Auto Penal 204/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3083/2022 de 04 de julio del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Baldomero en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al Auto cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se dicte otro por el acuerde continuar con la instrucción de la presente causa y se practiquen aquellas diligencias de investigación imprescindibles para tener un conocimiento cierto sobre de la veracidad de lo denunciado por la denunciante, su presunto móvil espurio y la situación de indefensión que ha sufrido mi representado por parte de los Servicios Técnicos adscritos a ese Juzgado ante de adoptarse la decisión que se considere adecuada de conformidad con lo previsto en el artículo 779 de la L.E.Crim.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.-La decisión de instancia es claramente prematura, ya que en la instrucción realizada hasta ahora, se han omitido de forma absoluta, elementos probatorios aportados, por el Sr. Baldomero, indiciariamente exculpatorios y que pondrían en cuestión la versión ofrecida por la propia denunciante, Doña Zaida.

.- Tales elementos probatorios, son una serie de documentos escritos de puño y letra por la denunciante, principalmente tarjetas de felicitación por el cumpleaños del recurrente y notas de amor, a lo largo de la duración su relación sentimental y específicamente resulta muy llamativa la tarjeta del día de San Valentín, patrón de los enamorados del día 14/02/2021, pocos días antes de la presentación de la denuncia origen de las presentes actuaciones, en el que explícitamente le declara su amor incondicional con expresiones tales como

"...porque a tu lado los días son maravillosos, haces que la vida sea increíble a tu lado, con cada beso, con cada abrazo..."

"...Eres el amor de mi vida y te quiero muchísimo.."

"..Siempre estaré a tu lado para cuidarte, por juntos hacemos una gran familia..."

Llama al Sr. Baldomero, " MIVI" como acrónimo o diminutivo de " MI VIDA" y firma las tarjetas con el lema en Euskera ..."BETI ELKARREKIN" ( siempre juntos ).

Se aportan tales Tarjetas de Felicitación, incluida la del día de San Valentín del año pasado, como documentos nº 1 a 5.

.- Pero lo que resulta verdaderamente sorprendente, y contradictorio, es que ya en septiembre del año 2020, el recurrente acudió personalmente al despacho profesional del Letrado Don Asier Iglesias Antonio, Colegiado 5.040 del ICAGI, para recibir asesoramiento jurídico sobre la posible tramitación de su divorcio, evidentemente, con la ahora denunciante.

Se aporta certificado de dicho letrado, en el que se informa de la consulta que realizó mi mandante para tal fin, como documento nº 6.

La Sra. Zaida, de sobra sabía desde hacía bastante tiempo antes, que el recurrente, deseaba poner fin a su matrimonio con ella, mediante un procedimiento de divorcio, a ser posible, por la vía amistosa, ya que, al ser la señora Zaida, la propietaria a titulo privativo de la vivienda que constituía el domicilio familiar, no había conflicto posible respecto a las condiciones del divorcio, ya que, ya fuera una guarda y custodia compartida de la hija menor común, Genoveva, o que por disponibilidad laboral de la madre, se acordara que ésta detentara la guarda y custodia de la citada menor, con un amplio régimen de visitas para el padre, no implicaba conflicto alguno entre los cónyuges.

Lo que verdaderamente era inasumible para la Sra. Zaida, era afrontar el hecho de que su marido no deseaba continuar en la relación o matrimonio y por lo tanto solicitar el divorcio.

De hecho, el contenido, obsesivo y absorbente, de las tarjetas que se aportan, no dejan duda alguna de la negación que de la realidad hacía la ahora denunciante y presunta víctima, realizando una especie de chantaje emocional, en el que también involucraba a la hija menor común Genoveva.

.- Todos estos hechos fueron puestos en conocimiento de los técnicos de Juzgado que realizaron los tres informes de valoración forense integral (U.V.F.I.) de 23 de diciembre de 2021 que obran en autos, que tuvieron en su poder y llegaron a fotocopiar la documentación original que en ese momento les aportaba el Sr. Baldomero personalmente cuando acudió a la sede de tal servicio a ser entrevistado y observado, sin que se mencione ni tan siquiera la existencia de tal documentación y menos que se proceda en sus informes a valorarla de forma debida o adecuada.

Ocurriendo exactamente lo mismo con los técnicos del Equipo Psicosocial Judicial, emitiendo ambos servicios, informes claramente sesgados, con múltiples errores de fechas y datos, desconociendo las pruebas aportadas por el recurrente y lo manifestado por éste, ofreciendo unos informes pobres de contenido, incompletos y que parecen posicionarse de forma ciega a favor de la presunta víctima, la denunciante.

