Auto Penal 359/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3170/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugna el auto de 20 de abril de 2.022 en el que se enuncia el auto de esta A.P. de 18 de abril de 2.005 resolviendo el recurso de apelación contra el auto que decreto la prescripción y se continuó la tramitación de la causa, entendiendo que nos hallamos en un marco distinto, ya que se han producido dos modificaciones legales del C.Penal que han afectado al art 132 del citado cuerpo legal y que en todo caso debe aplicarse la ley más favorable al reo siendo así que la imputación genérica a la que se hace mención en al auto citado y dado que los datos que han permitido identificar a los agentes no se han aportado a la causa hasta septiembre de 2.020, por lo que no cabe tomar declaración a los mismos como imputados, sino como testigos al estar los hechos prescritos y se entiende que no procede esa interpretación del arta 132 del C.Penal y sus sucesivas modificaciones al no haberse modificado la posibilidad de interrumpir la prescripción respecto a una colectividad o circulo general que es lo que aprecio con anterioridad la A.P.

Por lo que se concluye con el suplico de que se acuerda la diligencia de reconocimiento en rueda con la presencia del testigo , Sr David , y los agentes identificados y a la visat de su resultado se practique la toma de declaración como investigados de los que resulten identificados.

SEGUNDO.- En el auto recurrido se deniegan las diligencias solicitadas por la repersnetaciòn de los apelantes , en concreto , la rueda de reconocimiento asi como al declaraciòn de los mismos como investigados y se acuerda la declaración de los mismos como testigos.

Entendiendo que no cabe la declaración de los mismos como investogados de los agentes ahora investigados toda vez que ha prescrito en relación a ellos el delito cometido , pués los datos que habrian permitido la idnetificación de los agentes no se han aportado a la causa hasta septiembre de 2.020, es decir , más de 36 años después de producidos los hechos.

TERCERO.- La cuestión que se suscita a debate en el recurso gravita en torno a la interrupción de la prescripción y cuando se entiende dirigido el procedimiento contra el culpable a los efectos del cómputo de los plazos en esta materia ha habido diversas y distintas modificaciones legales que se van a examinar.

Incialmente, en el art 114 del C.Penal de 1.973 se señalaba que: "El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.

Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento"

En las iniciales redacciones del precepto se señalaba solo que se interrumpía el plazo de prescripción cuando el procedimiento se diriga contra el culpable.

Es en un momento posterior cuando se dota de interpretación auténtica a esta mención en la reforma del art 132 por la L.O. 5/2010 de 22 de junio de 2.010 que se añade en número 3 que se redacta:" A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho".

Dicha redacción se mantiene en la reforma por la L.O.1/2015.

Igualmente, se mantiene en la reforma por la L.O. 8/2021 y se añade en la reforma de L.O.9/2021 que:"3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.

4. En los procedimientos cuya investigación haya sido asumida por la Fiscalía Europea, la prescripción se interrumpirá:

a) cuando se dirija la investigación contra una persona determinada, suficientemente identificada, en los términos del apartado anterior, y así quede reflejado en un Decreto motivado.

b) cuando se interponga querella o denuncia ante la Fiscalía Europea en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, resultando de aplicación la regla 2.ª del apartado 2 de este artículo".

Para la interpretación de los preceptos anteriores se atendera a la sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2.003 que:"La jurisprudencia de la Sala II, ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria" ( SSTS. 10.3.1993 E, 18.6.1992 y las que cita 30.11.1963, 23.11.1989 ). Añade la Sentencia de 18.6.1992, "El fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, finalidades primordiales de la sanción penal.

Esta naturaleza sustantiva lleva al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112.6 (C.p.1973) a la que se reconoce los siguientes y trancendentales matices: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de referir al dies a quo cuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o paraliza, con abstracción de sus motivaciones".

