Auto Penal 310/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 384/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO .- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 27 de Enero del 2023, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, ha dictado resolución ampliando el auto de procesamiento dictado con fecha 2 de Septiembre del 2021, en relación al Sr. Silvio.

Esta resolución ha sido objeto de recurso de aclaración, resuelto por auto de fecha 3 de Febrero del 2023.

Ulteriormente, las dos acusaciones particulares han recurrido en reforma la ampliación de procesamiento realizada por la Juez de instrucciones, y los recursos de reforma que han sido interpuestos se han desestimado por autos de fecha 6 y 28 de marzo del 2023.

2.- En concreto, la acusación particular ejercitada en nombre de Epifanio. Florencio, Gervasio, Herminio, Isaac, Joaquín, Leandro, Marino, Moises, ha recurrido el auto de procesamiento por infracción del art. 384 de la LEcrim y jurisprudencia que le es aplicable.

Se entiende que la resolución recurrida no contiene un relato, siquiera sucinto, de los hechos que indiciariamente han quedado acreditados en esta instrucción, de los que ulteriormente podría derivarse su incardinación en uno u otro tipo penal.

Más en concreto, no sólo estaríamos en presencia de dos delitos de agresión sexual, sino al menos cuatro o cinco agresiones sexuales en relación a menores respecto de los cuales los hechos se han cometido en un contexto de intimidación, lo mismo que en relación al resto de menores que han sido víctimas de abuso sexual continuado.

Estaríamos, a juicio de esta acusación particular, ante cuatro-cinco delitos continuados de agresión sexual con intimidación y once delitos continuados de abuso sexual, así como un delito de pornografía infantil.

Es preciso una descripción sucinta de los hechos, no ya sólo en relación a los menores que son objeto de su defensa, sino también y en primer término, estableciendo un marco general que sirva para contextualizar lo ocurrido en relación a cada uno de los menores.

A tales efectos, resulta fundamental el visionado de las declaraciones realizadas por estos menores en sede de instrucción judicial, y no tanto o no sólo las declaraciones de los mismos en sede policial.

Y, por lo que respecta los menores en concreto objeto de su defensa, se interesa una ampliación de hechos indiciariamente imputables al investigado en relación a:

.- Epifanio. incluyendo en el relato las múltiples masturbaciones y felaciones que Silvio le habría realizado desde el año 2017 hasta el año 2021, en un contexto de confianza dado que además Silvio sabía que sus padres estaban teniendo un divorcio contencioso y su padre no quería tener relación con él.

.- Florencio. quién realizó dos declaraciones en sede policial y una posterior declaración en sede de Instrucción. En la misma, claramente amplía y concreta el relato de la conducta que el acusado Silvio habría mantenido para con él, en un claro contexto de progesión delictiva, que incluiría los primeros abrazos, besos en boca y cuello, posteriores masturbaciones, felaciones, hasta llegar al sexo anal en forma recíproca, en no menos, para el menor, de 3 a 5 veces, y siendo el menor sujeto activo de estas conductas, entre 5 a 10 ocasiones. Esta conducta se habría mantenido desde que el menor contaba con 13 años de edad, comenzando con las clases de surf en el año 2014, hasta el 23 de Septiembre del año 2018, momento temporal en el que el menor indicó a Silvio el cese de la situación, con las ulteriores consecuencias derivadas de esta manifestación.

.-En relación a Marino. se plantea que igualmente existieron abrazos, besos, tocamientos....

.-En relación a Sabino. en alguna ocasión le tocó el pene.

.-En relación a Epifanio. le tocó el pene, le acariciaba la entrepierna, le tocaba el culo, se ponía detrás de ellos pudiendo notar el pene erecto de Silvio. y otra serie de comportamientos coactivos hacia el menor.

Además del resto de elementos fácticos que constan en el auto de procesamiento.

En igual sentido se ha formulado recurso de apelación por la acusación particular ejercitada en nombre de Prudencio, interesando la ampliación del auto de procesamiento, en concreto, y en relación a su representado, dado que recoge una parte, pero no todos los hechos por él relatados. En concreto, los tocamientos producidos en la habitación del procesado, la continuidad en los tocamientos producidos en todos los campamentos de surf, así como el acoso y control al que fue sometido con llamadas diarias y queriendo dirigir su vida.

