PRIMERO.- Previamente a resolver los dos recursos de apelación interpuestos en la presente causa procede aclarar la confusa tramitación llevada a cabo al respecto por el Juzgado de Instrucción. Así, el examen de las actuaciones permite apreciar en ellas que:
1.- Dicho Juzgado dictó auto el día 22-7-2022, en el que acordó el sobreseimiento provisional de la causa. Basó dicho pronunciamiento en que:
"De lo actuado en las presentes diligencias resulta, como señala el Ministerio Fiscal, que no ha quedado suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.
Las presentes actuaciones tienen su origen en el fallecimiento de la menor Salvadora ocurrido el día 10 de septiembre de 2018 a las 20:12 horas al precipitarse desde una ventana del piso NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de San Sebastián.
Salvadora habia sido declarada en situación de desamparo por la Diputación Foral de Gipuzkoa, en Propuesta de Resolución de fecha 21 de septiembre de 2017, ejerciendo la guarda la persona responsable del recurso residencial DIRECCION000 y derivando el caso a la Sección de Acogimiento Residencial.
Es de aplicación el Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. DIRECCION000 se encuadra como recurso de acogimiento residencial, regulado en el artículo 6.1 letra b): "Pisos de acogida: núcleos de convivencia ubicados en viviendas ordinarias, con una capacidad máxima de 10 plazas. Se estructuran como hogares funcionales, que requieren la presencia permanente personal educativo adecuado al número, edades y características de los niños, niñas y adolescentes atendidos".
Respecto a las condiciones que deben reunir dichos pisos para garantizar la seguridad de los menores que residen en ellos, el artículo 59.5 dispone: "Las habitaciones deberán tener luz y ventilación naturales, debiendo disponer siempre de ventana al exterior o a patio. En el caso de los recursos de acogimiento residencial en los que se apliquen programas especializados de apoyo intensivo a adolescentes con graves problemas de conducta, las ventanas deberán disponer de un sistema de seguridad que sólo permita su apertura a los miembros del personal". La DIRECCION000 constituye un programa de acogimiento residencial básico, no un acogimiento residencial especializado.
Lo importante es, teniendo en cuenta la responsabilidad concreta de cada uno de los investigados respecto al cuidado y atención de la menor, según el puesto de trabajo y las labores inherentes al mismo, determinar si tenían una posición de garante y si desde esa posición de garante la omisión de las medidas que hubieran evitado el resultado, han sido determinantes en la causación del mismo.
Pilar, en la fecha de los hechos, trabaja en la DIRECCION000 como responsable del piso que ésta tiene en Donosti, entre cuyas funciones está coordinar la intervención educativa y garantizar el buen funcionamiento del piso, coordinando un equipo integrado por auxiliares educativos, entre los que se encuentra uno de los investigados el Sr. Argimiro, y educadores. Ha declarado que el recurso de DIRECCION000 no es terapeútico, sino socioeducativo, haciendo una labor de acompañamiento a Salvadora en su día a día.
De la documental amplia que consta en las actuaciones se constata que dicha función socioeducativa, que era la acordada para Salvadora, se realizó correctamente, incluso se acordó por Diputación Foral de Gipuzkoa, a la vista de las necesidades que el recurso manifestaba que observaba requería la menor, un acompañamiento profesional de siete horas al día desde el mes de julio de 2018.
Así mismo, Rosario, la cual ha declarado como testigo, y que en la fecha de los hechos era coordinadora de los técnicos del SAT del recurso de la DIRECCION000, ha declarado que se activo para Salvadora un tratamiento psicoterapeútico y así mismo, se comunicó a la Fiscalía no un traslado a un recurso especializado que no le beneficiaba porque rompía el vínculo emocional que tenía con el recurso básico DIRECCION000, sino que se interesaba una ayuda sanitario- terapeútica.
Manifiesta que no existe la obligación de tener seguridad en las ventanas en un recurso básico ya que DIRECCION000 es un recurso de acogimiento residencial básico no un recurso especializado de apoyo intensivo a personas con graves problemas de conducta. Por otra parte, y teniendo en cuenta la obligación de la seguridad en las ventanas que sí se deriva de la existencia de ideas autolíticas de la menor, hay que tener en cuenta, como manifiesta la Sra. Pilar que la ventana por la que se precipitó la menor, estaba, si bien abierta, condenada por un armario y una secadora, y en las inspecciones de Diputación Foral de Gipuzkoa y de Fiscalía no se hizo mención sobre la falta de seguridad de dicha ventana por la que se precipitó Salvadora.