Y es que a mayor abundamiento, S.Sª, ha tenido conocimiento en el procedimiento civil que también cursa en ese Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, al que me dirijo, en el Divorcio Contencioso 21/2021, como la hija menor común de los litigantes, Genoveva, había pasado de forma sorprendente de estar muy feliz en la visitas que tenía asignadas con su padre en el P.E.F. de Donostia, a rechazar todo contacto con éste, tras las vacaciones de verano de 2021 que pasó la menor con su madre, tal y como consta en los informes emitidos por el citado PEF de Donostia con ocasión de los citados Autos de Divorcio Contencioso.

Todo ello, unido al hecho, de que la Sra. Zaida pleitea, tanto en el ámbito civil como penal con abogado y procurador de designación particular, cuando como presunta víctima de Violencia de Género, tenía a su disposición una letrada de designación por el Turno de Oficio, que ya la asistió en un primer momento, totalmente gratis, sin que nada tuviera que justificar para ello, pudiendo beneficiarse de una asistencia jurídica integral gratuita y de calidad, nos indica que el "amor" que destilaban los mensajes que enviaba a su marido, para evitar la marcha de éste, de la relación matrimonial, se ha tornado en un odio feroz contra él, siendo esta ruptura no asumida por la Sra. Zaida, el móvil espurio que se esconde detrás de su denuncia.

De todo ello se desprende, que en aras de la verdad y la Justicia, y pese a los esfuerzos del recurrente de acreditar lo realmente sucedido ante los técnicos de los servicios adscritos a ese juzgado, se debe continuar la instrucción para el verdadero esclarecimiento de los hechos acaecidos, y con el análisis y valoración de las pruebas y documentos ahora aportados nuevamente, y que fueron desconocidos por los técnicos de los Servicios, tanto Forenses como Psicosocial, adscritos a ese juzgado.

Por ello, consideramos fundamental que se estudien, analicen y valoren debidamente, los documentos que posee esta parte y que fotocopia de alguno de ellos acompañan al presente escrito, y se revalúe por los técnicos al recurrente, Sra. Zaida e hija menor común, Genoveva, a la vista de tales pruebas documentales, hasta ahora desatendidas.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso , interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones previa invocación de diversas resoluciones sobre la naturaleza y objeto del auto de procedimiento abreviado:

Existen indicios racionales de criminalidad respecto al recurrente. A partir de ahí, las distintas pruebas que puedan aportarse para determinar lo que realmente ocurrió y, en su caso, la consideración o no como delictiva de la conducta llevada a cabo por el mismo, habrán de practicarse en el Plenario, ante un juez que será el encargado de valorarlas de conformidad a todos los requisitos y con todas las garantías que la ley establece. Esto, por supuesto, incluye en su caso la testifical que las partes propongan, pudiendo el agente a que se hace referencia en el escrito de recurso ser citado a declarar como testigo si así lo considera la representación del recurrente, siendo que en dicho momento procesal tendrán ocasión de formularle, con contradicción y respeto al principio de inmediación, tantas preguntas como estimen oportuno y el juez sentenciador considere pertinentes. Por consiguiente, procede seguir adelante con el procedimiento, lo cual necesariamente pasa por el dictado del auto que acuerde continuar de conformidad a los trámites del Procedimiento Abreviado.

La representación procesal de Dª Zaida formula oposición al recurso, solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

El recurso de reforma o subsidiario de apelación puede ser recurrido según se establece bien por entender que quedan más extremos por instruir, porque procede el sobreseimiento o bien por considerar que la investigación carece de elementos probatorios esenciales para las tipificación.

El auto de transformación en diligencias previas se trata en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas. De la doctrina se exige que la función primordial del auto recurrido es la acotación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso penal de tal forma que las partes acusadoras, al formular su pretensión punitiva, deberán constreñirse necesariamente al campo delimitado por dicho auto sin sobrepasar los mencionados límites.

Pues bien, el recurso planteado lo que viene a plantear es una valoración totalmente parcial de la prueba practicada, efectuando una valoración de parte de la prueba practicada, efectuando una valoración de parte de la prueba existente (informes de la unidad de valoración forense integral) que no tiene cabida a través de este recurso y que son propias de la vista.