El auto de procesamiento debe contener, además, una determinación de la comisión de tantos delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores como afirmadas víctimas estén afectados, dado que al tratarse de un bien jurídico de carácter individual, es preciso una individualización de delitos, tantos como afirmadas víctimas existan en la causa.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha procedido a contestar formulando expresa adhesión a los recursos interpuestos de contrario.

4.- En igual sentido debe señalarse que se ha mostrado oposición a la estimación de los recursos, por parte de la defensa del investigado en esta causa.

SEGUNDO.- Naturaleza del auto de procesamiento.-

Tal y como dice el TS en su reciente auto de fecha 21 de Marzo del 2023, el Auto de procesamiento, como se ha expresado en otras ocasiones, define los hechos que se consideran definitorios de una eventual responsabilidad penal, pero no comporta una calificación definitiva del tipo penal en el que pueden ser subsumibles.

Y, en el mismo sentido, cita la ST 133/2018, de 20 de Marzo, que sintetiza el alcance del Auto de procesamiento y la función que al Juez de Instrucción corresponde.

El artículo 384 de la LECRIM dispone que "Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". Y en aquella sentencia el propio TS ya señalaba, recordando la STS 78/2016, de 10 de febrero, que el Auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de Instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad, derivada tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECRIM). Con su dictado el Juez de Instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

También en aquella sentencia recordaba el TS que no faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Y subrayaban que la literalidad del artículo 650.1 de la LECRIM quizás alentaba esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los ". .. hechos punibles que resulten del sumario". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que las acusaciones pueden rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

Pero ya indicamos que no era éste el criterio que asume, de forma clásica y tradicional la Sala Segunda del T.S. El Auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del artículo 650.1 de la LECRIM conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que las acusaciones pudieran formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

También admitimos que el grado de vinculación entre el Auto de procesamiento y el escrito de acusación no puede entenderse más allá de sus justos términos y, por ello, reconocíamos que la formulación de las conclusiones provisionales corresponde a las acusaciones. Es a ellas a quienes concierne identificar qué va a ser objeto de acusación, contra quién va a dirigirse la pretensión punitiva y cuál será la calificación. El Juez de instrucción no puede exigir de las acusaciones que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el Auto de procesamiento y, desde luego, podemos añadir que al Juez de Instrucción no le corresponde cerrar esa calificación. Las acusaciones pueden no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el Auto de procesamiento. Pueden también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Pueden no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Están facultadas, como es lógico, para instar la revocación del Auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de Instrucción (cfr. art. 627 LECRIM). Pero si descartan el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECRIM) y se inclinan por formular acusación, puede hacerlo en los términos de valoración jurídica que consideren procedentes, siempre que no desborden el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción o no acusen a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Sin embargo, el reconocimiento de la libertad acusatoria siempre que exista una correlación entre el enunciado fáctico proclamado por el Juez Instructor y el que luego asumen los escritos de las acusaciones, no supone que el Juez de Instrucción deba mantenerse ajeno o distante de la calificación durante el trámite de investigación, pues existen otros espacios procesales, no de menor relevancia, que van a exigir que el instructor entre en el juicio de subsunción de los hechos investigados.

Dentro de las funciones del Juez de Instrucción, con expresa previsión en el artículo 299 de la LECRIM, no sólo aparecen las actuaciones encaminadas al descubrimiento de los hechos y de sus responsables, con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación o en la culpabilidad de los partícipes, sino también a preparar el juicio y asegurar las personas responsables. Y esta obligación de aseguramiento es una función esencial del procedimiento que confluye además con la obligación que tiene el Juez de garantizar los derechos fundamentales de los sometidos a proceso.

El auto de procesamiento debe estar dictado de forma dirigida al cumplimiento de todos los requisitos ut supra expuestos, dado que, siendo el objeto del proceso de cristalización progresiva, las acusaciones verían vedada la ulterior introducción de elementos fácticos esenciales no recogidos en el auto de procesamiento.