El primer problema que plantea la inteligencia de este precepto es el de dar contenido a la expresión "el procedimiento se dirija contra el culpable", como dato que permite la interrupción de la prescripción. El vigente art. 132 del Código penal reproduce prácticamente el anterior art. 114 del Código anterior, texto refundido de 1973 , si bien clarifica los efectos del tiempo transcurrido con anterioridad a la interrupción. El nuevo Código penal previene, al respecto, que el tiempo transcurrido antes de la interrupción quedará sin efecto, cuestión que con anterioridad podía plantear alguna duda.

La expresión "el procedimiento se dirija contra el culpable" ha sido objeto de crítica jurisprudencial. Así la STS. 20.5.1995, nos recuerda que nuestro Código "a diferencia de otros Códigos penales no establece -como sería preferible desde la perspectiva de la seguridad jurídica- qué actos procesales concretos determinan dicha paralización..".. A continuación, la referida Sentencia entiende que la expresión "el procedimiento se dirija contra el culpable" para interrumpir la prescripción "proporciona un importante apoyo a la interpretación", pues de ello se deduce "que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción.

No tendría sentido que la ley exigiera que el acto se dirigiera contra el culpable sólo en relación al primer acto posterior a la comisión del delito, pero no requiriera lo mismo después de una paralización cualquiera del procedimiento . Concretamente, lo que la ley exige, en todo caso, no es cualquier movimiento del procedimiento , sino actos procesales dirigidos contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tiendan a su realización".

Posteriormente, a la sentencia del T.C. de 15 de enero de 2.021 se señalaba que: "En la jurisprudencia se ha señalado que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" ha de entenderse que comprende los actos procesales encaminados a descubrir el delito y la identidad de los culpables, excluyendo de ese ámbito los actos procesales de mero trámite".

Y por último, a la sentencia del T.S. de 7 de julio de 2.022 que:"La singularidad del cómputo de los plazos de prescripción en supuestos como el presente -delito imputado a miembro de una organización terrorista o grupo criminal- ha sido subrayada por el propio legislador que, en el art. 132.3 del CP , recogiendo una jurisprudencia histórica de esta Sala, relajó el alcance de la exigencia impuesta con carácter general al definir cuándo se entiende que el procedimiento se dirige contra el culpable: "... a los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirija el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuye el hecho".

Es más que evidente que una equívoca referencia a la colectividad o la delincuencia grupal no puede alterar los fundamentos dogmáticos de la autoría o la participación. Tampoco puede rectificar las reglas generales entroncadas con la esencia misma de la prescripción como instituto extintivo de la responsabilidad criminal. Pero es perfectamente legítimo que la determinación de lo que ha de entenderse por resolución judicial que dirige el procedimiento contra alguien se sujete a una regla interpretativa específica, a la vista de las dificultades para la investigación de hechos atribuidos a una organización criminal. La persona habrá de quedar también debidamente identificada, pero esa identificación puede ser directa o mediante otros datos que permitan una concreción ulterior de la identificación.

El reconocimiento por dos coimputados de la participación de una tercera persona, identificada con su nombre y apellidos e integrada en una organización terrorista, cuando va seguida -como sucedió en el presente caso- de un informe del Fiscal al que da respuesta una providencia interesando la activación de los procedimientos en que esa identificación puede producir efectos, tiene indudable efecto interruptivo".

En otro orden de cosas, el art. 132.2 del Código Penal este precepto señala que los términos previstos se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible, que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito;

y 2.ª no obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

Además, según el 132.3 del Código Penal "3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho."