Argimiro, en la fecha de los hechos, es auxiliar educativo en el piso donde residia Salvadora y es el único adulto responsable del piso que está presente en el momento de los hechos. Obligación fundamental es no dejar solos a los menores solos en el piso, la cual cumple el Sr. Argimiro, que la tarde de los hechos va a la calle con los menores Cornelio, Celestina y Salvadora. Al volver y tras recrimar a Salvadora una falta de respeto, se queda en la sala jugando a las cartas con Celestina, mientras Cornelio esta en la sala contigua con el ordenador. Debido a que olía a tabaco, fue a buscar a Salvadora a su cuarto por si estaba fumando, lo cual esta prohibido en el piso, al pasar por la galería vio la secadora que cubría la ventana bajada del mueble y a Salvadora fuera de la ventana sujetándose con los brazos, la agarró y le suplicó que no lo hiciera, pensando que podía estar apoyada en alguna repisa, poco a poco se le fue escurriendo mientras la menor le decía "dejame, sueltame".
Manuela, en la fecha de los hechos, es Técnica de SAT y entre sus funciones le corresponde el estudio de los casos de DIRECCION000, recabando informes semestrales del recurso y teniendo reuniones mensuales en el recurso residencial para tratar los casos a nivel técnico. Respecto a la seguridad de las instalaciones, en concreto de la ventana por la que se precipitó la menor, ha manifestado que no es de su competencia la inspección de las instalaciones.
Piedad, en la fecha de los hechos, es técnico del Servicio de Inspeción de Servicios Sociales, como tal, no tenía competencias para analizar la situación personal de las menores, en atención así mismo a la Ley de Protección de Datos, por lo tanto, no tenía competencias sobre la conveniencia de que Salvadora estuviera en el piso de la DIRECCION000 que era "solo" un recurso básico. Lo que sí es de su competencia es inspeccionar el recurso en relación con su calificación a la luz del Decreto 131/2008, de 8 de julio, y al respecto pone de manifiesto sin lugar a dudas que, al ser la DIRECCION000 un recurso básico no es exigible la aplicación del artículo 59 (anteriomente transcrito) respecto a la obligación de cerramiento y bloqueo de las ventanas.
A la vista de que el fallecimiento objeto de investigación se produjera al lanzarse Salvadora por la ventana del piso en el que residía, en primer lugar hay que partir del hecho probado de que dicha ventana estaba abierta y analizar si se puede exigir responsabilidad a alguna de las personas investigadas sobre tal circunstancia. Para ello hay que determinar si era legalmente exigible que la ventana contara con un sistema de seguridad que permitiera su apertura solo a los miembros del personal, a lo que, en aplicación del apartado 5 del artículo 59 del Decreto 13/2008, de 8 de julio , regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 8 de agosto de 2008, en relación con el artículo 6.1 letra b) del mismo decreto , hay que concluir que no existía tal obligación por tratarse DIRECCION000 de un recursos educativo básico. A la vista de esta normativa, hay que concluir que solo se exige tales medidas de seguridad para los programas especializados.
Por otra parte, el hecho de que, al haber tenido Salvadora conductas autolíticas, se establecio, pese a ser DIRECCION000 un recurso básico, la obligación de tener seguridad en las ventanas, la misma se entendio por los responsables como cumplida toda vez que la ventana por al que se tiró la menor estaba condenada por una secadora y no había por tanto acceso a la misma, salvo retirando la secadora, lo cual podría equipararse al hecho de estar condenadas las ventanas por otros medios de seguridad, que en todo caso, nunca son imposibles de neutralizar o "burlar" como ocurrió en este caso retirando un electrodóméstico de la embergadura de una secadora que impedía el acceso a la ventana. A ello hay que añadir, respecto a las investigadas, Sra. Manuela y Sra. Piedad, que las mismas no tenían entre sus competencias la inspección de las instalaciones del piso donde residía Salvadora.
Por otra parte, la acusación también se basa en el incumplimiento por los investigados de sus deberes de cuidado en atención principalmente, no solo a las dificultades y problemas que presentaba Salvadora antes y desde que DIRECCION000 asume su guarda sino también concretamente respecto a su actuación los días previos a su suicidio. Así, Salvadora ingresó en junio de 2018 en la Unidad de Psiquiatría del HOSPITAL000 y tenía citas semanales y quincenales grupales con Psiquiatría Infantil en coordinación con el recurso residencial. Y en los días previos al suicidio se realizaron las siguientes actuaciones:
- Día 31 de agosto de 2008 traslado al HOSPITAL000 por cortes autolíticos.
