Auto Penal 411/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 362/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Rosendo en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución en solicitud de su revocación y que se acuerde el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

El recurso se fundamenta en la infracción por infracción del art. 779.1.1ª en relación con el art. 637.1 y 2 y subsidiariamente con el art. 641.1º, todos ellos de la LECR, con base a las siguientes alegaciones:

.- El Auto recurrido omite la valoración de la totalidad de las diligencias probatorias practicadas.

Fundamentalmente, el Auto obvia que de las declaraciones practicadas se ha probado

que:

1º.- El Sr. Silvio tenía agarrado del cuello y contra la pared al Sr. Rosendo.

2º.- El Sr. Rosendo soltó el brazo para zafarse de la agresión del Sr. Silvio, golpeando al Sr. Silvio y causándole la lesión de forma absolutamente involuntaria.

3º.- El Sr. Rosendo no le dio ningún otro golpe ni agredió al Sr. Silvio.

4º.- La reacción del Sr. Rosendo fue un acto instintivo de legítima defensa ante la agresión

del Sr. Silvio.

5º.- El Sr. Carlos Ramón rechazó la ayuda, abandonando el lugar.

El Auto también imputa erróneamente al Sr. Rosendo que le propinó un puñetazo al Sr.

Carlos Ramón, cuando ni siquiera éste ni ningún testigo realizó dicha afirmación.

.-La declaración de D. Rosendo.

El Sr. Rosendo explicó en su declaración cómo sucedieron los hechos por los que se instruyen las presentes actuaciones. En síntesis, manifestó que:

- Conozco al denunciante Silvio de vista.

- No tenía ningún problema con el denunciante, anterior a los hechos denunciados.

- Los hechos ocurrieron en la C/Errota, cuando ambos paseábamos a los perros.

- El denunciante paseaba con su perro y yo con dos (un cachorro)

- Estaba acompañado de cuatro amigos: Antonio, Augusto, Bernabe e Nieves.

- Estábamos sentados en las escaleras.

- Yo al perro mayor atado y al cachorro suelto. El llevaba el suyo suelto.

- Su perro le mordió al cachorro y le pedí amablemente para que le dijera algo y educara a su perro. No me hizo caso. Le recriminé su conducta con el perro al denunciante, para que le educara y él se metió en el callejón. Le volví a avisar y él se volvió loco, empezó a gritar y se dio la vuelta, salió del callejón y yo hice un gesto, levantando la mano le rocé sin ninguna intención de agredir. El se volvió loco y me agarro del cuello contra la pared (creo que con la mano derecha) y me intenté soltar soltando el brazo y le di con la mano derecha, no sé si con la mano abierta o cerrada.

- Cuando me empiezo a ir, mis amigos nos agarran a mi y a él para separarnos.

- Yo solté el puñetazo cuando me tenía agarrado.

- Si le vi que sangraba en la cara.

- Cuando solté el brazo mi intención fue la de soltarme.

.- Los cuatro testigos y amigos que estaban con el recurrente el día de autos, D. Bernabe, D. Antonio, D. Augusto, y su novia Dña. Nieves, corroboraron la versión de los hechos dada por el mismo; fundamentalmente:

- Que cuando D. Rosendo le recriminó al denunciante porque el perro de éste

mordió al cachorro, el denunciante le agarró del cuello contra la pared.

- D. Rosendo D soltó el brazo para zafarse del denunciante, no para golpearle.

- Le intentaron ayudar al denunciante, lo que rechazó abandonando el lugar.

De la transcripción de las testificales no cabe duda que el único golpe que el recurrente

propinó con la mano al denunciante, fue un acto de legítima defensa, para liberarse de

la previa agresión de éste, quién le agarró del cuello y le estampó contra la pared:

A) El testigo D. Antonio, declaró que:

A preguntas de S.Sª.:

Min. 13:44:00 es amigo de Rosendo

Min. 13.44:20 Estaba presente. Estabamos en la plaza donde solemos estar, Rosendo estaba con sus perros, mayor atado y un pequeño. Vino este señor con su perro suelto y le atacó o intentó morder al pequeño de Rosendo, entonces Rosendo le dijo, oye por favor, dile algo, se metieron en el callejón y lo último que vi, yo estaba en las escaleras abajomirando hacia el callejón y lo que vimos es que le sacó del cuello contra la pared, elotro a Rosendo, y fuimos corriendo a separar y eso fue lo que pasó.

Min. 13:45:55 Rosendo fue a donde él a decirle oye....

Min. 13:45:50 en el callejón no (veía) hay muro y no se ve, lo que vi fue que salía enganchado Rosendo contra la pared y cuando vimos eso fuimos corriendo.

Min. 13:46:05 salió del callejón agarrándole Antonio a Rosendo contra la pared, eso es.