Los escritos que se aportan constan incorporados al expediente y los informes de la UFVI no suelen hacer mención a todos los documentos existentes en el expediente. Su metodología de trabajo es analizar precisamente tanto a investigado, como víctima y el estudio de la causa emitiendo entonces un juicio valor una vez que entienden que toda la información que dispone es suficiente.

El pretender un nuevo informe partiendo de los hechos alegados por la defensa del investigado carece de fundamento legal.

Por Auto de 2-3-2022 se desestima el recurso de reforma. Se razona por la Instructora:

"En el Auto recurrido se alude, en el antecedente de hecho segundo, a que, de las diligencias de investigación realizadas se deprenden indicios suficientes que apuntan a que los hechos relatados, con un grado de probabilidad racional, han podido, en efecto, producirse en la realidad por lo que procede la continuación de la causa para que, en su momento, pueda celebrarse un juicio sobre ellos.

Suficiencia indiciaria que, en el caso que nos ocupa, deriva de la declaración judicial de la perjudicada, de las declaraciones testificales prestadas, del informe médico, fotografías aportadas, informe médico forense de sanidad de la lesiones físicas de la denunciante y de los tres informes emitidos por la Unidad de Valoración Forense Integral.

De todas estas diligencias de investigación, en la medida en que se aprecian en la declaración de la perjudicada características objetivas de verosimilitud- precisión, detalle, originalidad, adecuada contextualización de los episodios narrados- y en la medida en que la misma aparece objetivamente avalada por el informe médico y médico forense relativo a las lesiones que la misma presentaba el día 23 de febrero de 2021 -compatibles según el forense con la data y la forma de producción por ella referidas- y por los informes periciales de las partes y de la hija menor emitidos por la Unidad de Valoración Forense Integral, resultan, con bastante evidencia, indicios racionales de que, en efecto, los hechos por aquella relatados, han podido, en efecto, producirse en la realidad.

Es decir, visto el resultado de estas diligencias, apreciándose en el testimonio de la denunciante características objetivas que resultan poco compatibles con un posible carácter falso o fabulado del relato, considerando que la denunciante tenía unas lesiones objetivas el día 23 de febrero de 2021 que el médico forense considera compatibles con la última agresión denunciada y observándose que la Unidad de Valoración Forense Integral ha apreciado en la denunciante indicadores de sintomatología ansioso depresiva compatibles con haber sufrido los hechos denunciados, apreciándose también en la menor afectación emocional e indicadores compatibles con haber sido expuesta a una situación de violencia de género por parte de su padre a su madre, se concluye que, desde luego, la hipótesis de que los hechos denunciados se hayan, efecto, producido es una hipótesis que, lejos de presentarse como ilógica, absurda o incoherente, se presenta como dotada de un grado alto de probabilidad racional. Debe señalarse, asimismo, que también la UVFI ha apreciado en el investigado la presencia de factores psicosociales de riesgo relevantes respecto de una posible situación de violencia sobre la mujer.

Por ello, como decimos, de las diligencias practicadas se desprende una base indiciaria suficientemente sólida y racional que apunta a que los hechos denunciados han podido, en efecto, producirse, por lo que, habiéndose ya detectado estos indicios racionales, procede, sin necesidad de que, en esta fase de investigación, se practiquen diligencias de investigación adicionales, acordar la continuación de la causa para que pueda celebrarse un juicio sobre ellos pues estos hechos se sustentan en una valoración indiciaria racional y presentan apariencia y caracteres evidentes de ser constitutivos de varios delitos en el ámbito de la violencia de género.

No corresponde a esta fase del proceso realizar una exhaustiva valoración de la credibilidad de la denunciante, así como tampoco una valoración profunda y exhaustiva de los elementos de descargo y de cargo que puedan existir en la causa pues la función de esta fase del proceso es, simplemente, comprobar si los hechos objeto de investigación están respaldados por una base indiciaria que presente un mínimo de suficiencia racional, la cual, en el caso que nos ocupa, existe con evidencia y sobradamente tal y como hemos expuesto.

Y ha de señalarse, igualmente, dando respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, que tampoco corresponde ni es función de la Unidad de Valoración Forense Integral la realización de una valoración de los documentos aportados por las partes, siendo el objeto de su pericia el consistente en el estudio psicológico de las partes y de la menor al objeto de informar acerca de si, en el análisis psicológico de éstos, pueden encontrarse hallazgos o indicadores psico- emocionales que presenten compatibilidad con los hechos denunciados.