- Día 1-2 de septiembre traslado al HOSPITAL000 por cortes autolíticos.
- Día 4 de septiembre entrevista en el E.P.I. con el Dr. Dimas y emplazamiento para nueva consulta el día 11 de septiembre.
- Día 9 de septiembre traslado al HOSPITAL000 por cortes autolíticos.
Cada uno de estos días Salvadora fue atendida por profesionales psiquiátras diferentes y todos ellos coinciden en afirmar que no observan datos relevantes que justificaran un ingreso urgente sino exclusivamente un tratamiento ambulatorio. A la vista del fatal desenlace, precedido no solo del historial médico psiquiátrico que consta en las actuaciones sino de varios días de cortes autolíticos muy seguidos en el tiempo e inmediatamente anteriores al suicidio, podemos pensar en la necesidad de un ingreso que pudo evitar el suicidio, y que desde el punto de vista penal podría implicar la imputación de los investigados o incluso de los médicos que la valoraron en esos días previos al suicidio. Ahora bien, esa consideración se realiza desde una visión profana en psiquiatría, a la que se puede llegar facilmente una vez producido el suicidio, y que llevaría a exigir, en la mayoría de los casos de suicidio, la responsabilidad de los psiquiatras e incluso de los familiares o cuidadores incapaces de predecir que una persona se va a quitar al vida, hecho que, sin embargo, puede ocurrir en un segundo pese a la adopción de todas las medidas de vigilancia posibles y que, en este caso concreto, queda desvirtuada por el Informe Médico Forense que afirma lo siguiente "En pacientes con TLP es muy dificil predecir al conducta autolítica pues son cuadros muy heterogeneos con alta comorbilidad, que complican tanto la evaluación como el manejo clínico (...) no existían datos para poder prever la conducta realizada en el comento concreto (...) Todo lo cual determina la dificultad de anticipar la conducta que finalmente condujo al fallecimiento, ni siquiera planteando un ingreso hospitalario en centro de larga estancia (...)" Y concluye que "La praxis médica en el presente caso se ajustó a la lex artis. Las decisiones médicas adoptadas no están relacionadas con el fallecimiento de la menor".
No se puede exigir a los responsables del recurso una actuación más allá de llevar a Salvadora para ser valorada por psiquiatría y estar en coordinación con ellos, especialmente no se les puede exigir tomar decisiones contrarias a las pautadas por dichos profesionales que en ningun caso, pese a sus conocimientos profesionales, decidieron el ingreso de la menor en los días previos a que se suicidara.
Por tanto, tanto hay que afirmar para concluir que Argimiro, auxiliar educativo que estaba presente cuando Salvadora se suicido, y que intentó, sin conseguirlo, evitarlo, como su coordinadora Pilar, como Manuela y Piedad tenían una posición de garante respecto a Salvadora. En el ejercicio de dicha posición de garante, no se puede afirmar, sin embargo, que el no adoptar más medidas de protección de la menor, tales como haber acordado el cierre de una ventana que además no era exigible según la normativa aplicable y que además estaba tapada con un electrodoméstico pesado, o haberla ingresado en centro de salud mental pese a no haber sido acordado por los psiquiatras que la atendieron, pueda considerarse como una comisión por omisión determinante por tanto del fatídico resultado. No podemos afirmar que el comportamiento omisivo consistente en no adoptar medidas de protección más allá de las existentes sobre la menor a la vista de su dificil situación personal haya contribuido al resultado como lo hubiera hecho una contribución activa. Así, ninguno de los investigados tiene un dominio sobre el hecho que permita afirmar que su omisión es causante del resultado, por tanto, no se puede afirmar que tengan responsabilidad penal en el hecho de que Salvadora decidiera quitarse al vida.
Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el número 1.º del artículo 641 de la LECr , procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa."
2.- La representación procesal de Macarena formuló contra dicho auto recurso de reforma y subsidiario de apelación, en el que interesó la revocación del auto impugnado y el dictado de otro que reitere el oficio que indica al Departamento de Políticas Sociales de Diputación Foral de Gipuzkoa.
3.- La representación procesal de Pilar y Argimiro presentó recurso de reforma contra el auto de 22-7-2022, recurso en el que interesó el dictado de auto de sobreseimiento libre de las actuaciones.