Min. 13:46:20 Si le vi a Antonio cuando abandonó el lugar. Le dijo Augusto, quieres papel o algo. No le vi. No recuerdo ese aspecto. Fue algo que no nos esperábamos y le cogí a Rosendo.

Min: 13:46:50 Se lo quitó de encima. No me acuerdo bien porque fue muy rápido. Fuimos a separar.

Min: 13:47:00 No le vi lesión a Rosendo.

A preguntas de la Acusación:

Min 13.47:20 Fue un momento muy rápido, sé que se lo quité de encima, pero no te sé

decir como fue exactamente.

A pregunta de S.Sª.:

Min 13:47:45 Estábamos los 5

B) La testigo Dña. Nieves, declaró que:

A preguntas de S.Sª.:

Min 13:49:30 Rosendo es mi novio. Estaba con él. Estábamos en las escaleras al lado del bar, con los perros jugando. Si quiero declarar. Entonces vino Antonio con su perro. Antonio se acercó con su perro y al cachorro le dejamos que se acerque para que socialice y entonces le mordió y el cachorro empezó a llorar. Entonces Rosendo se acercó y le dijo oye, no sé exactamente con qué palabras, mira lo que ha pasado, pero no vas a decir nada, tendrás que educar al perro, no me acuerdo que le dijo. Rosendo fue hacia él, yo me quedé con el otro perro que no puede ver otros perros y eso. Empezaron a hablar y el tío se iba, Rosendo seguía hablando con él, pero tal y tal, y eso fue, si nosotros estábamos aquí, en el callejón, ya no se veía, y de repente yo estaba sujetando al otro perro porque se pone como loco intentando llegar al otro perro y no podía acercarme.

13:51:00 De repente escuchamos como que se levantan las voces y aparece mi novio arrastrado para atrás y el tío agarrándole del cuello y le estampó contra la pared. Se levantaron dos amigos suyos, Augusto e Antonio y fueron a separarles, pero entonces mi novio ya se había soltado.

13:51:25 Se quedó un momento así, tapándose la nariz y Augusto le dijo te traigo algo, te ayudo, y el otro se quiso ir y se fue.

A preguntas de la acusación:

13:52:40 Rosendo no me ha dicho que le pegara a Antonio para zafarse.

A preguntas S.Sª.

13:53:00 Se lo quiso quitar

C) El testigo D. Augusto, declaró que:

Min. 13:54:30 Soy amigo de Rosendo.

Min 13:54:45 Yo vi que se pusieron a hablar, una discusión normal por los perros, se supone que el perro del otro le mordió al perro de Rosendo, el tío pasó del tema y se fue para adelante, Rosendo fue recriminándole que aunque sea dile algo al perro, educale bien, como debe ser, no sé, Rosendo fue a decirle con buenas palabras y se metieron en un sitio a hablar donde nosotros no teníamos visibilidad de nada y al salir, bueno, estábamos ahí, vimos como salían del callejón y como le chocaba a Rosendo con la mano del tío agarrado del cuello de Rosendo y le estampaba contra la pared, ahí inconscientemente te sale ir corriendo, chillando, no sé como fuimos y cuando llegué ya estaban separados, rápidamente le agarré al tío porque viendo la, como reaccionó la primera vez o viendo como le sacó del callejón, pues yo como no le conozco al tío, le agarré, recuerdo, se pararon, como estaba sangrando le intenté ayudar, si le daba papel, agua o lo que sea, me ignoró totalmente, no quería saber nada y se marchó.

Min 13.55.50 le conocía de vista, del pueblo, no altercado anterior ni yo ni Rosendo.

Min 13:56:05 lo que pasó en el callejón no vi. Yo vi que Rosendo se intentó soltar. Tu vas corriendo allí, creo que soltó la mano, no se ya cerrada o abierta no sé como, con la mano derecha si no me equivoco. No te puedo decir, porque la persona está de espaldas a mí, Rosendo estaba de cara a mi, yo no sé, corriendo, pero no le puedo ver porque le tengo al tío enfrente.

Min 13:56:55 Le vi sangre por la nariz, el ojo no le vi.

Acusación: No hay preguntas.

A preguntas de la Defensa:

Min 13:57:15 Le sacó agarrado del cuello y le chocó contra la pared. Lo siguiente que vi fue que Rosendo ya se había soltado. No le ví a Rosendo que le golpeara más . A Rosendo le agarró el otro amigo; yo le agarré al otro, y se paró todo ya. Rosendo si le golpeó, no le golpeó más que para separarse, en defensa propia. Lo que vi fue que Rosendo fue educadamente a hablar con el tío, para que educara al perro. A mi tampoco me parece normal que le muerda a mi perro y se quede ahí el asunto.