En el anterior sentido referido a la función de la fase investigadora, podemos hacer alusión al Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3º, de 21 de marzo de 2018 que, al resolver, igualmente, un recurso de apelación contra un Auto de prosecución de procedimiento abreviado de este Juzgado, se pronuncia sobre la base de la doctrina jurisprudencial existente acerca de la función que desempeña, en el esquema procesal penal, el Auto de prosecución de procedimiento abreviado, en los siguientes términos:

"Y si en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que, en el acto del juicio, se ha de realizar del material probatorio, sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que, conforme al artículo 779.1.4º de la LECRM, el proceso pueda continuar.

Es así que, según la STS del 20 de febrero de 2001 en este trámite procesal "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5º del artículo 779 de la LECRM". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal..." la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver sobre la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de loas concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio".

De igual forma y, en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación , ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 LECRM para los supuestos de prueba anticipada o presconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas practicadas durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al artículo 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no existen indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico y, como mera probabilidad o posibilidad, que éstos pudieron haberse producido y que llevas aparejada responsabilidad criminal y que puedan los mismos ser atribuidos a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de conciencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como de ilógica o irracional ".

Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente que los indicios de delito que se aprecian en este caso, derivados de la declaración de la perjudicada, testigos, informe médico, fotografías, informe médico forense de sanidad e informes de la Unidad de valoración Forense Integral, son mucho más que "mínimamente suficientes" en la medida en que, en base al resultado de todas estas diligencias, puede estimarse como lógicamente probable que los hechos, efectivamente, se produjeran, no resultando, por ende, ni ilógica o irracional la decisión de prosecución de esta causa, debiendo ser, en el acto del juicio, cuando se practique la verdadera y auténtica prueba y, cuando, en base a ella, se valore en la sentencia definitiva que se dicte si existe una certeza y no ya una mera probabilidad racional de los que los hechos investigados han existido, efectivamente, en la vida real".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim" , la representación procesal de D. Baldomero tiene por reproducidos los argumentos del escrito de recurso.

La representación procesal de Doña Zaida en igual sentido se remite al escrito de impugnación del recurso, así como a las del Ministerio Fiscal de fecha 11 de Febrero de 2022 y a las argumentaciones del auto de fecha 2 de Marzo de 2022 y que de conformidad con lo manifestado tanto por Ministerio Fiscal como por la acusación desestima el recurso de reforma planteado por la defensa.

El Ministerio Fiscal se remite a la argumentación del informe de fecha de 11 de febrero de 2022, y se muestra igualmente conforme con lo argumentado por la Magistrada en el Auto de fecha de 2 de marzo de 2022 en virtud del cual se desestima el recurso de reforma previamente interpuesto, e interesa la desestimación del recurso y que se proceda a dictar resolución confirmatoria de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo:

" Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.

Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación".

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal " no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Por otra parte y en cuanto al marco de admisibilidad de diligencias instructoras, el Tribunal Supremo en Auto 8090/2018, de 9 de Julio, al interpretar los artículos 299 y 311 de la LECrim, razona que " es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que, considerando la doctrina del TEDH expresada en sentencias de 7 de julio 1989 , 20 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 o 19 de diciembre de 1990, precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse, además de desde la pertinencia marcada por el objeto concerniente al procedimiento de que se trate, por la necesidad de su práctica, en el sentido de que la diligencia sea hábil para facilitar información precisa para la decisión judicial que orienta su manejo."

También, la STS 858/2018, de 12 de marzo, al respecto refiere que "... la denegación de la práctica de diligencias de investigación en la fase de instrucción aparece contemplada en el artículo 311 de la LECrim , que después de señalar que el Juez practicará las diligencias que le solicitan el Ministerio Fiscal y las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, establece que contra el Auto denegatorio de las diligencias solicitadas podrá interponerse recurso de apelación que será admitido en un solo efecto.(...) Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada."

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:

" La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777 LECrim. , aquellas "diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento", estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 311 LECrim. dispone a su vez que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales".

Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, "el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad".

Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311 LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible".

Por su parte el Tribunal Constitucional, además de la sentencias citadas en las anteriores, en Sentencia de 1-7-1986 ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva al que se refiere la Constitución en el artículo 24 , queda amparado cuando el Juez de Instrucción procede a la no admisión de unas diligencias por Auto fundado:

"el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio ( STC 25-4-1984 )... La denegación de pruebas que el Juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC 15-2-84 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere "suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos" ( STC 7-12-83 ), ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas...".