4.- El Juzgado tramitó los recursos de reforma y dictó el día 7-3-2023 dos autos -de manera incorrecta, puesto que debió haber dictado una sola resolución, por ser una sola la recurrida-.
En el primero de dichos autos desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Pilar y Argimiro, con la siguiente motivación:
"Según el artículo 641 LECrim , el sobreseimiento provisional procede cuando...
En este caso, no está justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, así se ha expuesto de forma pormenorizada en el auto que se recurre, que es, por tanto, conforme a derecho y cuya fundamentación no reproducimos por motivos de econsomía procesal. Por la instructora se ha entendido que no hay una base para fundamentar una pretensión penal, lo cual no hace preceptivo el dictado de un sobreseimiento libre el cual no deja de constituir lo que podemos denominar una "sentencia absolutoria anticipada" dictada en fase de instrucción y que impediría que el descubrimiento de nuevas circunstancias permitierá una eventual reapertura de las actuaciones. Por tanto, la interpretación adecuada del artículo 641 de la LECr . transcrito, como la mesura llevan al dictado del sobreseimiento provisional en la presente causa."
En el segundo de dichos autos de 7-3-2023 desestimó el recurso de reforma interpuesto por Macarena contra el auto de 22-7-2022 y admitió a trámite el recurso de apelación que interpuso con carácter subsidiario. Se basó en la motivación recogida en el propio auto impugnado.
5.- La representación procesal de Pilar y Argimiro presentó recurso de apelación contra el que hemos denominado primer auto de 7-3-2023. Mediante dicho recurso interesa la revocación del auto impugnado y el dictado de otro que acuerde el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito ( arts. 779.1.1ª y 637.2º LECrim). Basó dicho recurso, en síntesis, en las siguientes alegaciones:
- El hecho no es constitutivo de delito. La propia Instructora establece que se trató de un suicidio. La conducta de los recurrentes es claramente atípica. No existen dudas fundadas sobre la atipicidad, es una cuestión de interpretación jurídica y no fáctica, de imposibilidad de subsumir la actuación de los investigados en norma penal ninguna. No pueden aparecer nuevos elementos sobre la comisión de delito en el futuro, porque la investigación se halla agotada.
- El auto apelado de 22-7-2022 omitía pronunciarse sobre la petición de sobreseimiento libre que efectuó, junto con las defensas de Piedad y de Manuela.
- El Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de las actuaciones, sin concretar si el provisional o el libre. Pero de su escrito se entiende que plantea la procedencia del libre.
- Salvadora se suicidó, no nos hallamos ante un homicidio. Cuando el recurrente le sujetó con los brazos y le suplicó que no lo hiciera, la menor se le fue escurriendo mientras le decía "déjame, suéltame". Dejó una nota de despedida en un cuaderno cuya tapa presentaba la inscripción "death note", en la que se despide de sus educadores, dándoles las gracias, señalando que no quería que nadie piense que a (sic) sucedido por culpa de nadie.
- Quitarse la vida voluntariamente es un acto atípico penalmente, siempre que esa voluntad se haya formado libremente y se trate de persona responsable con capacidad de decidir. También es un acto ilícito, de ahí que se tipifiquen formas de participación en el hecho en el art. 143 CP para penar al inductor, al cooperador necesario o ejecutivo, que solo pueden ser sancionados cuando su acción sea dolosa. No se prevé la sanción en los supuestos de comisión por imprudencia. La cooperación imprudente en la ejecución de un suicidio es atípica.
6.- Admitido a trámite dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes. La representación procesal de Piedad presentó escrito en el que se adhirió al mismo. Del mismo modo actuó la representación procesal de Manuela. Por su parte, la representación procesal de Macarena presentó escrito en el que se opuso a dicho recurso e interesó su desestimación.
7.- La representación procesal de Macarena presentó alegaciones en relación al que hemos denominado 2º auto de 7-3-2023. En ellas reiteró su solicitud de que se acuerde la revocación del auto impugnado y se dicte otro que reitere el oficio que indica al Departamento de Políticas Sociales de Diputación Foral de Gipuzkoa. Basó tales pretensiones en sus afirmaciones de que:
- No se han practicado todas las diligencias acordadas y de las acordadas se deducen indicios de delito.
- Así, el Departamento de Políticas Sociales de Diputación no ha respondido al oficio que le libró el Juzgado, tras acordarlo así mediante providencia de 7-4-2021 (f. 375), a instancia de la representación procesal de Pilar y Melchor.
- Las personas investigadas se encontraban todas ellas en una posición de garante frente a la menor fallecida, correspondiéndoles un deber objetivo de cuidado para garantizar su integridad física.