A S.Sª. No le vi a Rosendo que tuviera una lesión. Minuto, segundos, no sé cuanto tiempo

estuvieron en el callejón. Fue todo muy rápido.

D) El testigo D. Bernabe, declaró que:

A preguntas de S.Sª.:

Min. 13:59:40 es amigo de Rosendo.

Min. 14:00:00 pasó el tío con su perro. Rosendo estaba con el cachorro sin atar y el perro de Antonio le mordió y el perro gritó. Rosendo fue a decirle algo. Empezaron a hablar.

Estábamos en la plazoleta y se metieron en una esquina a hablar, estábamos a lo nuestro y en una yo estaba de espaldas y vi que Antonio y Augusto reaccionaron y me di la vuelta y Rosendo estaba contra la pared, el tío lo tenía encima, Antonio y Augusto llegaron enseguida y los separaron.

Min 14:01:00 Yo lo que me acuerdo, Antonio y Augusto llegando y cada uno cogió a uno. Yo lo que vi es a Rosendo contra la pared, el tío de espaldas de mi y ya separándolos.

Min 14:01.30 Nosotros estábamos en las escaleras, ellos estaban en el callejón, Antonio

y Augusto reaccionaron, yo me quedé con Nieves.

Min 14:02:00 Le vi a Antonio, no le vi sangre, Rosendo tampoco tenía lesión. Le conocía de

verle, en la vida habíamos hablado, le conocía de vista.

A preguntas de la Acusación:

Min. 14:02:30 No vi ningún golpe, vi que Antonio estaba encima de Rosendo y Rosendo estaba contra la pared . No vi lo que pasó, enseguida mi amigo Antonio y Augusto llegaron y yo no vi lo que pasó.

.- El denunciante, Sr. Silvio en su declaración reconoció que agarró al denunciado, antes de que éste le golpeara, aunque intentó justificarse afirmando que ambos se agarraban, lo que no es cierto tal y como han corroborado los cuatro testigos, quienes vieron que el denunciante tenía agarrado por el cuello al recurrente contra la pared, corroborando la afirmación del mismo.

Así el Sr. Silvio ha reconocido fundamentalmente cuanto afirma el recurrente y los

cuatro testigos, que le tenía agarrado del cuello y sólo le golpeó una vez:

- D. Rosendo y sus amigos, estaban sentados en escaleras.

- D. Rosendo le recriminó al Sr. Silvio que no educase a su perro (difieren en si

cuando éste le mordió al cachorro de D. Rosendo y no le reprendiera.

- Se enzarzaron y agarraron (min. 10:37:00)

- Sus amigos nos separaron (min. 10.37:40)

- Al separarnos me golpeó (10:38:00)

- Nos agarramos mutuamente del cuello (min. 10:40:10)

- Cuando ellos estaban separándonos, él sacó el brazo (min. 10:41:05)

- Sólo me dio un golpe (min. 10:41:50)

- Uno de sus amigos, en euskera, me dijo que me limpiara la sangre de la nariz.

(10:38:40)

La versión del denunciante difiere con la del denunciado y los cuatro testigos, fundamentalmente en que:

- Sólo el Sr. Silvio agarraba del cuello a D. Rosendo, contra la pared.

- El golpe que D. Rosendo propinó al denunciante no fue deliberado para lesionarle, sino para librarse de la agresión del denunciante.

- Los amigos les separaron después de liberarse D. Rosendo para evitar que pudieran pegarse o lesionarse.

- Le ofrecieron ayudarle, pero declinó el ofrecimiento y se marchó del lugar.

.- Por lo tanto, queda probado, por el propio reconocimiento del denunciante, que le tenía agarrado al denunciado, del cuello; y además contra la pared, según confirman los testigos.

También queda probado que el denunciado intentó soltarse del agarrón soltando el brazo, lesionando involuntariamente al denunciante. Así lo confirman los testigos.

Igualmente queda probado que el denunciante declinó cualquier ayuda, abandonando el lugar.

.- De los hechos que han quedado probados, resulta evidente que el recurrente actuó o reaccionó en legitima defensa y de forma proporcionada, a la previa agresión del denunciante, quién le agarró del cuello contra la pared.

También se deben analizar los hechos en el contexto en el que se produjeron y las circunstancias de ambos, particularmente que mi defendido es un joven de 20 años y el denunciado es un hombre adulto, siendo absolutamente reprobable la previa agresión a la que sometió al recurrente.

La jurisprudencia ha resuelto cuales son los requisitos necesarios para la aplicación de

la eximente completa de legítima defensa. En concreto, la STS 801/2021 de 20 de

octubre de 2021, en su F.D. 2º, consagra dichos requisitos:

" La eximente de legítima defensa del artículo 20.4 CP , como causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta que es, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, ante el riesgo de compromiso que para los mismos emana de una agresión actual o inminente. La jurisprudencia de esta Sala ha concretado como requisitos para apreciar la misma: la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor."