El artículo citado no da una solución expresa al problema de si la interrupción de la prescripción para un culpable se extiende al resto de partícipes en el mismo hecho, cuando no hay una verdadera estructura de grupo o delincuencia organizada (p.e. se dirige el procedimiento contra un sujeto identificado como autor material, lo que interrumpe su prescripción, y posteriormente aparece implicado en el hecho un cómplice al que no se hacía ninguna referencia en la resolución inicial, y se plantea si para éste el plazo de prescripción se interrumpió a la vez que el del autor). De alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo parecía poder inferirse una respuesta positiva a este interrogante, basándose en el argumento de que no existe justificación, desde la perspectiva del fundamento, tanto material como procesal, de la prescripción, para estimar que la responsabilidad penal derivada para todos los partícipes por la comisión simultánea del hecho, únicamente subsista para alguno de ellos, pues no parece razonable que el tiempo transcurrido (igual para todos) borre para unos los efectos de la infracción y no para otros ( TS 19-11-03), pero por otro lado, la relevante sentencia del denominado «caso Marey» (TS 29-7-98), aunque contó con varios votos particulares en contra, distinguió expresamente los casos de organización criminal, en los que bastaría con una identificación genérica del colectivo , y el resto -autoría única o con pocas personas en participación no grupal-, en los que el criterio sería más estricto ( TCo 68/2001). El hecho de que se regule expresamente el caso de las organizaciones criminales o grupos pero no se diga nada de otros casos de participación podría interpretarse en el sentido de que en la participación ordinaria no cabe la extensión del CP art.132.2.3ª. Pero, por otro lado, podría entenderse que cuando el legislador se refiere en la reforma a los grupos u organizaciones está pensando en cualquier estructura de participación, lo que abonaría la tesis de la interrupción. La solución más razonable es mantener fielmente el principio legal de que la persona debe estar «suficientemente determinada».

En esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había establecido que, en ausencia de una identificación directa, podría admitirse:

a) La atribución de la capacidad de interrupción de la prescripción a las declaraciones de acusados, cuando éstos mencionan o han hecho mención de la participación de otras en los hechos ( TS 30-12-97).

b) La extensión de efectos de interrupción a actos procesales que no identifican por sí mismos a los sujetos, si bien hacen posible su determinación esta identificación es posible a través de la propia determinación del círculo de autores posibles del hecho (TS 25-1-94)".

CUARTO.- En este marco, la tesis de los apelantes es que en la resolución de la A.P. antes aludida, de 18 de abril de 2.005, existe una identificación genérica de un circulo de personas responsables de las actuaciones debiendo entenderse que las personas concretas que estan en ese circulo quedan identificadas que los concretos agentes han podido ser identificados concretamente 36 años después de sucedidos los hechos, pero es evidente que formaban parte del círculo de responsables de los hechos identificados en el momento en que se produjo la incoación de las diligencias y que se han efectuado actuaciones para su individualización concreta.

En el auto recurrido se mantiene que los datos que habrían permitido la identificación de los agentes no se han aportado a la causa hasta septiembre de 2.020.

Es decir, se entiende que el procedimiento frente los agentes que se refieren se dirige frente a los mismos en septiembre de 2.020, que no es hasta este momento en que se entiende activada la acción penal frente a los mismos, por lo que habiendo pasado 36 años desde los hechos que dan lugar a las presentes diligencias, procede tomarles declaración solamente como testigos.

Para concretar que ha de entenderse por el círculo de posibles autores ha de destacarse y quiza resultar de aplicación y sustancialmente clarificadora , la sentencia del T.C. de 17 de marzo de 2.001 que:"A) Analizaremos, por tanto, en primer lugar la alegación que aduce la lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la legalidad penal ( arts. 24.1 y 25.1 CE. ). Conforme a la misma, resultaría arbitrario afirmar que la prescripción de los delitos por los que se le ha condenado quedó interrumpida en los primeros meses de 1988 con motivo de la presentación (el 23 de marzo) y admisión a trámite (el 13 de abril) de una querella criminal por los hechos enjuiciados dirigida contra dos de los coacusados ( Fernando y Edemiro), e innominadamente contra cualesquiera otros que hubieran participado en los mismos (FJ 28 de la Sentencia impugnada). En su opinión, dicho razonamiento no sólo pugna con la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino que se basa en una distinción entre delitos ordinarios y delitos cometidos por una colectividad que carece de apoyo legal en los arts. 114 Código Penal, Texto Refundido de 1973 (en adelante CP 1973) y 132.2 CP 1995 ; de forma que si en los primeros es precisa alguna forma de identificación individual de los culpables, para entender dirigido contra ellos el procedimiento, y con ello interrumpido el plazo de prescripción, en la segunda clase de delitos, a la que pertenecerían los enjuiciados, se exceptúa esta regla y se da por satisfecha la exigencia normativa que permite dar por interrumpida la prescripción desde que el procedimiento se dirige contra esa colectividad, aunque no sea posible aún la determinación concreta de los responsables criminales ni otra determinación a través de la cual pudiera llegar a identificárseles individualmente.