- El Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en el País Vasco dispone en su art. 59.5 que en los recursos de acogimiento residencial en los que se apliquen programas especializados de apoyo intensivo a adolescentes con graves problemas de conducta, las ventanas dispongan de un sistema de seguridad que sólo permita su apertura los miembros del personal.
- Ya con anterioridad a dicho Decreto el centro venía utilizando un sistema de seguridad de apertura y cierre de ventanas mediante manillas extraíbles custodiadas por los responsables del Centro (f. 132 y 135). Y ello pese a que la DIRECCION000 fuera un recurso básico.
- La ventana por la que se precipitó la menor estaba ubicada en un balcón de la vivienda, al que se accedía a través de una de las habitaciones, incumpliendo así la previsión del art. 59.1 del Decreto que impide que las habitaciones constituyan paso obligado a otras dependencias. En el balcón había un armario bajo, sobre el que se situaba una secadora que precisaba de un tubo para la salida de vapor por la ventana que, por ese motivo, se encontraba permanentemente abierta (fs. 132 y 353).
- Con posterioridad a la muerte de Salvadora se ha sustituido la secadora existente por otra que no precisa salida de aire, eliminando así el potencial riesgo para la seguridad de los menores acogidos. De haberse hecho antes, se habría evitado la muerte.
- Los responsables de cada recurso cuentan con autonomía para establecer las medidas preventivas y de protección que consideraran pertinentes. Así, los responsables del Centro suprimieron temporalmente los pestillos de las habitaciones ante su preocupación por la integridad de Salvadora, dadas sus claras tendencias suicidas.
- Estas medidas únicamente precisaban para su adopción de la supervisión de los técnicos del Servicio de Asesoramiento Técnico, que se reunían frecuentemente con los educadores.
- La grave situación de Salvadora y la necesidad de acompañamiento constante era conocida para los investigados, dados los informes de fuga de 26-5-2018, su ingreso voluntario en el psiquiátrico, el informe de incidencia de 24-8-2018, en el que consta que ocultó una de las manillas de la ventana, que publicó en DIRECCION001 su intención suicida, en el informe de incidencia de 4-9-2018, de fuga del Centro, dejando una nota de despedida en la que manifiesta su intención de acabar con su vida, su acceso sin permiso a la habitación donde está la secadora y los diversos cortes que se realiza, pese a lo cual, tras su fallecimiento, se entraron tres cuchillas a disposición de Salvadora.
- Se debió haber modificado el tipo de recurso de acogida. No se le ingresó en un recurso especializado para la atención de trastornos psiquiátricos, incluso ubicado en otro Territorio Histórico o en otra Comunidad Autónoma.
8.- Dado traslado a las demás partes, las representaciones procesales de Piedad, de Manuela y la de Pilar y Melchor presentaron sendos escritos en los que se opusieron al recurso de Macarena e interesaron su desestimación.
9.- El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que dijo interesar la desestimación del recurso presentado y la confirmación del auto impugnado, ratificando la decisión de sobreseimiento provisional.
SEGUNDO.- I.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, debemos comenzar el examen de los recursos por el formulado por la representación procesal de Pilar y Argimiro, puesto que, de estimarlo, nada más procedería analizar, sino sobreseer libremente la causa, como se interesa en el mismo.
Punto de partida de nuestra reflexión ha de ser la doctrina tradicional del Tribunal Supremo que establece que para acordar un sobreseimiento libre al amparo del art. 637.2º de la LECrim, la conducta objeto de la causa ha de ser claramente atípica, o bien ha de concurrir una causa de justificación inequívoca o indiscutible. En el presente caso, para estimar el recurso que nos ocupa deberíamos considerar que la conducta objeto de la causa es claramente atípica, como sostiene la parte apelante.