En consecuencia, el recurrente debe quedar exento de responsabilidad criminal, por aplicación de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP, al supuesto perseguido en autos, porque:

- Existe una previa agresión ilegítima del denunciante (agarra del cuello contra la pared al denunciado).

- Existe necesidad racional del denunciado de defenderse de la agresión que está sufriendo.

- El medio empleado fue soltar el brazo golpeando al denunciante para zafarse de la agresión. El medio es necesario y proporcional, por cuanto el denunciado no golpeó más que al soltar el brazo para zafarse de la agresión evitando el riesgo de sufrir lesiones; no utilizó ningún instrumento ni arma, ni le dio más golpes al denunciante. Es decir, el recurrente no se excedió en su reacción, aún y cuando involuntariamente haya podido lesionar al denunciante.

- Tampoco existió provocación previa del denunciado que se pueda considerar suficiente para ser agredido. La recriminación al denunciante para que educara o enseñara a su perro no puede considerarse un acto de provocación, sino una llamada de atención.

Considerando la aplicación de la eximente completa de legítima defensa, procede acordar el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones de conformidad con el art. 637.1º y 2º LECR.

.- Tampoco es óbice para apreciar la eximente de legítima defensa el que nos encontremos en fase de instrucción, tal y como estima la STS 460//2021 de 1 de diciembre:

"Posibilidad cuya validez constitucional ha sido proclamada por la STC 40/1988, de 10 de marzo , con cita de las SSTC 46/1982, de 12 de julio y 34/1983, de 6 de mayo , al señalar que la fase preliminar de un proceso penal, conocida con el nombre de sumario o de investigación sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni puede oponerse tacha alguna "al sistema de sobreseimiento libre previsto por el artículo 637 para los casos en que no existen indicios racionales de haberse perpetrado los hechos y para los casos en que los hechos no son constitutivos de delito o en que hay una manifiesta exención de responsabilidad criminal ...".

De este modo, y sin entrar a valorar la pertinencia en el presente supuesto de un sobreseimiento libre del artículo 637.3 de la LECRIM , pues es una cuestión que resulta irrelevante en la medida en que la decisión de cierre no descansa en ese precepto, lo que sí ha concluido esta Sala (STS 1216/2000, de 7 de julio ) es que cuando la presencia de una causa de inimputabilidad o de justificación se deduzca nítida, rotunda y diáfana del material instructorio, el Órgano judicial competente está autorizado a acordar el sobreseimiento libre en base al precepto indicado. "

La representación procesal de D. Silvio impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

De las actuaciones practicadas, ninguna duda cabe a esta parte de que la acción agresora del investigado fue la que provocó las graves lesiones que sufrió el perjudicado D. Silvio.

En su declaración de fecha 28 de junio de 2022, el investigado D. Rosendo reconoció que para zafarse de la supuesta agresión que le estaba infligiendo el denunciante/perjudicado Sr. Silvio, agredió a éste, sin concretar cómo lo hizo, pero con las consecuencias lesionales que constan obrantes a los Autos.

Casualmente, los únicos testigos de la agresión, todos ellos amigos y la compañera sentimental del Sr. Rosendo, ofrecen la misma versión: ven al Sr. Silvio agarrando del cuello al Sr. Rosendo, pero ninguno ve la agresión del Sr. Rosendo al Sr. Silvio, ya que " todo pasó muy rápido".

Misma versión de los cuatro (4) testigos que declararon en fecha 17 de noviembre de 2022 ante Su Señoría.

Desde luego existen indicios más que evidentes de la agresión perpetrada por el investigado D. Rosendo y que, como consecuencia de la misma, el denunciante/perjudicado D. Silvio tuvo que ser trasladado en ambulancia a la Clínica de la Asunción de Tolosa, sufriendo las siguientes lesiones:

+ Contusión ocular izquierda, con posterior desprendimiento de vítro nasal a la mácula en ojo izquierdo.

+ Fractura de pirámide nasal, huesos propios y tabique nasal.

Dichas lesiones se constatan mediante la documentación medica obrante a los Autos y el Informe de Sanidad emitido en fecha 23 de septiembre de 2022 por la Dra. Dª. Agustina, Médico Forense de la Subdirección de Gipuzkoa del Instituto Vasco de Medicina Legal, estableciendo un Perjuicio Personal por Pérdida Temporal de Calidad de Vida en ciento trece (113) días, Perjuicio Personal Particular por Intervención Quirúrgica y un Perjuicio Estético Leve como Secuela.