El análisis de esta queja que, con cita de los arts. 24.1 y 25.1 de la Constitución EDL 1978/3879, denuncia la condena al cumplimiento de graves penas privativas de libertad y de derechos en un caso no previsto por la ley, exige realizar algunas consideraciones previas sobre el contenido de los derechos fundamentales alegados y su relación con la institución penal de la prescripción.

Este Tribunal ha resuelto en anteriores ocasiones no pocas quejas que aducían la indebida apreciación judicial de la prescripción de los delitos. En algunas de ellas, como en este caso, fue el condenado quien alegaba haberlo sido en un supuesto no contemplado en la ley ( SSTC 152/1987, de 7 de octubre, 255/1988, de 21 de diciembre, 194/1990, de 29 de noviembre, 12/1991, de 28 de enero , 223/1991, de 25 de noviembre , 150/1993, de 3 de mayo, 381/1993, de 20 de diciembre y 116/1997, de 23 de junio ). En otras, fueron los acusadores particulares quienes se quejaban de que sus acciones penales habían sido indebidamente desestimadas por apreciarse la prescripción de los delitos imputados y la subsiguiente extinción de la responsabilidad penal exigida ( SSTC 83/1989, de 10 de mayo, 157/1990, de 18 de octubre y 301/1994, de 14 de noviembre , entre otras).

En las resoluciones que acabamos de citar hemos afirmado, y ahora debemos reiterarlo, que la apreciación en cada caso concreto de la concurrencia o no de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal es una cuestión de legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece, por su propio contenido, de relevancia constitucional. Esta afirmación, sin embargo no puede interpretarse, como parece haber hecho el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, en el sentido de que cualquiera que sea la resolución judicial que en un proceso penal se adopte en materia de prescripción penal, la misma sería irrevisable a través del recurso de amparo por razón de la materia a que se refiere.

Ciertamente, no obstante tratarse de una institución que encuentra fundamento también en principios y valores constitucionales ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ. 3 ), la Constitución no establece imperativamente un determinado régimen de prescripción de las infracciones penales, ni tan siquiera impone su propia existencia, pese a que hemos declarado en la citada resolución que sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico penal que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y las faltas. Dijimos, por ello, que es al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica ( STEDH de 22 de junio de 2000, caso Coëme, par. 146 ), así como los criterios de política criminal que estime idóneos y atendibles en cada caso concreto, el régimen jurídico, el sentido y el alcance de la prescripción de las infracciones. Y es en este sentido, en relación con el legislador, en el que puede afirmarse, sin riesgo de confusión, que la regulación de la prescripción es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución. Su establecimiento no merma el derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, par. 46 y ss ), ni las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar (delitos a los que afecta, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo o causas de interrupción) afectan, en sí mismas, a derecho fundamental alguno de los acusados.

Pero una vez que el legislador ha configurado libremente la institución de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, su aplicación en el caso concreto puede ser objeto de examen constitucional en sede de amparo. El canon aplicable en este caso es el propio del art. 24 C.E. , en cuanto exige para entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución que sea razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4. ), reforzado ese canon por tratarse de un supuesto en el que están en juego otros derechos fundamentales, como aquí sucede con los reconocidos en los arts. 17 y 23 C.E. En efecto, no puede desconocerse que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al "ius puniendi" por el transcurso del tiempo ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 ). La trascendencia de los valores en juego en la aplicación del Derecho Penal exige, en este ámbito, tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que no concurre el supuesto previsto en la ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución.

B) De las anteriores consideraciones fluye naturalmente la necesidad de enjuiciar la aplicación de las normas sobre prescripción que, en el caso concreto a tenor de las circunstancias concurrentes, ha realizado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para elucidar si las tachas de arbitrariedad en el razonamiento y carencia de todo apoyo legal, formuladas por el recurrente, tienen o no contenido material.