II.- Dicha parte apoya su pretensión en la doctrina sentada por la STS 482/2017, de 28-6, cuyos razonamientos invoca. El supuesto que allí se resuelve es el de un detenido en calabozos de una Policía Municipal que se ahorca en el calabozo. Se trataba de un mayor de edad que hasta su ingreso en la celda no había mostrado ningún síntoma de nerviosismo o de enfermedad. El Alto Tribunal parte de la posición de garante en la que se encontraba el allí acusado, agente encargado de la custodia de los detenidos, quien se encontraba en condiciones de eliminar o reducir considerablemente el riesgo de suicidio, pero que erró en la valoración de la situación de peligro. La sentencia concluye que la calificación de los hechos como homicidio imprudente del art. 142 CP se enfrenta al obstáculo insalvable de la falta de equivalencia normativa del art. 11 CP y, con ella, a los rigores del principio de legalidad. Recalca, como también lo hace el recurso que nos ocupa, que " Quitarse voluntariamente la vida es un acto atípico, siempre que esa voluntad se haya formado libremente y se trate de persona responsable con capacidad para decidir. Es decir, cuando se trata del suicidio de un imputable". Continúa que quitarse la vida voluntariamente es un acto atípico penalmente, siempre que esa voluntad se haya formado libremente y se trate de persona responsable con capacidad de decidir. Considera que en el caso no se contaba con elementos para cuestionar que la decisión de acabar con su vida por parte del difunto respondiera a una voluntad libremente formada a partir de facultades mentales plenamente conservadas, que la situación no sugiere una imputabilidad mermada y que, en consecuencia, el caso no cubre los presupuestos de tipicidad del homicidio imprudente.
III.- Pero en el caso que nos ocupa la persona que se quitó la vida contaba con 15 años y 7 meses, no era mayor de edad, lo que constituye una primera diferencia muy considerable con el caso examinado en la sentencia referida del TS. El deber de garante y el deber de cuidado que deben cumplirse por los obligados a ello, en relación a personas de una y otra edad son muy distintos, como lo es también el reconocimiento (más bien el no reconocimiento) de la libertad de la menor para quitarse voluntariamente la vida.
Cabe mencionar al respecto, la doctrina sentada en la STC 154/2002, de 7-8, que en un supuesto de negativa de un menor de edad a recibir transfusiones sanguíneas médicamente indicadas, estableció que " ...el reconocimiento excepcional de la capacidad del menor respecto de determinados actos jurídicos, como los que acaban de ser mencionados, no es de suyo suficiente para, por vía de equiparación, reconocer la eficacia jurídica de un acto -como el ahora contemplado- que, por afectar en sentido negativo a la vida, tiene, como notas esenciales, la de ser definitivo y, en consecuencia, irreparable...En todo caso..., no hay datos suficientes de los que pueda concluirse con certeza -y así lo entienden las Sentencias ahora impugnadas- que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, como la que nos ocupa. Así pues, la decisión del menor no vinculaba a los padres respecto de la decisión que ellos, a los efectos ahora considerados, habían de adoptar..."
Esa ausencia de capacidad de la menor para disponer de su propia vida concurre con la obligación de quienes ostentaban deberes de guarda y custodia y/o tutela de velar porque la menor no realizara actuaciones que atentaran contra la misma.
IV.- Además, en nuestro caso, no solo se trataba de una persona menor de edad, sino también de alguien con trastornos mentales detectados previamente. El informe pericial efectuado en la causa por la médico forense indica que cabe establecer el diagnóstico de Salvadora como DIRECCION002, con episodios depresivos asociados. En los antecedentes de la finada se reitera que padecía alucinaciones auditivas, y en la hoja de despedida manuscrita que dejó habla de esas voces que decía que oía. Había sido tratada en los servicios de psiquiatría del sistema público de salud con mucha frecuencia, en fechas muy próximas a su deceso, e incluso ingresada en Hospital Psiquiátrico, como indica el auto apelado. Se le detectó una clara ideación autolítica. En informes del Servicio de Psiquiatría se había plasmado que la paciente se beneficiaría de una supervisión estrecha en el piso donde residía.
También a efectos interpretativos, cabe mencionar que la Ley Orgánica 3/2021, de 24-3, de regulación de la eutanasia, establece el concepto de "incapacidad de hecho", a la que describe como la "situación en la que el paciente carece de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismo, con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica" [art. 3 h). La STC 19/2023, de 22-3 desestimó el recurso de inconstitucionalidad formulado contra la referida LO y establece que, de darse esa situación de incapacidad, los requisitos para poder acceder a la prestación de ayuda para morir no se "relajan" a criterio del médico responsable, que sino que se restringen, pues solamente podrá reconocerse el derecho a la prestación si el paciente ha suscrito con anterioridad un documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos (art. 5.2) y si los estrictos términos de dichos documentos así lo admiten y en los términos en que lo admitan (arts. 5.2 y 9). Si este documento no existiera, el paciente que no fuera "capaz y consciente" [art. 5.1 a)] nunca podría recibir, fuesen cuales fuesen sus circunstancias, la prestación de ayuda para morir que la Ley Orgánica ha instituido.