En caso de que esta parte aceptase eventualmente la hipótesis planteada por el investigado; es decir, que nos encontraríamos ante la institución de la legítima defensa, el mismo orilla de manera deliberada una de las circunstancias fundamentales que establece el Código Penal para que pueda operar esa figura, y es la de la proporcionalidad.

En efecto, el artículo 20.4º del Código Penal es del tenor literal siguiente:

"4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor."

La jurisprudencia también se ha pronunciado de manera profusa sobre la institución de la " legítima defensa", señalando esta parte la STS nº 486/2022 Sala Segunda, Rec. Nº 2987/2021, 18/05/2022, Ponente D. Javier Hernández García, Id Cendoj: 28079120012022100485:

"16. Al hilo de lo anterior, cabe recordar que el fundamento constitucional de la legítima defensa debe situarse en la necesidad de protección individual de bienes jurídicos y, también, de prevalecimiento del Derecho. La Constitución se encarga de modular la interacción de los derechos fundamentales, estableciendo limitaciones razonables que permitan su coexistencia, además de establecer, en algunos supuestos, estándares de preferencia o de prioridad que, en caso de conflicto, actúan como criterios de identificación de cuál derecho debe prevalecer. Ocupando el derecho a la vida que garantiza el artículo 15 CE una posición destacada y preferencial. A este respecto, valga citar el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por el que se prohíbe todo homicidio intencional, estableciéndose como excepción, en el apartado segundo, solo el empleo de la violencia cuando sea absolutamente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra una agresión ilegítima. Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa, comporta la fijación de un rígido programa de condiciones. La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto, reclama la existencia de una situación de agresión ilegítima por parte de un tercero que el defensor no haya, además, co-configurado de manera activa o relevante. Agresión ilegítima previa o coetánea que ha de reunir, también, determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad o una significativa "tasa" de intensidad o de adecuación. En efecto, la agresión, como desencadenante del proceso defensivo, debe permitir observar o identificar en el agredido un peligro actual y no evitable de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada. Para ello, la agresión debe presentarse en términos sincrónicos y, además, no solo debe amenazar con provocar un desvalor del resultado, sino que debe incorporar, también, un desvalor de la propia acción."

Asimismo, ponemos de relieve la STS 440/2022 Sala Segunda, Rec. Nº 1471/2020, 04/05/2022, Ponente D. Andrés Palomo del Arco, Id Cendoj: 28079120012022100431:

"En aplicación de los requisitos de la legítima defensa, subraya el veredicto que la defensa carece de la debida proporción, y hay un exceso en el medio empleado para repeler la agresión. La conducta de la víctima, por más que se pueda calificar de ilegítima, no justifica por sí de modo suficiente la reacción del acusado. y quedan excluidos los estímulos ante loa que cualquier persona media reaccionaría con mayor comedimiento. La respuesta al estimulo, por más que sea ilegítimo, no debe ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de las reglas sociales de convivencia ( STS 611/2018 de 29 de noviembre).

En el presente caso se debate con peculiar detenimiento en la vista oral la proporción en la defensa del acusado frente a la agresión del fallecido. La pericial médica de los Drs. Avelino y Carla, constata que el acusado debió apretar el cuello del fallecido durante, al menos, tres a cinco minutos produciéndole una encefalopatía postanóxica que le causa posteriormente la muerte. Durante ese tiempo el acusado se debió representar persistentemente la extrema gravedad de la lesión que le causaba, y pudo y debió cejar en su empeño de culminar la acción hasta la muerte del agresor. El veredicto del Jurado lo ha ponderado tras un examen completo de la prueba, en particular las declaraciones del acusado al Policía municipal NUM003 , su declaración en el juzgado de instrucción del 18 de setiembre, el informe de la autopsia y la pericial del Dr. Bernardo. Se concluye una desproporción en la defensa, una persistencia temporal violenta en el acusado, que impide acoger la legítima defensa como eximente, por más que el daño se produzca en un contexto de agresión ilegitima y de lucha y defensa.

(...) Como se dice en la STS núm. 2067/2002, de 13 de diciembre, la aplicación de la eximente incompleta o atenuante exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma."

Así:

1º.- No existe provocación alguna del Sr. Silvio. La versión del investigado radica en que el perro del Sr. Silvio mordió a uno (1) de sus dos (2) perros y fue el propio Sr. Rosendo el que fue a pedir explicaciones al Sr. Silvio. Tanto el Sr. Silvio como el Sr. Rosendo se agarraron mutuamente, sin que exista indicio alguno sobre una previa provocación y, en caso de existir la misma, fue originada por el propio investigado.