TERCERO.- Examen del caso de autos.-

1.- Antes de entrar a analizar el contenido de los recursos de apelación que ahora procede resolver, entendemos que es procedente fijar algunos de los hitos procesales que ha seguido la presente instrucción, ciertamente compleja, entre otros factores por el número creciente de afirmadas víctimas que se han incorporado a la causa, y el propio contenido, indiciariamente muy relevante, de la información que por ellas ha sido transmitida en sede no ya policial, sino judicial, a través de declaraciones judiciales, prestadas, en todo caso, con la debida contradicción de todas las partes personadas, de duración en algunos casos muy elevada (cercana a 3 horas como ocurre con la declaración de Florencio. o de Prudencio.) a cuyo contenido no se ha atendido en el auto de procesamiento dictado.

Sólo a partir del análisis de la suficiencia indiciaria que ofrecen las declaraciones de los menores en sede judicial, en ningún caso policial, procede sustentar un relato fáctico individualizado de los hechos que han padecido los mismos, que deberían ser recogidos en el auto de procesamiento, primero, sirviendo de base, ulteriormente, para los respectivos escritos de acusación y defensa, y posteriormente, enjuiciamiento ante, previsiblemente, la Sección Tercera de esta misma A.P.

En este contexto, conviene destacar que:

.- Con fecha 2 de Septiembre del 2021, el Ilmo Magistrado-Juez que entonces servía el Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, dictó un inicial auto de procesamiento, en el que no se recogía ni relato de los hechos que eran imputados al investigado, ni su eventual calificación juridica, ni determinación del número de afirmadas víctimas afectadas, a salvo de una víctima inicial. Ya en este primer momento procesal se constató, pues, la existencia de indicios de comisión, de varios hechos que dieron lugar a la incoación de sumario y procesamiento del aquí investigado. Se trataba de un estadio inicial de la instrucción judicial, en la que tras oírse a uno de los menores aquí concernidos, se ordenaba la práctica de otras diligencias de instrucción.

.- Tras la realización de las mismas, este auto inicial ha sido objeto de ampliación por resolución de fecha 27 de Enero del 2023. Los indicios que inicialmente existían de actuacción del investigado contra un menor concreto, Leandro. se han visto, pues, extendidos al resto de menores que constan referenciados en el cuerpo de esta resolución.

Cuestión distinta es que, debemos señalarlo ya, el auto dictado presente notables deficiencias, en varios aspectos o consideraciones que a continuación se señalan:

En primer término, consta un marco general de actuación del aquí investigado, en referencia al contenido del atestado policial nº NUM000, en el que se recoge, sin mayores aditamentos, la actividad profesional del aquí investigado como profesor de surf y regente de una escuela denominada " DIRECCION003", referenciando la furgoneta que utilizaba para sus desplazamientos con los menores y los posteriores campamentos de surf en DIRECCION004.

Este marco general, extraído además del contenido del atestado policial, es claramente insuficiente, defectuoso, no comporta como tal un relato de hechos que, indiciariamente, refleje el escenario que fue creado por el ya procesado para desplegar su actividad, de claro contenido sexual, en relación a los menores que aquí figuran como afirmadas víctimas. Obvia, además, datos que ulteriormente pudieran resultar relevantes para las acusaciones, pública y particulares, a efectos de calificación ordinaria, o empleo de circunstancias agravantes, tales como la diferencia de edad entre el procesado y las víctimas, el iter temporal analizado, la mecánica desplegada por el acusado, para, primero, ganarse la confianza de los menores, y posteriormente someterles a las prácticas sexuales narradas por éstos, en los diferentes escenarios, y otros tantos elementos fácticos que son mencionados por ambas acusaciones con expresa adhesión del Ministerio Fiscal. Este marco general de actuación indiciaria del Sr. Silvio bien pudiera extraerse del análisis conjunto de las declaraciones judiciales de los menores.

Y, a partir de aquí, constatamos que, a salvo de alguna excepción, el relato fáctico individualizado se asienta en el contenido de las declaraciones vertidas por los menores en sede policial. Es decir, obviando de forma absoluta el contenido de la instrucción judicial practicada y las declaraciones vertidas por los menores en sede de instrucción judicial, que es el auténtico espacio en el que, en nuestro proceso penal, se obtienen, o en su caso, se descartan, los indicios existentes de actuacción delictiva frente a una determinada persona.

