOBARNA CONSTRUCCIÓN, S.L., de la que es socio y representante el coinvestigado. Y comunicación de la Cámara Oficial de comercio, Agrícola y Forestal de Bioko sobre uno de los proyectos de construcción de la referida empresa.
- Existe un conflicto mercantil entre el coinvestigado y su empresa y la parte querellante, cuyo cauce de resolución pactaron en los contratos que firmaron. El padre del coimputado, cuya declaración testifical pidió, podría acreditarlo.
- En cuanto a los indicios mencionados en el auto de sobreseimiento de 20-7-2020, consta en el folio 419 que el entonces Embajador de El Salvador en España se reunió con el coinvestigado. Y consta que no se citó al recurrente a la declaración testifical de Fidel, en la que no manifestó que confirmaran con el Gobierno de Guinea que era todo una mentira.
- Por el contrario, la declaración testifical de Gaspar es fiable, relató lo que vivió personalmente. Mencionó en su declaración a Geronimo, quien también podría arrojar luz sobre el asunto.
Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación del auto apelado.
1 y ss.: Querella presentada por DASEIN INGENIEROS, S.L.P. y FIARK ARQUITECTOS, S.L.P. por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Cayetano y Diego, en la que se indica que Cayetano se puso en contacto con Jorge, administrador de FIARK para contratar a un despacho de ingenieros y arquitectos para el desarrollo de un proyecto de ejecución de naves industriales en Guinea Ecuatorial, que se habría adjudicado a la empresa BASILE PB, de la que sería socio Diego. Jorge contactó con Modesto, de DASEIN y en enero de 2013 firmaron un contrato, preparado por Cayetano, que se predató en agosto de 2012, en el que DASEIN se obligó a entregar 30.000 euros para resolver un contrato anterior, cantidad que se transfirió el 14-1-2023 a Cayetano. DASEIN le entregó también 48.136 euros, FIARK 3.087 y FIARK otros 10.000. Que en febrero de 2013 Cayetano se puso en contacto con Jorge para proponer que FIARK se encargara de la construcción de 1.000 viviendas sociales en Malabo, construcción que habría sido adjudicada verbalmente a la sociedad ARGESUR, que sería propiedad de Diego. Que Cayetano propuso a Modesto participar en un proyecto para El Salvador, para la instalación de unas plantas fotovoltaicas, cuya licitación se iba a realizar, para lo que les pidió una entrega de 40.000 euros, de los que pagaron 19.000 DASEIN y 21.000 FIARK. Que les pidió también una provisión de 4.400 euros para viajar a Guinea Ecuatorial, que también entregaron a Cayetano. Tras ello comenzaron las dudas, las evasivas, les decían que las cosas iban lentas en esos países, no contestaban al teléfono y solo se les han devuelto los 4.400 euros, pese a haber requerido a Cayetano de la devolución del total, sin perjuicio de que se quedara con las cantidades que pudiera justificar, en concepto de provisión de gastos, notarías, registros, etc.
77: El Juzgado de Instrucción nº 3 dictó auto el 10-6-2015, en el que admitió a trámite la querella y acordó recibir declaración a los querellados.
143: Declaración judicial del investigado Cayetano, prestada el 8-10-2015.
144: Recibo de 15-2-2013, que indica que Diego recibió de Cayetano 53.319 EUROS, a fin de poder operar en Guinea las dos empresas querellantes y otra (48.136 + 3.097 + 2.096).
145: Recibo de 4-3-2014, que indica que PEDRO NSUE ELA EYANG, Notario de Guinea Ecuatorial, recibió de BASILE CONSTRUCCIONES, S.A., como provisión de fondos para la puesta en marcha de DASEIN INGENIEROS 30.875.000, quedando pendiente de liquidación de cuentas.
200 y ss.: Declaración judicial del investigado Diego, prestada el día 20-9-2015. En ella manifestó que Cayetano fue su abogado, que no se formalizó el contrato de ejecución de obras en Guinea Ecuatorial, por abandono del proyecto por DASEIN. Que Cayetano le entregó los 30.000 que el declarante solicitó de DASEIN, S.L. También otras cantidades que Cayetano percibió de DASEIN y FIARK por otros contratos. Que a través de Cayetano pidieron dinero a DASEIN para representarle y hacer las gestiones necesarias para el concurso público de El Salvador. Que ha recibido alguna cantidad de los 40.000 euros que Cayetano percibió por ese concepto. Que, al respecto, ha realizado gestiones con la embajada de El Salvador en España y con representantes del Ministerio de Energía en El Salvador, formalizó acuerdos con los partners que iban a participar en ese proyecto por parte de El Salvador, 2 viajes que hicieron estos partners para hacer el seguimiento allí, visita con el Presidente de El Salvador en España y otras gestiones. Que recibió también de Cayetano 48.138 euros, para los gastos de constitución de tres sociedades para Guinea, que se entregaron en la notaría a diferentes personas de Guinea, para diferentes gestiones y pagos de tasas, que DASEIN se retiró. Que el contrato se resolvió mediante burofax que remitió a DASEIN en el mes de agosto de 2015 (folios 205 y ss.). Que devolvió 4.400 euros a DASEIN, como consta en el recibo obrante al folio 210. Que no ha pagado honorarios al Sr. Cayetano por estos hechos. Que DASEIN le tenía que abonar diferentes facturas y gastos, que se entienden compensados con las provisiones de fondos entre las distintas entidades y los daños y perjuicios que DASEIN les ha ocasionado. Que la operación frustrada con DASEIN está siendo ejecutada con otras empresas.