2º.- Si el Sr. Silvio agredió al Sr. Rosendo, ¿cómo es que no acudió a un centro sanitario? ¿Cómo es posible que ninguno de los testigos viese lesión alguna en la cara o en el cuello del Sr. Rosendo? Simple y llanamente porque no hubo agresión alguna por parte del Sr. Silvio. Resulta más que evidente que todos los testigos que han depuesto en sede judicial (recordemos, amigos y compañera sentimental del investigado) han contado la versión más favorable al Sr. Rosendo, coincidiendo todos casualmente en que vieron al Sr. Silvio agarrar del cuello al Sr. Rosendo pero no a éste agredir al Sr. Silvio, ya que " todo pasó muy rápido".

3º.- El Sr. Rosendo admite en sede judicial que realizó algún gesto para zafarse, lo que ya resulta suficiente indicio de existencia de agresión.

4º.- El Sr. Rosendo no presenta lesiones ni acude a centro sanitario alguno. En cambio, el Sr. Silvio debe ser atendido por una ambulancia y ser trasladado a la Clínica de la Asunción de Tolosa, donde debe ser intervenido quirúrgicamente de fractura de pirámide nasal, huesos propios y tabique nasal. Incluso en el hipotético caso de que esta parte aceptase la existencia de una agresión previa, que no lo hace, el requisito de la proporcionalidad en la acción ejecutada desaparece de un plumazo, no siendo un medio racional de " respuesta", creando una antijuricidad en la acción que encaja en el tipo agravado de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del vigente Código Penal.

Por tanto, no se dan las circunstancias eximentes del artículo 20.4º del vigente Código Penal ni de la Jurisprudencia que las interpreta para poder acceder a la temeraria solicitud efectuada por la representación procesal del investigado de decretar el sobreseimiento libre y archivo de la causa ex artículo 637 de la vigente ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, por entender que recoge exhaustivamente los hechos acaecidos, y que debe tenerse presente que el mismo, aporta la visión del Juez instructor , recogiendo los hechos de manera indiciaria, sin que los mismos, vinculen ni al Ministerio Fiscal ni a las partes, en sus respectivos escritos de acusación o defensa.

Por Auto de 9-3-2023 se desestima el recurso de reforma. Razona la Instructora:

"El art. 779.1 4º LECRIM dispone que "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

En el presente caso, el auto recurrido cumple con las exigencias establecidas en la ley, incluyendo los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal, el auto recoge exhaustivamente los hechos acaecido y debe tenerse presente que el mismo aporta la visión del Juez instructor, recogiendo los hechos de manera indiciaria, sin que los mismos, vinculen ni al Ministerio Fiscal ni a las partes, en sus respectivos escritos de acusación o defensa.

Asimismo, si el juez Instructor considera que concurren indicios de la comisión del delito puede dictar auto de continuación del procedimiento abreviado, sin perjuicio de que la circunstancia eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP sea alegada por la defensa ante el órgano competente para el enjuiciamiento, quien comproborá si concurren o no los presupuestos necesarios para apreciar la misma".

En evacuación del traslado conferido " ex art. 776.4º LECrim " , la representación procesal de Don Rosendo , además de alegar ratificarse íntegramente en el contenido del escrito de recurso, muestra su discrepancia con los razonamientos del Auto desestimatorio del recurso de reforma de la posibilidad de alegar la circunstancia eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP ante el órgano competente para el enjuiciamiento, por cuanto S.Sª. tiene facultades para determinar en fase de instrucción si concurre la causa para la aplicación de dicha eximente y en su caso sobreseer libremente y archivar las actuaciones. Que este criterio está indiscutiblemente aceptado por la jurisprudencia, que determina que no es óbice para apreciar la eximente de legítima defensa el que nos encontremos en fase de instrucción, citando en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 460/2021 de 1 de diciembre, ya invocada en el escrito de recurso, y los Autos nº 190/2018 , de 15 de junio, nº 274/2020 de 10 de noviembre, y nº 43/2020 de 24 de febrero de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Y, tras recoger nuevamente el resultado de las diligencias de naturaleza personal (en aras a la brevedad se tienen aquí por reproducidas), concluye que el Juzgado de Instrucción puede y debe valorar esta causa de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter al recurrente a un juicio oral, cuando se puede evidenciar de las pruebas practicadas que es penalmente irresponsable. En caso contrario, se abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica por causa justificada, infringiendo el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE), además del principio de economía procesal. Y que considerando que el Auto recurrido omite la aplicación de la eximente completa de legítima defensa, procede su consideración y acuerdo del sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones solicitado por esta parte de conformidad con el art. 637.1º y 2º LECR.

El Ministerio Fiscal alega ratificarse en el escrito de 21 de febrero de 2023, por entender que el auto recurrido se ajusta a derecho, debiendo continuar el procedimiento según se acuerda en aquel.

La representación procesal de D. Silvio viene a reiterar las alegaciones efectuadas en escrito de impugnación al recurso, por lo que en aras a la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo.