Sólo ya por esta primera cuestión, que no es, contra lo que pudiera pensarse, de carácter menor, el auto de procesamiento debería ser revocado, por estar viciado de una técnica defectuosa que altera las bases de nuestro propio proceso penal, pero es que, entrando en concreto a analizar el contenido de las declaraciones vertidas por los menores en sede judicial, ciertamente constatamos que, del relato fáctico que ha sido realizado por estos menores en tal sede las omisiones que se han producido en la resolución ahora combatida son clamorosas, y estas omisiones pudieran ser ulteriormente relevantes para que las acusaciones no pudieran formular acusación, ni fáctica, ni jurídica, por hechos que siendo esenciales, es decir, no puramente accesorios ni referenciales, no están incluidos en este auto de procesamiento.

El defecto constatado obecede, de forma absolutamente palmaria, a que, a salvo del menor Pio. en el que expresamente se hace constar el contenido de su declaración judicial, practicada como prueba pre-constituida, en la que además se plasma la inexistencia de actos de tocamientos de Silvio hacia él, en el resto, el relato fáctico indiciario se asienta, insistimos, en el contenido del atestado policial y las manifestaciones de los menores ante la Comisaría de la Ertzaina.

2.- Por poner algunos ejemplos del contenido ampliatorio vertido por los menores en sede judicial frente al relato policial:

.- En relación al menor, ya mayor de edad Florencio. quién declaró en sede de instrucción en fecha 8 de Septiembre del 2021, a los primeros videos del sumario, constatamos que el mismo expresa, de forma absolutamente clara, y nítida, las razones por las que en sus dos declaraciones en sede policial fue más parco y contenido en las manifestaciones realizadas, aludiendo a factores de tiempo y necesidad de interiorizar y asumir lo vivido con el Sr. Silvio, para posteriormente emitir testimonio sobre el mismo. Y este testimonio es, además, rico en detalles, explicitando el conjunto de prácticas sexuales a las que, siempre de forma presunta, se vio sometido por el mismo desde que, en el año 2014, contando él con 13 años de edad, inició las clases de surf con el mismo, hasta que "pudo" romper la situación, el 23 de Septiembre del 2018 cuando contaba con 17 años de edad. Relata los primeros momentos de ganarse la confianza del menor, de ir a buscarle a su domicilio, invitarle a su casa, a escuchar música, o ver sus propias clases de surf, para mejorar la técnica, los primeros acercamientos sexuales, en forma de abrazos, luego besos en la boca, en el cuello, estando los dos en la habitación, hasta llegar a la primavera del 2015, en el que, con motivo del robo producido en la furgoneta, le bajó el bañador y le miró "sus partes" para saber si tenía pelo o no. El aumento en la intensidad de la relación sexual con Silvio, primero con tocamientos del pene por encima de la ropa, luego por dentro, luego las masturbaciones, luego las felaciones, hasta llegar al sexo anal, recíproco, siendo que el menor le manifestaba que a él le dolía, siendo él sujeto pasivo de esta forma de relación sexual más de 2, menos de 10 veces, y sujeto activo entre 5 a 10. Relata igualmente la frecuencia de estas relaciones sexuales, una o dos veces por semana, y la decisión de romper la situación, manifestada por él, a Silvio, el 23 de Septiembre del 2018, con motivo de la relación que él había iniciado con una chica, María Rosario, a quién posteriormente ha contado la situación. Relata igualmente que no era una relación voluntaria, que él se negó 5 o 6 veces, pero que, aunque no existía forzamiento físico, ni amenaza verbal expresa, él le hacía notar que estaba molesto ante las negativas del menor, incluso también molestó si el menor, en una fase posterior de la relación, ya no eyaculaba, aunque posteriormente obvió este extremo.

Y, de forma muy significativa, menta las consecuencias que tuvo para él que decidiera cesar con esta situación, tanto porque el investigado le manifestara que estuvo a punto de acabar con su vida, como porque de hecho, le apartó de las clases de surf, de su entorno de amigos dentro del surf, tuvo problemas en casa por estos hechos.

Estaba siempre controlado por DIRECCION000 y controlaba también su grupo de amigos. Le hacía regalos, le decía que lo que ellos hacían tenían que mantenerlo en secreto, porque nadie lo entendería.