Es decir, que el supuesto de hecho aquí concurrente es distinto al resuelto en la mencionada STS, en el que se expone que el suicida mayor de edad conservaba sus facultades mentales. Por el contrario, en el presente caso, no cabe considerar que la fallecida se tratara de una persona responsable con capacidad para decidir, con sus facultades mentales plenamente conservadas, que formara libremente su voluntad de quitarse la vida. Tenía 15 años y 7 meses y presentaba una clara patología mental, con muy frecuentes atenciones en el Servicio de Psiquiatría por episodios de autolisis, muy próximas a la fecha de su deceso.
Por consiguiente, consideramos que la doctrina de la referida STS 482/2017 no puede ser aplicada al caso que nos ocupa. Por el contrario, estimamos que la conducta de quienes ostentaran el deber de garante sobre la finada y, conociendo que se encontraba en riesgo de suicidio, no lo hubieran evitado, pudiendo haberlo hecho, podría ser constitutiva de un delito de homicidio imprudente.
Por tanto, estimamos que no nos encontramos en un supuesto de hecho en el que la conducta objeto de la causa sea claramente atípica, como sostiene la parte aquí apelante, por lo que debemos desestimar su recurso de apelación, en el que interesa que acordemos el sobreseimiento libre de la causa.
TERCERO.- I.- Pasando ahora a analizar el segundo recurso de apelación que nos ocupa, el mismo se interpuso por la madre de la finada y en él se solicita la revocación del auto apelado, para reiterar el oficio que indica al Departamento de Políticas Sociales de Diputación Foral de Gipuzkoa, que no respondió al anterior requerimiento que le efectuó el Juzgado, tras acordarlo así mediante providencia de 7-4-2021 (f. 375), a instancia de la representación procesal de Pilar y Melchor (f.373).
En efecto, en dicha solicitud se interesó oficiar al Jefe del Servicio de Protección a la Infancia y la Adolescencia del Departamento referido para que, entre otros extremos, informara sobre si en el año 2003 se elaboró alguna directriz por virtud de la cual recursos de acogimiento residencial como el Centro de Menores de CALLE000- DIRECCION000, debían de contar con un sistema de seguridad en las ventanas y, en caso afirmativo, aportara el documento que recogiera la directriz.
Dicha diligencia no resulta de relevancia para la causa, toda vez que la supuesta directriz habría sido anterior al Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, norma que regulaba la materia en cuestión en el momento de los hechos, y lo hacía del modo que acertadamente recoge el Juzgado. Por consiguiente, no acordaremos la práctica de la diligencia que se interesa. Compartimos también su valoración de que en el piso en cuestión no era exigible la obligación de cerramiento y bloqueo de las ventanas que establece el art. 59 de dicho Decreto.
II.- La valoración del conjunto de diligencias practicadas en la causa nos conduce a no apreciar que el Juzgado incurra en error ni en infracción ninguna, ni en la motivación, ni en el pronunciamiento que realiza.
En relación a Argimiro, auxiliar educativo del piso donde residía Salvadora, con quien se encontraba en dicho piso en el momento en el que ella se precipitó por la ventana, lo actuado indica que en ese momento se hallaban otros dos menores, también a su cargo, en el inmueble. La diligencia exigible al mismo no puede extenderse racionalmente a permanecer en todo momento en la misma dependencia que Salvadora, día y noche, teniendo al mismo tiempo la guarda de los otros menores que también vivían en el mismo domicilio. Carecía de capacidad para disponer que otra persona permaneciera en todo momento junto a Salvadora.
También carecía de esa capacidad Pilar, responsable del piso. Sí era obligación de uno y otra dar cuenta de las incidencias relevantes que surgieran tanto en relación a Salvadora, como en relación al resto de menores a su cargo y atenderles ante tales incidencias puntuales. Lo actuado no revela indicios de que incumplieran tales obligaciones. Consta que llevaron a Salvadora a los servicios de urgencias y al psiquiatra, del modo que indica el Juzgado y que dieron cuenta a los servicios de Diputación, o concertados con esta institución, mostrando su preocupación por los actos autolíticos que realizaba Salvadora y su opinión de que el centro DIRECCION000 no sería el idóneo para atender a la menor en tales circunstancias. Consta que, fruto de su actuación, Diputación añadió un acompañamiento profesional, en horario de 15:00 a 22:00, de lunes a domingo, desde el mes de julio de 2018 (Informes de DIRECCION003). Y consta que, pese a ello, el día 4-9-2018 desde la DIRECCION000 se continuó insistiendo en que el recurso no era suficiente para garantizar al cien por cien la integridad física de Salvadora, ni se ajustaba a las características de ésta, por lo que planteaba a los responsables en la Administración Pública la búsqueda de una alternativa residencial que pudiera ajustarse al perfil de necesidad que presentaba la adolescente (folio 185).