229 y ss.: Declaración testifical prestada por Gaspar el día 20-1-2016, en la que manifestó ser arquitecto, tener una sociedad llamada ARGESUR, que conoce a las empresas querellantes y a los querellados, que las empresas iban a hacer una obra en Guinea para Diego, que no llegó a buen fin, porque las empresas querellantes no pudieron o no quisieron hacer el trabajo en plazo. Que la empresa BASILE tenía el contrato con el Gobierno para hacer ese proyecto. Que ha trabajado con Diego en otros proyectos en El Salvador, Venezuela, proyectos que no se han llegado a ejecutar. Que el proyecto de Guinea se frustró por incumplimiento del querellante, que las querellantes no estaban preparadas para fabricar los materiales para las viviendas.
274: Auto de 28-4-2016, en el que se deniega el sobreseimiento de la causa solicitado por las defensas y se acuerda la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal: requerir al investigado Diego y a los querellantes para que aporten documentación y oficiar a las Embajadas de Guinea y El Salvador en España para que informen en relación a los hechos objeto de la causa.
286 y ss.: Documentación presentada por las querellantes.
346: Auto de 23-5-2016, declarando la complejidad de la causa, cuyo plazo de instrucción terminará el 6-6-2017.
TOMO II
372: Providencia de 3-2-2017, en la que se acuerda recibir declaración testifical al representante legal de OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A.
404: Auto de 12-6-2017, que declara la complejidad de la causa, cuyo plazo de instrucción terminará el 20-11-2018.
419: Declaración testifical prestada el 29-6-2017 por Fidel, representante legal de OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. Consta que asiste también el letrado de la acusación particular.
429: Providencia de 24-7-2017, en la que se acuerda remitir Comisiones Rogatorias a Guinea Ecuatorial y a El Salvador, a fin de que remitan la información no remitida, que se requirió y no se remitió por sus Embajadas en España.
443: Respuesta de las autoridades de El Salvador, de 13-12-2018, de que:
- no consta en los registros informáticos consultados que los querellados hubieran entrado o salido de dicho país,
- consta en marzo de 2013 una reunión entre el entonces Embajador de El Salvador en España y Diego,
- en los sistemas consultados no constan registros de Proyecto consistente en la instalación de Plantas Fotovoltaicas.
673: Auto de 20-7-2020, que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, en tanto no se cuente con los elementos que de la Comisión Rogatoria librada a Guinea Ecuatorial podrían obtenerse. Dicho auto contiene la siguiente motivación: "...Debe destacarse que la QUERELLA parte, en el primero de los apartados, de unas obras de urbanización y doce naves industriales y un recinto ferial en Guinea Ecuatorial por las cuales se firma un acuerdo de ejecución entre la querellante y BASILE PROMOBARNA, S.L. Continúa con un proyecto de viviendas sociales en el que se puso de manifiesto de la querellante la existencia de una acuerdo verbal entre ARGESUR (otra de las empresas del querellado Sr. Diego) y GE Proyectos para su desarrollo encargándose, finalmente, por parte de DON Cayetano.
675: Recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado por la acusación particular contra el anterior auto, en el que interesa la práctica de diligencias. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al mismo, para solicitar el dictado de auto de procedimiento abreviado contra los dos querellados por su implicación en delitos de estafa y/o apropiación indebida, previa aportación de Hoja Histórico Penal actualizada de ambos investigados e información tributaria de los mismos.
TOMO III
685: Auto de 29-1-2021, que acuerda la estimación parcial del recurso de reforma y cumplimentar las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, no habiendo lugar a las interesadas por la acusación particular. Admite a trámite el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario. Contiene la siguiente motivación: "...Hacer notar, en principio, que este Instructor no dice en ningún momento que no haya indicios parciales de los hechos denunciados. Entiende que, efectivamente, se entregaron las cantidades mencionadas por la acusación y que, como dice DON Cayetano en su declaración, las mismas le fueron entregadas, al menos en parte, al otro co-investigado DON Diego.
687: Escrito de la acusación particular desistiendo del recurso subsidiario de apelación.
694: Providencia de 26-4-2021 que tiene por desistida a la acusación particular del recurso de apelación y acuerda recabar Hoja Histórico Penal de los investigados e información tributaria de los mismos.
713: Recurso de reforma formulado por Cayetano contra la anterior providencia.
801: Auto de 3-10-2021, que desestima dicho recurso de reforma.