.- Lo mismo en relación a la declaración de Prudencio. Prestó declaración judicial, que consta expresamente que se hizo como prueba preconstituida, al amparo de la regulación contenida en el art. 449 bis y concordantes, en fecha 17 de Septiembre del 2021. Son los numerales 60, 61 y 62 del índice electrónico del programa avantius. Contaba con 17 años de edad en el momento temporal en el que prestó esta declaración:

Comenzó con Silvio a practicar clases de surf en el año 2018, cuando él tenía 14 años de edad. Contó lo sucedido, o habló de los hechos con dos de sus mejores amigos, Herminio. y Fernando. y a otros amigos antes de acudir a la Comisaría de la Ertzaina.

Antes de empezar a surfear con él, ya le conocía de haber acudido a sus clases 2 o 3 veces antes.

De nuevo, el relato menta un acercamiento progresivo, la molestia o enfado de Silvio si no accedía a dar más clases de surf de las contratadas, el control del uso de su teléfono móvil, si por las noches estaba conectado al móvil hasta altas horas. Y, a partir de aquí, las primeras invitaciones a comer a su casa, a tumbarse a su cama, la incomodidad del menor, temor a que Silvio se ofendiera o no le llevara a clases de surf, el posterior "enfado", matizado, del investigado. Menta que Silvio le indicaba la necesidad de darle cariño. Le decía también que era su preferido, y toda la historia previa que tuvo con Florencio. (obviando el contexto sexual). Recuerda que una vez en su casa, tumbado en su cama, Silvio le tocaba el pene, él estaba muy incómodo, se sentía con miedo y vergüenza, y antes, en Septiembre del 2019 en el primer campamento que fue con él, le insistió en que fuera, le dijo que tenía que dormir con él, aunque el menor le insinuó alguna otra alternativa. A partir de la segunda noche, el quería que le diese abrazos, que fuese cariñoso con él, a él no le hacía gracia, pero por miedo, vergüenza, accedía, se quedó dormido, y notó que le tocaba el pene por fuera y por dentro de la ropa. Se hacía el dormido, porque estaba avergonzado, le daba miedo y asco lo que estaba pasando, miedo si se despertaba y se negaba. A partir de la segunda noche, le intentaba tocar todas las noches, también por dentro de la ropa. Todo el rato se movía, él no sabía cómo reaccionar. Quería que él también tocase a Silvio, y dirigía la mano del menor al pene de Silvio, pero él retiraba su mano, porque le daba mucho asco y no quería. En ese campamento de DIRECCION004 ocurrió todas las noches.

Al año siguiente, fue a otros campamentos con Silvio, en dos ocasiones. El ya no quería ir, pero se sentía obligado. Cuando más se enfadada Silvio era cuando iba con otros amigos, ya no le hablaba. Le llevo a solas o se quedó a solas con él en la furgoneta, al menos 15 veces, le daba besos, abrazos, le tocaba el culo. Para que no vieran sus padres la furgoneta aparcada debajo de su casa, llevaba la furgoneta a aparcar a su propia plaza de garaje.

En el mismo sentido, también le insistía en que no hablara con chicas, y cuando él empezó a quedar con una chica, le habló mal de él.

Esta relación se mantuvo hasta Diciembre del 2020, momento temporal en el que el menor le hizo saber a Silvio como se encontraba y a partir de ahí Silvio anuló las clases con él.

En los campamentos no les dejaba llevar el móvil, y estaban prácticamente incomunicados.

En concreto, acudió a tres campamentos, el primero, del 4 al 11 de Septiembre del 2019, siendo menor de 16 años, y dos posteriores, ya en el 2020, a finales de junio -julio el primero, y el segundo, dos semanas después.

.- Pero hay más:

Por ejemplo, la declaración de fecha 30 de Septiembre del 2021, de nuevo prestada en sede judicial, como prueba preconstituida, entendemos, dado que se constata en la grabación audiovisual la presencia del investigado en esta declaración, por parte del menor Epifanio. de 14 años de edad en la fecha de prestar declaración. En la misma, el menor menta que Silvio, su profesor de surf, le ha tocado más de una vez. Habría comenzado las clases con él cuando contaba con 10 años de edad. Hizo un cursillo de surf en DIRECCION001 y en DIRECCION002, a donde iba todas las tardes. A partir de aquí comienza una relación con él, sus padres también entablan relación con él, viene a casa a comer, le recogía el primero, le dejaba el último, no sabe porqué.

Habló mal de él a otros alumnos. Se sintió manipulado psicológicamente, cuando él le dijo que quería dejar el surf, y le habló mal de su novia, de su hermano, no quería que tuvieran novias en general ninguno. Le dijo que se iba a poner "fondón".