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal " no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

Y si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto de nº 509/2022 de 25 de mayo. Ambos con remisión al Auto primeramente citado.

No hemos localizado la Sentencia invocada por el recurrente, pero sí el Auto del Tribunal Supremo nº 940/2021 de 1 de diciembre. que en la misma línea expuesta:

"lo que no empece recordar: a) que el artículo 637 de la LECRIM autoriza la adopción del sobreseimiento libre de la causa en tres supuestos distintos y b) que el tercero de ellos viene referido a la exención de responsabilidad criminal de los procesados, aun cuando los hechos constitutivos del tipo penal estén presentes en la instrucción.

Posibilidad cuya validez constitucional ha sido proclamada por la STC 40/1988, de 10 de marzo , con cita de las SSTC 46/1982, de 12 de julio y 34/1983, de 6 de mayo , al señalar que la fase preliminar de un proceso penal, conocida con el nombre de sumario o de investigación sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento , añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni puede oponerse tacha alguna "al sistema de sobreseimiento libre previsto por el artículo 637 para los casos en que no existen indicios racionales de haberse perpetrado los hechos y para los casos en que los hechos no son constitutivos de delito o en que hay una manifiesta exención de responsabilidad criminal ...".

De este modo, y sin entrar a valorar la pertinencia en el presente supuesto de un sobreseimiento libre del artículo 637.3 de la LECRIM , pues es una cuestión que resulta irrelevante en la medida en que la decisión de cierre no descansa en ese precepto, lo que sí ha concluido esta Sala (STS 1216/2000, de 7 de julio) es que cuando la presencia de una causa de inimputabilidad o de justificación se deduzca nítida, rotunda y diáfana del material instructorio, el Órgano judicial competente está autorizado a acordar el sobreseimiento libre en base al precepto indicado".

TERCERO.- Proyectando al caso las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, examinadas las actuaciones, la resolución recurrida y los razonamientos que sostiene la parte apelante, teniendo en cuenta obviamente también los alegatos del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que interesan la desestimación del recurso, esta Sala llega a la conclusión de que el recurso no puede prosperar.

Asiste razón a la parte recurrente cuando plantea que la valoración sobre la concurrencia de la circunstancia eximente legítima defensa no ha de llevarse a cabo necesariamente en el acto del juicio oral, pudiendo abordarse su concurrencia al tiempo del dictado de la resolución que corresponda "ex art. 779.1 LECrim".

Por el contrario lo que no resulta de lo actuado son los presupuestos fácticos para su apreciación en esta fase procesal en los términos de inequivocidad e indiscutibilidad que exige la jurisprudencia más arriba reseñada.

El denunciante en su declaración en calidad de perjudicado manifiesta que ambos se agarraron mutuamente cuando el investigado le hizo la recriminación relativa a que su perro mordió al de aquél, niega que él sujetara contra la pared al investigado mientras le agarraba del cuello, y que estando los amigos del investigado separándolos éste le lanzó un puñetazo que le alcanzó en la cara.

La declaración del denunciante en cuanto a la agresión sufrida se ve corroborada por los informes médicos y forenses que acreditan las lesiones sufridas compatibles con el relato efectuado por él, esto es, causadas por un puñetazo directo en la cara: "contusión ocular izquierda. Equimosis y quemosis palpebrales con hemorragia subconjuntival difusa; fractura de pirámide nasal, huesos propios y tabique nasal; Hemoseno de celdas etmoidales medias izquierdas", y posterior diagnóstico evolutivo de "desprendimiento de vítreo nasal a la mácula en ojo izquierdo".

El investigado por su parte manifiesta que el denunciante se volvió loco cuando él, al proceder a marcharse y haciendo un gesto expresando que daba igual (en relación a la recriminación que le había hecho y había determinado una discusión entre ambos), le roza con la mano en la zona del pecho, que le agarró del cuello y le estampó contra la pared, momento en el que él sorprendido y asustado intenta soltarse con la mano derecha, no sabe cómo, si con la mano abierta o cerrada, tampoco si le dio en la cara. Añade que se sueltan y él se dirige hacia sus amigos y en ese momento éstos venían y le agarran al denunciante y a él, y les separan.

El testigo D. Antonio manifiesta que vio que el denunciante sacó del cuello contra la pared a Rosendo y fueron corriendo a separar, no llega a precisar si les separaron o no. Preguntado por la Instructora cómo el investigado se quitó de encima al denunciante, manifiesta que no se acuerda bien cómo se lo quitó de encima, porque fue muy rápido. Preguntado por la Defensa del denunciante si vio que Rosendo le diera a Antonio un manotazo o puñetazo, manifiesta que fue un momento muy rápido, que sabe qué se lo quitó de encima, pero no sabe decir cómo fue exactamente.