803: Auto de la misma fecha, que dice rectificar el de 29-1-2021, para añadir al mismo que cabe interponer frente a la resolución recurso de reforma.
805 y ss.: Recurso de reforma formulado por Cayetano contra el auto de 29-1-2021, en el que interesó el mantenimiento del sobreseimiento que acordó frente a él el auto de 20-7-2020.
813: El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.
818: Auto de 2-11-2022, que desestima el recurso de reforma, con la siguiente motivación:
921: Oficio del Ministerio de Justicia, de 2-12-2022, que indica que la solicitud de auxilio judicial internacional, de 23-8-2017, dirigida a las autoridades judiciales de Guinea Ecuatorial se remitió el 20-10-2020 a Guinea Ecuatorial, siendo reiterada el 21-1-2021, sin que se haya recibido respuesta, por lo que se reitera nuevamente.
Estos dos primeros documentos presentan una apariencia de veracidad que no ha sido desvirtuada. Lo mismo ocurre con la escritura de constitución de la referida sociedad BASILE, obrante en el folio 145 de las actuaciones. Las autoridades de Guinea Ecuatorial no han contestado a los requerimientos del Juzgado, en relación a dicha documentación, por lo que carecemos de datos que nos indiquen que tales documentos no respondan a la realidad.
Ello conlleva que, con independencia de los reales motivos por los que no se ejecutara por las querellantes la obra referida -algo sobre lo que discrepan las partes y sobre lo que no existen datos suficientes en lo actuado- tanto los querellantes, como el coinvestigado recurrente, pudieron confiar en la realidad de la referida adjudicación de obras a BASILE.
En relación al proyecto de El Salvador, constan muchos menos datos en lo actuado y la propia querella se refiere en menor extensión al mismo, que consistiría en la participación de las querellantes en la instalación de unas plantas fotovoltaicas que se podría conseguir, propiciada por la excelente relación que el querellado Sr. Diego tendría con el embajador de El Salvador en España. La querella no indica que ninguno de los querellados se arrogara ser titular de ninguna concesión o adjudicación para realizar obra ninguna, sin perjuicio de la referida relación entre el coinvestigado y el mencionado embajador de El Salvador en España.
La primera de dichas partidas asciende a 30.000 euros y la segunda a 48.136. El coinvestigado reconoce en su declaración judicial haber recibido del recurrente dichas cantidades. En el documento obrante al folio 144 consta que habría recibido del recurrente no solo estos 48.136 euros -aportados por DASEIN-, sino también 3.087 aportados por la también querellante FIARK. En la querella se efectúa también dicho desglose.
La partida de 40.000 euros correspondería a la operación de El Salvador. Al respecto, el coinvestigado respondió afirmativamente a la pregunta que se le realizó -a instancia de la acusación particular- de si había recibido de Cayetano alguna cantidad que, por dicho concepto, hubieran entregado las querellantes a dicho recurrente. No se realizaron preguntas más concretas al respecto a dicho coinvestigado.
Restan los 10.000 euros que el recurrente admite que recibió de DASEIN como provisión de fondos. Es evidente que es una actuación legítima, sin perjuicio de que, una vez finalizadas las actuaciones encomendadas al profesional, este debe efectuar una rendición de cuentas de tales actuaciones al cliente y del costo correspondiente a las mismas, por si su importe fuera inferior al de la provisión de fondos y debiera devolver alguna cantidad al cliente.
Pero lo cierto es que el recurrente ha explicado y ha acreditado de modo suficiente para el momento procesal en que nos encontramos, cuál ha sido su intervención en los negocios que motivan la querella, en la recepción de las cantidades que le entregaron las querellantes y el destino dado a las mismas, sin perjuicio de la necesaria rendición de cuentas que deberá realizar en cuanto a los 10.000 euros de la referida provisión de fondos.
Lo expuesto nos conduce a estimar el recurso de apelación que nos ocupa, por estimar que no existen en la causa, por el momento, datos suficientes que permitan deducir racionalmente la existencia de indicios de criminalidad en el recurrente.
Nuestro pronunciamiento se limita estrictamente a ello, que es lo que constituye el objeto del recurso que nos ocupa. Nada acordaremos en relación al coinvestigado no recurrente, respecto al que no procede extender el efecto de dicho pronunciamiento. Él es quien afirmó tener la adjudicación y las relaciones que permitirían realizar los negocios propuestos a las recurrentes y quien recibió del recurrente las cantidades que hemos referido en detalle, por lo que no acordaremos dicho efecto.
Y es claro también que el sobreseimiento en relación al recurrente no puede ser sino provisional -que es lo que acordó el Juzgado en su auto de 20-7-2020- por cuanto que no cabe descartar que, en lo sucesivo, aparezcan elementos que revelen indicios de criminalidad en el mismo, que en este momento no apreciamos.
En razón a lo expuesto,
Fallo
* ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Cayetano contra el auto dictado el día 2-11-2022 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad en la presente causa.
* REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos el sobreseimiento provisional de la causa en relación al referido recurrente.
* Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.
MAGISTRADOS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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