La primera vez que le pasó algo feo con Silvio fue en el año 2018. El tenía otitis, le dijo a la noche de ir a su cuarto, éstaba con Jose Daniel. Le intentó tocar por dentro, le intentaba excitar, a él no le gustaba. Ahí tenía 11 años, no sabía qué hacer. Se dio la vuelta, para hacerse el dormido, le tocaba por debajo de la ropa, el pene. No sabía qué hacer, estuvo un buen rato, él le intentó apartar dos veces, pero tenía miedo por la reacción de Silvio, porque se pudiera romper esa relación de confianza.

Al dejarle el último, con la furgoneta, le daba un abrazo, y le tocaba el pene.

En un año, iba cuatro- cinco días a la semana. A veces, cuando se ponía el poncho para cambiarse, también le tocaba, por dentro, una vez en la furgoneta, estando colocado en el asiento delantero. Eran unos segundos de tocamientos. Al principio él no le decía nada, cuando iba cinco o seis veces a la semana, hace tres años, luego ya le apartaba la mano, aunque no le dijo que no verbalmente.

Ha estado en otros campamentos con él, le ha pedido dormir con él, pero se negó y luego ya no reiteró. Le ha invitado a dormir a su casa, él no fue, sólo en el garaje.

Le hacía sentir bien, le hacía sentirse especial.

Le mandaba continuos mensajes, "te quiero, te echo de menos", de forma continuada. Sabe que había otros menores que tenían conversaciones con Silvio por DIRECCION000.

Dejó el surf porque no quería que le tocara.

3.- Como vemos, la indiciaria mecánica de actuación del investigado resulta ser muy similar, por no decir idéntica, en los tres casos que hemos plasmado, según el testimonio judicial de los menores. Esta identidad u homogeneidad comisiva contribuye, por un lado, a incrementar la fiabilidad de estas declaraciones, que se refuerzan entre sí, y, por otro lado, a dotar de consistencia al marco general de comportamiento en el que el investigado desplegaba, presuntamente, estas prácticas, cuya fijación también se interesa.

Y así podríamos seguir, entendemos, con todas y cada de las declaraciones de los menores que han sido prestadas en sede judicial, que, una vez realizado el oportuno filto de valoración y ponderación judicial junto con el resto de elementos indiciarios que han sido aportados a la causa, debieran constituir la base del juicio fáctico de imputación judicial contra el investigado. Esta, y no otra, es la esencia del auto de procesamiento.

En el caso de autos, por el contrario, la Juez de Instrucción, ha basado este relato fáctico indiciario, en las declaraciones policiales de los menores, que sólo sirven para iniciar la investigación judicial de estos hechos, pero en ningún caso para sustentar el auto de procesamiento dictado. Máxime cuando, como aquí acontece, basta el visionado de tres de estas declaraciones para constatar que el contenido potencialmente incriminatorio que los menores han vertido en estas declaraciones prestadas en sede judicial es más alto, rico y detallado, que el contenido en las meras denuncias policiales.

Comprendemos que son declaraciones extensas, practicadas ante Juez de instrucción distinto de aquel que ha dictado el auto de procesamiento, y de aquel que actualmente sirve ese juzgado de instrucción, que no están ni correctamente indexadas, ni menos aún transcritas. Es decir, que el trabajo de análisis y valoración que se precisa es ciertamente laborioso, y complejo, pero ello no puede ni debe eximir al titular del órgano jurisdiccional de cumplir la labor que le es propia:

Dictar auto de procesamiento a partir de los indicios que en el caso concurren en relación al aquí investigado, por presunta comisión, en relación a cada uno de los menores que han declarado en sede judicial, de una serie de hechos delictivos de claro componente sexual, en una relación circunstanciada de hechos, no necesariamente prolija, ni detallada, pero en la que sí se contengan todos y cada uno de los hechos nucleares que luego pudieran sustentar el juicio acusatorio que contra él se pretende formular. No se trata de recoger, acríticamente, el testimonio judicial vertido por los menores de forma íntegra, sino de extractar de los mismos aquellos datos fácticos indiciariamente acreditados que judicialmente se consideren penalmente relevantes para justificar el dictado de un auto de procesamiento.