Tampoco consta que la también investigada técnica del SAT Manuela tuviera capacidad decisoria para gestionar que Salvadora fuera atendida en un centro donde contara con una mayor vigilancia. Y para la valoración de su actuación debe recordarse el informe que la médico forense emitió en la causa, en el que, como indica el Juzgado, plasmó la dificultad de anticipar la conducta que condujo al fallecimiento de Salvadora, incluso con un ingreso hospitalario en centro de larga estancia. Dificultad para psiquiatras que tuvieron conocimiento de la situación de Salvadora en días previos a su deceso, con lo que sería aún mayor para quienes no fueran especialistas en salud mental.
Por fin, en cuanto a la inspectora de los recursos Piedad, no consta que tuviera competencia ninguna para analizar la situación personal de Salvadora, ni para decidir gestionar su traslado a un centro donde tuviera un mayor control. Tampoco apreciamos indicios de que ocultara a Diputación el dato de que una ventana del piso se encontraba siempre abierta.
En conclusión, compartimos el análisis individualizado que el Juzgado realiza de la conducta de cada una de las cuatro personas investigadas y su conclusión de que no se aprecian indicios suficientes para considerar que infringieran la norma de cuidado que respectivamente les vinculaba, en relación a Salvadora. La exigencia de responsabilidad penal a éstos y otros trabajadores del sector público ha de ser prudente, a fin de no someter indebidamente a su cotidiana necesaria actuación a la amenaza penal.
III.- En apariencia, concurrieron en los hechos objeto de la causa varios factores que contribuyeron a que Salvadora pudiera quitarse la vida. De lo actuado cabe deducir que el recurso de DIRECCION000 no era idóneo para que Salvadora permaneciera en el mismo, porque, dado el reducido número de personas que trabajaban en el recurso, y el de menores a su cargo, no era posible que realizaran la vigilancia constante que requería la niña. Debió haberse gestionado su traslado a otro centro donde estuviera más controlada, tal como requería la niña y se solicitaba desde la DIRECCION000, o debió haberse proveído al piso de CALLE000 de más trabajadores que la vigilaran durante más tiempo. Ambas posibilidades se encontraban en manos de la institución de Diputación, a cuyos responsables se había trasladado desde la DIRECCION000 la alarmante situación en la que se encontraba Salvadora. Los mandatarios del Departamento de Políticas Sociales de dicho ente foral tuvieron también conocimiento, o debieron haberlo tenido, de la existencia de una ventana abierta constantemente en el piso de CALLE000, que contribuía a que la permanencia de Salvadora en dicho piso no fuera apropiada.
Consta también en los informes de DIRECCION003, de 7-5-2019 y 10-12-2019, (folios 207 y ss. y 235 y ss.) la necesidad de contar con un servicio de corte socio-sanitario que pudiera superar las limitaciones que tenían los recursos residenciales de Diputación en la fecha de los hechos y atender de forma integral e intensiva a adolescentes con trastornos graves y complejos, como Salvadora. Pero nada indica que desde Diputación se procurara su traslado a centros idóneos ubicados en este o en otro Territorio Histórico o en otra Comunidad Autónoma, como prevé, en interés de los menores, el art. 2.4 del referido Decreto 131/2008.
Las referidas omisiones pueden atribuirse a la institución, al Departamento de Políticas Sociales de Diputación Foral de Gipuzkoa, pero no en el ámbito penal a ninguna de las personas físicas que han sido investigadas en la presente causa. Por consiguiente, debemos desestimar también el segundo de los recursos de apelación formulado contra la decisión del Juzgado de sobreseer provisionalmente la causa. Ello sin perjuicio de que el orden jurisdiccional procedente pueda exigirse responsabilidad a la entidad que, aparentemente, pudo haber actuado de otro modo de manera efectiva y haber evitado, o disminuido el riesgo de que Salvadora acabara con su vida.
CUARTO.- La desestimación de las dos impugnaciones que nos ocupan no conllevará la condena en costas a ninguna de las impugnantes, al no apreciar que hayan actuado con temeridad ni mala fe, sino en encomiable ejercicio del derecho de defensa que les asiste.
En razón a lo expuesto,