TERCERO.- A la luz de las premisas jurisprudenciales reseñadas, tras el examen de las actuaciones, la resolución apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, cabe anticipar que el recurso no puede prosperar.

Bastaría señalar que en el Auto desestimatorio del recurso de reforma se ofrece respuesta razonada y razonable a las alegaciones de la parte recurrente, sin que en evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim" haya emitido alegaciones tendentes a su cuestionamiento ó desvirtuación, limitándose a reproducir el contenido del escrito del recurso, como si no existiera la precedente resolución, lo que autoriza a este Tribunal a rechazar el recurso de apelación con la simple remisión a la motivación del citado Auto, porque la comparte plenamente y además porque difícilmente se pueden adicionar nuevos o diversos razonamientos cuando la recurrente ni siquiera las combate. La motivación por remisión ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de diciembre de 2.008) como por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 9 de marzo y 2 de noviembre de 1.992).

En todo caso, diremos lo siguiente.

La parte recurrente discrepa en su legítimo derecho de la decisión de instancia, pero lo cierto es que en la resolución recurrida se explicitan los indicios concurrentes y las alegaciones esgrimidas no permiten poner en cuestión el juicio de probabilidad razonable, que conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada, es el que se precisa para dictar Auto acordando continuar el trámite del procedimiento abreviado, como tampoco se justifica ó fundamenta mínimamente que el resultado de la diligencia propuesta pudiera determinar una resolución sobreseyente de las actuaciones.

Es más en el propio recurso se aduce que la documental que se aporta y cuya valoración por los peritos se pretende ya les fue aportada por el Sr. Baldomero, sin que el hecho que no se mencione la citada documental en los informes implique no haya sido valorada. Y, desde luego, que las conclusiones periciales no sean del agrado de la parte ó se distancien de la posición de la defensa, justifique la petición que se formula.

Añadidamente si lo que se pretende es la ampliación del objeto de la pericia de la UFVI al respecto de la credibilidad de la Sra. Zaida por concurrencia de un móvil espurio, su rechazo se impone por resultar impertinente un examen pericial con este objeto, pues una tal valoración compete con carácter exclusivo y excluyente al órgano judicial, sin que pueda sustituirse por el criterio más o menos acertado de los psicólogos forenses.

En esta línea recuerda la STS 179/2014, de 6 de marzo, con cita de abundantes precedentes del mismo Tribunal, que sin ánimo de discutir los conocimientos especializados de los psicólogos:

"no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional. Añadiendo respecto del acusado que tratándose de adultos la pericia psicológica o psiquiátrica puede ser útil y conveniente para que el Juez o Tribunal conozca el estado mental del acusado, tanto en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos, como en la valoración de su confesión, pero los tests de credibilidad, además de tener siempre una menor fiabilidad, por la mayor habilidad del adulto, serán impertinentes por poseer ya que el Juez o Tribunal los criterios de experiencia para valorar la prueba y que en el caso de que practicaran respecto del mismo texto semejantes a las practicadas en las pericias psicológicas a menores, el Tribunal puede dar crédito de manera preferente al resto de las pruebas contrarias de la causa, en ejercicio de las facultades y atribuciones que le concede el art. 741 LECrim , cuyo límite en la racionalidad no se traspasaría mientras la condena viniera apoyada en pruebas de cargo válidas -recordar que esta Sala- indicando que la calificación como pericial era incorrecta, también ha rechazado someter al acusado al "suero de la verdad", aunque lo pidiera el mismo ( STS. 900/97 de 23 de junio , con remisión a las de 28 abril 1992 y 26 noviembre 1991).

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo , -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'."

Para finalizar, si de las relaciones previas entre la denunciante y el investigado podría derivarse alguna causa de incredibilidad subjetiva para cuestionar la realidad de la imputación, ello no permitiría sin más en esta fase del procedimiento decretar el sobreseimiento, porque tal resolución sólo puede acordarse cuando de forma objetiva y sin realizar interpretaciones subjetivas pueda descartarse la existencia de los hechos, que no es el caso a la vista del conjunto de indicios recabados cn fuerza corroboradora del testimonio de la denunciante, tal y como se explicita en la resolución recurrida.

Por todas las razones expuestas, la resolución recurrida debe ser confirmada, sin que pueda apreciarse infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de práctica de diligencias de investigación necesarias en orden al esclarecimiento de los hechos.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.