La testigo Dña. Nieves manifiesta que escucha cómo que se levantan las voces y aparece su novio arrastrado para atrás agarrándole el denunciante del cuello y que le estampó contra la pared. Se levantaron Augusto e Antonio y fueron a separarles, pero entonces su novio ya se había soltado. Preguntada por la Instructora cómo el investigado se quitó de encima al denunciante, dice con la mano pero cómo no sabe, y que le dio en la cara.

El testigo D. Augusto en la misma línea señala que ve que salen del callejón sujetando el denunciante a Rosendo con la mano del cuello de Rosendo y que le estampa contra la pared. Que ahí sale corriendo él y cuando llega ya estaban separados, él le agarra rápidamente al denunciante al ver cómo reaccionó la primera vez o viendo como le sacó del callejón, y se pararon. Asimismo preguntado al respecto por la Instructora cómo Rosendo se intentó soltar del denunciante, manifiesta cree que soltó la mano, no sabe si cerrada o abierta, con la mano derecha si no me equivoco, no puede decir si le pudo pegar un puñetazo en la nariz porque aunque tenía de frente a Rosendo el cuerpo de Antonio le impidió ver cómo fue. A preguntas de la Defensa manifiesta que a Rosendo le agarró Antonio y él al denunciante y se paró todo ya.

El testigo D. Bernabe nada aporta acerca de la mecánica defensiva invocada, porque manifiesta que estaba de espaldas y cuando se dio la vuelta sólo vio que el denunciante tenía agarrado del cuello a Rosendo contra la pared. Manifiesta que Antonio y Augusto reaccionaron y los separaron, cada uno cogió a uno. A preguntas de la Defensa del denunciante manifiesta no sabe si estaban separados o agarrados en ese momento.

Pues bien, como se ha anticipado, no se estima que el resultado de lo actuado permita sustentar la circunstancia eximente de legítima en los términos de inequivocidad e indiscutibilidad que exige la jurisprudencia más arriba reseñada para clausurar o cerrar el procedimiento en este momento procesal.

Las versiones del denunciante y del investigado en cuanto al desarrollo de los hechos difiere sustancialmente, ya de la declaración del denunciante habría de concluirse que concurrió inicialmente una riña mutuamente aceptada y esa mutua aceptación de la pelea se vio alterada cuando los amigos del investigado intervienen, ya que cesa dicha situación, y en ese momento el investigado le propina el puñetazo en la cara.

El investigado por su parte niega que hubiera mediado agresión mutua previamente a la intervención de sus amigos, y admitiendo implícitamente haber agredido al denunciante, sostiene que lo hizo en legítima defensa ante la agresión por parte del denunciante que le agarró del cuello y le estampó contra la pared.

Sin entrar en consideraciones relativas a la credibilidad o incredibilidad subjetiva por razón de los vínculos que unen a los testigos con el investigado, todos ellos con la salvedad de D. Bernabe, vienen a manifestar que el investigado se limitó a quitarse de encima al denunciante cuando éste le tenía agarrado del cuello y lo arrastró contra la pared, pero es lo cierto que ninguno de ellos presenció lo ocurrido previamente a ese momento ya que denunciante e investigado estaban en un callejón del que no tenían visión, e igualmente, cabe decir coincidiendo con el investigado, ninguno es capaz de explicar cuál fue la concreta acción llevada a cabo por aquél. A lo que se añade que no todos los testigos son contestes con la versión del investigado al respecto de cómo terminó el episodio agresivo.

Todo lo anterior ha de ponerse en relación con las lesiones objetivadas al denunciante más arriba relacionadas compatibles como se ha dicho con su relato de haber recibido un puñetazo directo en la cara y la ausencia de lesiones por parte del investigado.

Por todo lo cual, no puede apreciarse error alguno en la ponderación indiciaria realizada por la Instructora de acuerdo con lo mantenido en el Auto apelado, y teniendo en cuenta que no procede en este momento procesal un juicio definitivo sobre los hechos, añadiendo que en esta fase no rige el principio in dubio pro reo, o si se quiere, existiendo un fundamento indiciario suficiente que hace racionalmente posible una condena, aunque no segura, lo que procede es pasar a la fase intermedia del procedimiento, y que el sobreseimiento postulado exige la plena y absoluta acreditación de la legítima defensa , lo que como se ha dicho no es el caso, deberá ser en el correspondiente juicio oral donde se practique la prueba y el órgano de enjuiciamiento quien dilucide la concurrencia ó no en la conducta del investigado de todos los requisitos exigidos por la Ley y por la Jurisprudencia para poder apreciar la legítima defensa como eximente completa o en cualquiera de sus modalidades.

En consecuencia, se desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.