Para hacerlo, parece útil contrastar la fundamentación de la resolución impugnada con el texto del precepto aplicado por el órgano judicial, el art. 114 del CP 1973 (en el que no introdujo diferencia sustancial alguna su homónimo en el CP 1995, el art. 132.2 ), a cuyo tenor: El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiese cometido el delito. Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquel termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la resolución impugnada (FJ. 28), ha justificado la desestimación de la prescripción en el hecho de haberse dirigido el procedimiento contra quienes luego han sido declarados culpables antes de que transcurriera el tiempo previsto en la ley. Para el Tribunal Supremo la prescripción quedó interrumpida por la interposición (el 23 de marzo de 1988) y posterior admisión a trámite (el 13 de abril del mismo año) de una querella criminal formulada por un grupo de ciudadanos que se constituyeron en acusación. Dicha querella, en cuanto a su objeto, se refería a la actuación del autodenominado Grupo Antiterrorista de Liberación (GAL), y concretamente al secuestro de Segundo y a la supuesta utilización de fondos públicos para su financiación; y subjetivamente se dirigió contra dos de los acusados ( Fernando y Edemiro) y contra cualesquiera otras personas, no juzgadas ni condenadas, o responsables de instituciones, que en el curso de la investigación aparezcan como partícipes en las actividades de la organización terrorista denominada Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL).Para el órgano judicial, dicha identificación subjetiva de la acción penal entablada y admitida a trámite cubre las exigencias normativas del art. 114 CP 1973, pues no siendo exigibles para dar por interrumpida la prescripción actos de imputación formal de los supuestos responsables del hecho, basta para entender dirigido el procedimiento contra el culpable en los delitos cometidos por una colectividad , como los enjuiciados, con que la investigación se dirija contra esa colectividad , aunque no exista designación nominal de los responsables criminales ni otra a través de la cual pudiera llegar a identificárseles individualmente, añadiéndose que, en este caso, la querella se dirigió contra dos personas concretas y otras determinables por su eventual participación en las actividades del denominado GAL, en los términos que acaban de ser expuestos.

El análisis de esta fundamentación, a tenor de los criterios de escrutinio ya señalados, permite afirmar que se trata, sin lugar a dudas, de una resolución suficientemente fundada en la que se aprecia un nexo lógico entre la norma y la decisión adoptada a través de un razonamiento que, ni es plenamente novedoso en todos sus pronunciamientos, ni carece de apoyo legal, como denuncia el recurrente en sus alegaciones, siendo acorde por el contrario con los fines de la institución.

No se trata de una resolución arbitraria, sino razonadamente fundada, porque con la misma ni se sustituye el mandato de la norma por la voluntad del intérprete, ni el órgano judicial se apoya aparentemente en la ley como pretexto para zanjar la cuestión debatida según su propio criterio. La norma aplicada, el art. 114 CP 1973, prevé la interrupción de la prescripción desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma pues se refería objetivamente a los mismos hechos que han dado lugar a la condena (el secuestro de Segundo) y subjetivamente se dirigía contra dos funcionarios policiales, que finalmente han sido condenados, y contra quienes con ellos pudieran estar relacionados en dichas actividades delictivas, en su caso, por ser responsables de instituciones.

C) Tampoco cabe acoger la queja a la vista de los argumentos adicionales expuestos en la demanda. El ejercicio del derecho de defensa como manifestación de la necesaria contradicción a que debe quedar sometida el debate procesal, no tiene el mismo fundamento ni la misma finalidad que la institución de la prescripción penal. Por ello, pese a la contradicción aparente que se denuncia en la demanda, conforme a la cual, de admitirse la interpretación judicial impugnada, sería distinto el momento en que el procedimiento penal se entiende dirigido contra el culpable a efectos de nacimiento del derecho de defensa en la fase sumarial ( art. 118 LECriminal ) y a efectos de interrumpir la prescripción ( arts. 114 CP 1973 y 132 CP 1995 ), dicha diversa interpretación de las palabras de la ley puede encontrar justificación en la misma naturaleza de la institución o garantía a la que se refieren ( STC 100/1996, de 11 de junio, respecto a la obligación judicial de comunicar la apertura del proceso a efectos de ejercitar en fase sumarial el derecho de defensa), que por no ser coincidente con la de la prescripción penal, permiten asociar su nacimiento a actos procesales diversos.

La desestimación de esta pretensión de amparo, por la que se impugnaba la decisión judicial de dar por interrumpida la prescripción en el año 1988, priva de relevancia material al resto de las quejas del recurrente en las que denuncia la indebida determinación del plazo de prescripción del delito imputado por la asignación de un plazo distinto al previsto por la ley. En efecto, en cualquiera de los distintos supuestos propuestos por el demandante, el término de prescripción no habría sido alcanzado antes de que el procedimiento se dirigiera contra él, lo que permite afirmar que la privación de libertad cuestionada se hizo en fundada aplicación de las normas penales atinentes al caso, y por ello, en uno de los supuestos previstos por la ley, lo que nos exonera de continuar el análisis de las restantes quejas aducidas relativas a la inapreciación de la prescripción, y justifica la desestimación de las pretensiones de amparo a ella referidas.

Por las razones expuestas, tampoco se aprecia la lesión del derecho fundamental alegado".

En el supuesto de autos, con fecha 18 de abril de 2.005 se dicto auto por la Seción 2º de esta A.P. , en cuyo fundamento tercero y cuarto, se aborda la cuestión de la prescripción y en concreto, el plazo, este último in fine se señala de manera expresa:

"Expuesto lo anterior, con fecha 5 de noviembre de 1985 la representación de los herederos de los fallecidos solicitó la reapertura de las diligencias previas por razón de o haberse aclarado las circunstancias de su fallecimiento la noche del 23 de marzo de 1984 y a los efectos de depurar las responsabilidades exigibles a la Polícia(folios 230 y 231 de las actuaciones), determinándose de este modo de manera suficiente y precisa el círculo de personas que se entiende determinado a través de la nota de prensa y de la diligencia acordada por agente NUM007, sin que fuera preciso detallar el número de identificación de los agentes implicados. En fecha 24 de enero de 1986 se acordó por el Magistrado- Juez librar exhorto al Juzgado Decano de Alcalá de Henares para tomar declaración a David. Cuando la citada representación solicita con fecha 3 de octubre de 2000(folio 260 de las actuaciones)la práctica de determinadas diligencias en orden a la identificación de los policías intervinientes en la operación, no han transcurrido quince años desde la última diligencia, por lo que no puede considerarse prescrito el delito denunciado. Y por consiguiente, procede estimar la pretensión de los recurrentes en este sentido".

En el citado auto se enuncia que las diligencias tenia por objeto la investigación de la posible existencia de indicios de la posible comisión por parte de los Agentes de la Policia que intervinieron en el dispositivo policial organizado en la noche del 22 de marzo de 1.984 en el Puerto de PASAJE000 de un delito de homicidio.

Que el círculo de perSonas que se entiende que pudieran ser responsables de los hechos aparecen identificados como los integrantes de dicho operativo sin que sea preciso detallar el preciso número de identificación de los agentes implicados.

Y que desde la ultima diligencias no estaba prescrito el delito denunciado.

Es decir, se entiende de aplicación la doctrina referida a que cuando el denunciado integra una colectividad y entendiendo suficientemente delimitada el circulo de personas que se entiende responsables de los hechos al exigir la depuración de responsabilidades exigibles a los Agentes de Policia que formaban parte del operativo que actuó en el Puerto de PASAJE000 en la noche del 22 de marzo de 1.984, sin que sea precisa la delimitación exacta de los mismos, sino siendo suficiente con esa delimitación al formar parte de un colectivo.

En la proyección de ello al supuesto de autos no puede aplicarse el plazo en los términos señalados en el auto recurrido, desde el momento de la concreta identificación de los mismos y por ende, de las diligencias solicitadas se estima más acorde y garantista, dado el tiempo transcurrido, que se acuerde la diligencia de declaración a los agentes mencionados como investigados, con estimación parcial del recurso.