Debe valorarse, además, que varios de estos menores han declarado en instrucción como prueba preconstituida, con el claro objetivo, contemplado normativamente por el art. 449 bis y ter de la LEcrim, por aplicación de la normativa internacional y específica sobre la materia, de evitar nuevas declaraciones judiciales de los menores que redunden en el daño psicológico que ya se constata pericialmente que sufren los mismos, a tenor de los informes periciales obrantes en autos.

Por eso, entre otras consideraciones que estamos exponiendo, es tan relevante que, siendo las declaraciones judiciales de los menores el indicio basilar de este procedimiento, en ningún caso las mismas puedan ser orilladas.

No se trata de completar este relato policial con las declaraciones de los menores en sede judicial, tal y como bien intencionadamente se pretende por las acusaciones, sino de sustentar el juicio indiciario de imputación en los indicios que el Juez de instrucción valore que concurran, y estos en ningún caso pueden ser, entendemos, las meras declaraciones policiales prestadas por los menores ante la Comisaría de la Ertzaina.

Y, por si todo lo anterior fuera poco, resulta que en el auto de procesamiento tampoco se individualizan el número de menores que resultarían afirmadas víctimas, los delitos, continuados, de abuso/ agresión sexual, que resultan indiciariamente acreditados, a salvo de una mera invocación génerica, de " al menos uno", claramente insuficiente tanto para las acusaciones, como para que la defensa pueda conocer los hechos indiciarios a los que se enfrenta, y la calificación provisoria que les estaría vinculada.

4.- No sólo se ha infringido el art. 384 de la LECRim, y la jurisprudencia del TS que interpreta la naturaleza y finalidad del auto de procesamiento en el ámbito del procedimiento ordinario, sino que, lamentablemente, entendemos que el auto dictado tampoco obedece a las reglas y nociones más básicas de nuestro proceso penal, que claramente diferencia la fase de instrucción, judicial, y el posterior enjuiciamiento de unos hechos que se hubiera considerado que indiciariamente eran constitutivos de delito.

Y, dentro de la primera fase, la instrucción judicial supone la investigación de unos hechos, a partir, entre otros elementos, del contenido o información aportada por la policía, pero con ulterior basamento judicial, valoración y análisis de elementos fácticos que superando la mera sospecha de delito, se situén en el campo de suficiencia indiciaria de los mismos como para justificar el dictado del auto de procesamiento en el proceso ordinario por delito o el auto de transformación de diligencias previas en el seno del procedimiento abreviado para delitos menos graves.

La trascendencia y gravedad de los hechos que indiciariamente han sido ya instruidos, el número de afirmadas víctimas, así como su minoría de edad, los bienes jurídicos en conflicto, pero también los derechos fundamentales concernidos, entre otros, también el derecho de defensa del investigado, ( art. 24 de la CE), obligan a este Tribunal a dictar una resolución en la que se revoque el auto de ampliación de procesamiento dictado, con su posterior aclaración, en su integridad, debiendo la Juez de Instrucción dictar una nueva resolución, un nuevo auto de ampliación de procesamiento, en el que se actué en la forma indicada en el cuerpo de esta resolución.

Nueva resolución que no deberá dilatarse en el tiempo, valorando igualmente la situación personal del investigado, en prisión provisional por esta causa.

Sólo un apunte más: para el correcto manejo de esta causa se ha dictado también providencia en la que se exige al Juzgado de instrucción la indexación, de, al menos, las declaraciones judiciales de las afirmadas víctimas, investigado, y otros testigos que pudieran haber intervenido en el procedimiento. Entendemos que esta indexación, sea como fuera realizada, a través de marcadores en las propias declaraciones grabadas, a través de diligencias de constancia extendidas por el Letrado de la Administración de justicia o de cualquier otra forma que permita el fácil acceso al contenido de lo actuado, es absolutamente imperativa. Esta labor no sólo servirá ahora a la Juez de instrucción que deba dictar nuevo y completo auto de procesamiento, sino igualmente, a las propias partes procesales que deban seguir interviniendo en la causa, y también, de forma posterior, a la Sala que deba encargarse del enjuiciamiento de estos hechos, a efectos, entre otros, de valorar eventuales contradicciones de las declaraciones de los testigos ( art. 714 de la LECrim) o reproducción de las declaraciones practicadas como prueba preconstituida.

Por todo lo expuesto, procede: