Auto Penal 353/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 268/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Isaac en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de en el sentido de acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones en lo que al Sr. Isaac respecta; de forma subsidiaria, además de la práctica de la diligencia complementaria consistente en que Marcial preste declaración como investigado, procedería o bien continuar con los trámites del procedimiento abreviado no solo frente a Isaac, sino también frente a José y Marcial, o en su defecto, habida cuenta de que las lesiones se las ocasionaron ambos en una riña en la que participaron de forma activa, sobreseer la causa frente a ambos.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.- Respecto de los hechos imputados al Sr. Isaac.

No es cierto que el mismo estuviera molestando a la gente de forma genérica, y que al decirle José que les dejara en paz al grupo en el que él estaba, como respuesta le agrediera en la cabeza con el vaso que tenía en la mano, ya que cuando sucedieron los hechos, el Sr. Isaac estaba hablando con unos amigos que tiene en común con José, siendo lo único cierto que efectivamente en un momento dado José sí que le dijo a Isaac que les dejara en paz.

Como quiera que el Sr. Isaac hizo caso omiso y continuó "molestándoles", José le pegó un puñetazo en la cara a Isaac, momento en el que al tratar aquél de defenderse, como acto reflejo, golpeó a José con el vaso que tenía en la mano en la cabeza, de la misma forma que le había podido golpear en cualquier otra parte del cuerpo; posteriormente, José y un amigo ( Marcial según pudo saber Isaac con posterioridad), tiraron al Sr. Isaac al suelo, donde le propinaron varias patadas, consiguiendo el mismo finalmente huir.

-El hecho de que José haya aportado un parte de lesiones y sus amigos corroboren su versión, no es suficiente para considerar que los hechos ocurrieran como él los relata, ya que por un lado, que los testigos propuestos por él, que son amigos, avalen su versión, es lo normal, mientras que respecto del parte de lesiones, siendo cierto que el recurrente reconoció que golpeó a José con el vaso que tenía en la mano, ya explicó que lo hizo sin querer, cuando trataba de evitar que le agredieran.

- Respecto al sobreseimiento de los hechos denunciados por el Sr. Isaac.

En la actual fase de la causa, no puede manifestarse de forma indubitada que el Sr. Isaac no haya justificado la agresión que denunció:

O El parte de lesiones que adjunto, además de la herida que precisó de sutura que le ocasionó la rotura del vaso, que no fue por su culpa, sino al tratar de defenderse de la agresión que estaba sufriendo, habla de un golpe en el hombro y una contusión costal, sin que dichas lesiones puedan ser consecuencia de una caída fortuita. A los efectos de acreditar la entidad de las lesiones sufridas como consecuencia de las patadas que le propinaron en el suelo se acompaña como doc. nº 1 informe de radiología de fecha 22-8-2022; es cierto que dicho informe no evidencia fractura alguna, pero es evidente que si en su momento, al día siguiente de suceder los hechos, el médico valoró la conveniencia de realizar una RX de torax de la parrilla costal es por que el lesionado presentaba golpes en dicha zona, que no pueden ser atribuidos a una simple caída.

O El Sr. Isaac interpuso la denuncia en fecha 25-8-2022 en la Ertzaintza, desconociendo en ese momento que le habían denunciado, dándose la circunstancia de que trató de interponer la denuncia antes, pero no pudo, ya que le manifestaron que estaban muy ocupados y que volviera unos días más tarde; que incluso, en dicha denuncia, el recurrente manifestaba que además de José, otro amigo suyo le había agredido; pues bien, posteriormente, en fecha 14-10-2022, cuando compareció en sede judicial para el ofrecimiento de acciones, todavía sin letrado que le defendiera, identificó al agresor como Marcial, que resulta que figura como testigo en el atestado, dándose la circunstancia de que dicho ofrecimiento de acciones fue anterior en el tiempo a la declaración que tanto José como Isaac prestaron como investigados en sede judicial, solicitándose posteriormente por el letrado de José que Marcial compareciera como testigo, lo que aunque sea de forma indiciaria acredita que cuando denuncio los hechos estaba relatando lo que le había ocurrido, no ofreciendo una versión exculpatoria.

De hecho, habiendo ampliado mi mandante la denuncia frente a Marcial en el Juzgado, no procedía que éste compareciera como testigo, sino en todo caso, como investigado, por lo que interesa al derecho de mi representado que como diligencia complementaria se le tome declaración en concepto de investigado a Marcial, además de que se una a los autos el informe médico que como doc. nº 1 se acompaña.

A la vista de lo anteriormente expuesto, la versión ofrecida por Isaac es más creíble que la de José, ya que no solo cuenta la parte que le favorece, sino que también, desde un principio, reconoce hechos que pueden ser perjudiciales para él; por el contrario, José solo cuenta la parte que le conviene, dando a entender que por el mero hecho de que le dijera a Isaac que les dejara en paz, cuando resulta que tenían amigos en común, el mismo le agredió sin más con un vaso en la cara, lo que no resulta creíble, más teniendo en cuenta que en ese momento Isaac se encontraba solo y en cambio José estaba con un grupo de amigos.

Y concluye solicitando que se tome declaración como investigado a Marcial, lo que se propone como diligencia complementaria junto con la aportación del doc. nº 1 y el sobreseimiento y archivo de las actuaciones en lo que a Isaac respecta. De forma subsidiaria, procedería o bien continuar con los trámites del procedimiento abreviado no solo frente a Isaac, sino también frente a José, o en su defecto, habida cuenta de que las lesiones se las ocasionaron ambos en una riña en la que participaron de forma activa, sobreseer la causa frente a ambos.

La representación procesal de D. José impugna el recurso en solicitud de su desestimación y que se confirme la resolución recurrida acordando seguir las presentes diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado.

Se alega, tras un breve excurso sobre la naturaleza y función del auto de procedimiento abreviado, que aquí se tiene por reproducido, se alega:

.- El auto recurrido da por finalizada la instrucción y ordena continuar el proceso conforme a las normas de Procedimiento Abreviado. En la resolución recurrida se señala que se aprecian indicios de la comisión de un presunto delito de lesiones, remitiéndose a lo actuado. La instructora considera que se han practicado las diligencias de instrucción imprescindibles, lo que no se combate por el recurrente, el auto combatido se sustenta para descartar la atipicidad de los hechos no solo en las declaraciones del imputado recurrente, sino también en el atestado obrante, así como en las declaraciones prestadas a presencia judicial por el perjudicado el investigado y por los testigos, que ponen de relieve la existencia de indicios racionales de la comisión por el recurrente de un delito contra las personas, lesiones, y por ello descarta el sobreseimiento de las actuaciones.

Pretende el apelante haciendo una interpretación subjetiva e interesada del resultado de la instrucción de la causa, se revoque la resolución recurrida y se dicte otra más beneficiosa para sus intereses, intentando se deje impune la actuación cuando menos indiciariamente delictiva de su representado. Por el contrario entendemos, se han practicado diligencias y existe documentación en las actuaciones que acreditan que el Sr. Isaac agredió golpeando con un vaso de cristal en la cara al Sr. José produciéndole heridas que precisaron puntos de sutura. En defensa de sus intereses el recurrente relata una versión de los hechos que nada tiene que ver con la denuncia interpuesta ni con el resultado de la prueba practicada en la instrucción de la causa. Habiendo declarado tres testigos, que fue el Sr. Isaac quien golpeó al Sr. José con un vaso de cristal en la cara, produciéndole lesiones. Circunstancia ésta que fue admitida y reconocida por D. Isaac en su declaración en sede judicial, "los cortes en la mano fue por el vaso al romperlo contra la cabeza de José". En el recurso impugnado se refiere que "...como acto reflejo, golpeó a José con el vaso que tenía en la mano en la cabeza,.....Es evidente que concurren indicios de que la actuación de D. Isaac es constitutiva de un delito de lesiones.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, en su auto de 20-XII-1996 (causa especial 880/1991, caso Filesa, fundamento jurídico 8), al explicar los requisitos del auto de transformación en el procedimiento abreviado, argumentó en el sentido de que "es suficiente para la imputación del Juez que se trate de hechos que no aparezcan evidentemente inexistentes, que sean típicos y atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal".

Por ello el motivo recurso debe ser desestimado.

.- De forma subsidiaria solicita el recurrente que en caso de no sobreseerse la causa se continúe no solo contra su representado, sino también frente a D. José. La resolución recurrida da cumplida respuesta a las pretensiones del recurrente. Tras la prueba practicada entiende la Sra. Instructora que no ha justificado que fuera objeto de agresión alguna por parte de José. Que el informe de sanidad de Osakidetza lo único que se observa es que el mismo como consecuencia de utilizar un vaso de cristal para la agresión se cortó con el mismo. Su versión como denunciante no tiene ninguna verosimilitud.

Por lo que deberá desestimarse la pretensión subsidiaria del recurrente

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso, sobre la base de las siguientes alegaciones:

El Auto impugnado cumple las exigencias contenidas en el artículo 779.4º de la Lecrim., en tanto contiene una determinación suficiente de los hechos que se imputan, identifica a las personas a quien se imputa y relaciona las diligencias practicadas de las que se desprenden los indicios a través de los que se ha llegado a tal conclusión. Todo ello de forma suficiente para cumplir los requisitos establecidos por el precepto en cuestión.

En efecto, el Auto impugnado contiene una valoración pormenorizada de las diligencias practicadas pero, obviamente, dicha valoración se hace "prima facie" y ello porque no corresponde al Instructor determinar si los hechos se produjeron o no, cuestión que debe resolverse tras la celebración del oportuno juicio oral con aplicación de los principios de audiencia, contradicción e inmediación, entre otros, como mecanismo de salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, sino que su función es la de determinar, a partir de la instrucción realizada, si existen o no indicios racionales bastantes de haberse cometido los hechos por la persona frente a la que se dirige el procedimiento.

Considera esta Fiscal que de las diligencias de investigación practicadas durante la instrucción sí se infieren indicios bastantes de criminalidad contra el Sr. Isaac derivados de la declaración constante de José, corroborada por el parte médico emitido poco después de los hechos, Informe médico forense que objetiva las lesiones, así como por las declaraciones de todos los testigos que han comparecido en el procedimiento que avalan su versión en todos los extremos.

Por otro lado, compartimos la decisión adoptada por la Instructora en cuanto al sobreseimiento provisional de la causa respecto del Sr. José, pues su versión carece de elementos de corroboración que la sustenten. Como se ha dicho, todos testigos han coincidido en que ni el Sr. José ni ninguno de los presentes agredió en ningún momento al Sr. Isaac, sino que fue éste el que, sin motivo alguno, impactó un vaso en la cabeza de aquél. El Informe médico forense y la demás documentación médica aportada confirmarían la presencia de una serie de lesiones en el recurrente, sin embargo, la actividad instructora llevada a cabo ha permitido encontrar una explicación acerca del origen de las mismas de la cual cabría excluir cualquier clase de responsabilidad al Sr. José. Y ello, pues con relación a los cortes en la mano que presentaba, el propio Sr. Isaac reconoció en su declaración judicial que fueron causadas en el momento de golpear al Sr. José con el vaso. En cuanto al resto de lesiones (contusión costal en el borde inferior del lateral izquierdo y abrasión en el hombro izquierdo de unos 3 cm de diámetro), el Sr José y los testigos explicaron que fueron consecuencia de la caída fortuita que sufrió aquel al marcharse del lugar.

Por Auto de 2-3-2023 se desestima el recurso de reforma. Razona la Instructora:

"No se ofrece en el recurso argumentos jurídicos o fácticos nuevos o no tenidos en cuenta en la resolución recurrida. Se limita el recurrente a ofrecer una alternativa acorde a sus intereses con los mismos elementos que a esta instructora le han llevado a dictar la resolución recurrida. La versión ofrecida por otra parte solo la sostiene el propio investigado y es rechazada por todos los demás testigos y parte y no tiene corroboración objetiva ninguna. Por tanto se ha de rechazar el recurso y se mantiene la resolución recurrida en todos sus términos".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4 LECrim" , la representación procesal de D. Isaac muestra disconformidad con los razonamientos de la Instructora en el precitado Auto, alegando, en síntesis, que la versión ofrecida por Isaac es cuando menos tan creíble como la de José o los testigos, o incluso más, ya que además de hallarse corroborada por elementos objetivos (parte de lesiones, informe de radiología o denuncia que él interpuso), no solo cuenta la parte que le favorece, sino que también, desde un principio, reconoce hechos que pueden ser perjudiciales para él; por el contrario, José y los testigos, que son amigos suyos, ofrecen una versión que no resulta verosímil, en cuanto que por el mero hecho de que José le dijera a Isaac que les dejara en paz, Isaac le agrediera de forma sorpresiva con un vaso en la cara, lo que no resulta creíble, ya que se conocían y tenían amigos en común, siendo más probable lo que manifiesta el recurrente, en cuanto que José y Isaac se enzarzaran en una suerte de discusión, y en un momento dado, cuando José trató de agredir a Isaac, éste se defendiera, golpeándole con el vaso que tenía en la mano, reiterando en ese momento Isaac se encontraba solo y en cambio José estaba con un grupo de amigos, por lo que no es lógico que le agrediera de forma gratuita, máxime si tenían conocidos comunes. Se añade que no procedía que Marcial declara como testigo, sino que habiéndose ampliado la denuncia frente a él en el acto de ofrecimiento de acciones debió hacerlo como investigado, lo que así se interesa, como diligencia complementaria.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de reiterar los ya argumentos expuestos por entender que las alegaciones del recurrente son mera repetición de los esgrimidos en el escrito interponiendo recurso.

La representación procesal de D. José reproduce las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación del recurso, por lo que, en aras a la brevedad, no es precisa su reiteración.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso, dado que la parte apelante pretende con carácter principal el sobreseimiento provisional de la causa respecto de los hechos que se le imputan, consideramos necesario situar la función que desempeña el Auto recurrido.

El Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1 LECrim, en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1 LECrim.

En efecto , la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

Ahora bien, si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio, ya que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Asimismo ha de destacarse que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

"Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador". En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

TERCERO.- A partir de cuanto hemos expuesto y en relación con el primer motivo de recurso, moviéndonos en este momento procesal en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al juicio oral, y por más que el apelante discrepando de la valoración de la Instructora sostenga la inexistencia de indicios de los hechos que se le atribuyen, ha de convalidarse la decisión de instancia.

Los indicios existentes respecto de los hechos objeto de imputación se han explicitado con claridad y precisión en la resolución recurrida, a cuyo contenido nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias, y son suficientes para que deba reputarse razonablemente sostenible la hipótesis acusatoria contra el recurrente, sin que los argumentos esgrimidos por el recurrente evidencia error alguno, cuando no se cuestiona la agresión por el Sr. Isaac al Sr. José con un vaso de cristal sino que se alega que dicha agresión lo fue al tratar de defenderse, como acto reflejo, a un puñetazo que le propinó el Sr. José.

Es decir, viene a aducirse la posible actuación en legítima defensa del recurrente, cuya existencia no cabe apreciar en este momento procesal a los efectos de permitir el sobreseimiento del procedimiento.

Por lo que el primer motivo de recurso ha de desestimarse.

CUARTO.- Mejor suerte ha de correr el segundo motivo de recurso.

Es preciso recoger textualmente el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo del Auto apelada en el que se dice:

"Sobre la versión de Isaac el mismo no ha justificado frente a todos los indicios que fuera objeto de agresión alguna y menos por parte de José, del parte de sanidad e informe de osakidetza lo único que se observa es que el mismo como consecuencia de utilizar un vaso de cristal para la agresión se cortó con el mismo. Sobre la agresión denunciada no hay evidencia física alguna mas si cabe teniendo en cuenta la cantidad de golpes (puñetazos y patadas) que dice haber sufrido, y si tiene sentido esas lesiones con una caída fortuíta. Su versión como denunciante no tiene ninguna verosimilitud y no puede llevar sino al Sobreseimiento y archivo de la causa contra José, sin que como denunciado haya ofrecido una versión exculpatoria suficiente que impida la continuación del presente procedimiento, debiendo en el acto del juicio oral valorarse la contradicción de versiones".

Es decir, en el Auto apelado se parte de que el Sr. Isaac resultó con lesiones, pero no se otorga credibilidad o verosimilitud a su versión por resultar contradictoria con la del Sr. José, que niega la agresión que se le atribuye, y los testigos amigos del mismo, y que las lesiones descritas en el informe de Osakidetza resultan más compatibles o congruentes con una caída fortuíta (que es lo que deponen el Sr. José y los testigos) que con la agresión que relata el Sr. Isaac un vez lo hubieran tirado al suelo, puñetazos y patadas en la zona del costado izquierdo. Por lo que concluye que dicho testimonio no sería suficiente para edificar sobre el mismo el juicio de inculpación.

Pues bien, se concluye que la valoración efectuada por la Instructora excede de la propia de esta fase procesal, porque el abordaje que realiza del juicio de credibilidad objetiva y subjetiva del testimonio del Sr. Isaac sólo es posible si existiese un pronóstico muy claro de inverosimilitud, por imposibilidad objetiva de lo relatado o por concurrencia de móviles espurios, lo que no es el caso.

La declaración del Sr. Isaac viene objetivamente corroborada por las lesiones que sufrió y recogidas en el informe de Osakidetza del mismo día de los hechos (contusión costal borde inferior izquierdo sin lesiones visibles y abrasión en hombro izquierdo de unos 3 cm de diámetro) y que unas tales lesiones sean a criterio de la Instructora compatibles con la caída fortuíta que refieren el Sr. José y testigos, no implica su incompatibilidad con el relato de aquél.

En tal testitura, las facultades de sobreseimiento que tiene el juez instructor son muy limitadas, pues como se dice en el ATS de 17 de diciembre de 2013 tales facultades deben utilizarse con moderación, sobre todo "...cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigo, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción..." .

En esta línea, tampoco se presenta racional la mayor credibilidad otorgada al testimonio del Sr. José frente al testimonio del Sr. Isaac por venir coadyuvada por las testificales, cuando todos ellos son amigos de aquel, y obviando que el Sr. Isaac en el acto de ofrecimiento de acciones aporta la identidad de la persona que en la denuncia policial manifestó le agredió junto al Sr. José, siendo el testigo Sr. Marcial.

En suma, ha de posibilitarse la opción de acusar sin que, en la fase procesal en la que nos encontramos, sea necesario un cumplido cuadro probatorio de lo acaecido, dado que una cosa es preparar el juicio -tarea propia de la instrucción - y otra muy distinta anticipar el juicio -privando al plenario, precisamente, de la centralidad que le corresponde en el campo factual-.

Consecuentemente, procede revocar parcialmente el Auto apelado por lo que el procedimiento debe continuar también contra el Sr. José, pero por delito leve de lesiones, siendo que la lesión tributaria de puntos se la causó el Sr. Isaac como él mismo reconoce y el resto (contusión costal borde inferior izquierdo sin lesiones visibles y abrasión en hombro izquierdo de unos 3 cm de diámetro) no precisaron tratamiento médico.

No procede por el contrario la misma decisión en relación al Sr. Marcial, debiendo apreciarse la prescripción del delito leve respecto al mismo.

Dispone el artículo 131.1, último inciso CP que los delitos leves prescriben al año; el 132.1 que "Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible..."; y el 132.2 y 3 que:

"La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2º No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho".

Coexisten así la interrupción y la suspensión del plazo de prescripción.

La interrupción del plazo de prescripción exige una resolución judicial motivada que acuerde dirigir el procedimiento contra el querellado ó denunciado por su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

Para el supuesto de la suspensión del cómputo del plazo de prescripción es suficiente la interposición, antes del transcurso del plazo de prescripción , de denuncia o querella, retrotrayéndose los efectos interruptivos de la prescripción al momento de la presentación de la querella ó denuncia, esto es al momento de la suspensión, si en el plazo máximo de seis meses se dicta la resolución judicial motivada anteriormente aludida.

En resumen, a partir de la fecha de presentación de la denuncia o querella y en el plazo máximo de 6 meses el Juzgado de Instrucción - o la Audiencia Provincial por vía de recurso, - debe dictar esa resolución judicial motivada que, junto a la denuncia o querella inicial, tienen plena capacidad para interrumpir conjuntamente la prescripción .Ya que, si por las razones que fuesen, no se llega a dictar esa resolución judicial motivada a que se refiere el art. 132.2 CP en dicho plazo, la presentación de la denuncia o la querella no va a conseguir interrumpir la prescripción y entonces el plazo de prescripción se computa desde la fecha de comisión de los hechos con arreglo a lo dispuesto en el art. 131.1 CP. .

Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 27-12-2010, nº 1187/2010, rec. 1177/2010, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

"Otra de las novedades de tal reforma la constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, "la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia ". No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que dentro del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o denuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor. Este es nuestro caso precisamente, si bien la sentencia recurrida no nos aclara la fecha en que se produjo tal inadmisión, ni si se presentó un recurso de reforma frente a tal decisión, y ante la negativa, el recurso de apelación, mediante el cual, la Audiencia Provincial de Girona, Sección Cuarta, dice la fundamentación jurídica de la recurrida, acordó dirigir el procedimiento el día 10 de mayo de 2006 frente a Carmelo como presuntamente responsable de un delito medioambiental. Y aquí se encuentra precisamente la dificultad interpretativa, pues claro es que si, dentro de tales seis o dos meses, la Audiencia revocando la decisión anterior del Juzgado, admite la querella a trámite, es meridiano que "la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia". Si fuera de esos plazos, y aquí en efecto consta que han transcurrido en exceso, la Audiencia dicta esta resolución judicial motivada, no podemos operar del mismo modo, pues el legislador opta por regular una respuesta jurídica que necesariamente se ha de producir dentro de tales plazos para que el efecto suspensivo de la presentación de la querella o denuncia tenga virtualidad jurídica. Entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de que en ese plazo se decida definitivamente la cuestión, como parece apuntarlo en el caso de inadmisión, en donde ha de recaer resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de prescripción continúe desde la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido. Al incluir el legislador en este último supuesto la mención "firme", valora la posibilidad de que tal resolución judicial haya sido sometida al criterio de un recurso ulterior, devolutivo o no".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 760/14, de 20 de noviembre, con cita de la anterior.

En su proyección al caso, considerando como se hace en el recurso la fecha de denuncia frente al Sr. Marcial el 14-10-2022, la Instructora no ha dictado resolución admitiendo la misma (ningún pronunciamiento se contiene siquiera en el Auto desestimatorio del recurso de reforma en el que se solicita se le tome declaracion en calidad de investigado), por lo no ha operado la suspensión del plazo de prescripción, y desde la fecha de los hechos hasta la fecha del dictado de la presente resolución, ha transcurrido el plazo de un año de prescripción previsto para los delitos leves en el artículo 131.1, último inciso CP .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,