Auto Penal 579/2022 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1507/2022 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO: En auto de 17 de junio de 2022 se deniega la reapertura de la causa previamente sobreseída provisionalmente.

Se argumenta, entre otras razones, que: " El delito de Homicidio Imprudente se desestima igualmente puesto que descartado lo anterior, y por tanto la vinculación del accidente a una infracción de normas labor les de prevención, estamos ante un accidente de circulación en el cual se podrá exigir en su caso, de justificarse, responsabilidades al Ayuntamiento por la gestión del corte de las vías, pero desde luego no por la vía de la jurisdícción penal."

Frente a dicha resolución se alza la acusación particular interponiendo RECURSO DE REFORMA.

Se señala en el RECURSO DE REFORMA interpuesto que concurren los presupuestos necesarios para que se proceda a la reapertura pues la exigencia se basa en aportar nuevos elementos de prueba para la reapertura, situación ésta que entiende la parte que se ha cumplido.

Que aún reconociendo que estamos ante un accidente de circulación concurren elementos bastantes para entender que existe una actuación imprudente por parte del Ayuntamiento y de la mercantil SUREUSKADI.

Que no se trata de mera responsabilidad por el corte de vía ni de un mero funcionamiento anormal de servicios públicos sino que la actuación de las personas a quien se menciona fue llevada a cabo con un absoluto y total olvido de las mas elementales normas de previsión y cuidado.

Que solicita la reapertura de las actuaciones para esclarecer si la actuación realizada fue imprudente, como la parte sostiene.

El MINISTERIO FISCAL se opone al RECURSO DE REFORMA interpuesto.

En el auto de 11 de julio de 2022 se DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA interpuesto señalando: "Respecto de la imprudencia grave en relación con un posible homicidio, no se puede apreciar las alegaciones realizadas.

Pese al esfuerzo argumentativo realizado, no se puede obviar que el fallecido sufrió un accidente de circulación porque no atendió a las indicaciones de la vía y colisionó con una barrera, reglamentariamente regulada competencia del Ayuntamiento de San Sebastian, porque no atendió en su conducción . No es un obstáculo sorpresivo o ilegítimo , y sin perjuicio de que se esté más o menos de acuerdo con los criterios administrativos de su utilización y de la conveniencia del cierre de la barrera, la barrera estaba ahí, colocada tiempo antes de que circulara el fallecido por la vía realizando la función prevista."

Frente a dicha decisión se alza la representación procesal de DOÑA Guadalupe Y DON Arsenio.

Argumentan que en el caso de autos los indicios ponen de manifiesto que el accidente de circulación que sufrió DON David tuvo su razón de ser en que el Ayuntamiento no actuó con la elemental diligencia que le era exigible.

Que debe demostrar su más absoluta disconformidad con la afirmación de que la barrera no era un elemento sorpresivo.

Que la referida barrera goza de unas peculiaridades excepcionales respecto a cualquier tipo de barrera convencional y fruto de esa excepcionalidad es por lo que la parte considera estar ante una imprudencia.

Que nada se objetiva en la causa con respecto a una posible desatención a la circulación, como insinúa la Magistrada-Juez en su resolución.

Que la valla en cuestión es instrumento de gestión de Protección Civil ante alertas por altura de ola en San Sebastián. Que únicamente Protección Civil podía autorizar el cierre del Paseo Nuevo. Que no podían hacerlo el Ayuntamiento de San Sebastián o SUREUSKADI.

Que es necesario y razonable que se proceda a investigar lo sucedido. Que la conducta del Ayuntamiento de San Sebastián fue negligente.

Y tal negligencia ha de estimarse de importancia y entidad.

El MINISTERIO FISCAL se opone al RECURSO DE APELACION interpuesto.

SEGUNDO: Conforme al artículo 779.1 LECrim, cuando el Juez estime que el hecho que ha dado motivo a la formación de la causa no constituye infracción penal o ésta no haya quedado debidamente justificada, deberá acordar el sobreseimiento, ya sea libre o provisional según corresponda . El sobreseimiento libre constituye una resolución jurisdiccional motivada que genera la conclusión definitiva del proceso, mientras que el sobreseimiento provisional conlleva la suspensión temporal del mismo por faltar los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral.

Así, el sobreseimiento provisional constituye el cierre temporal del procedimiento, hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen la continuación del proceso.

Los supuestos en que puede acordarse el sobreseimiento provisional son los siguientes: 1) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, lo que supone la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito en el curso de una investigación que cabe entender agotada; y 2) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

Los indicios fundados de criminalidad existen cuando se aportan al procedimiento datos susceptibles de valoración dotados de la especificidad narrativa precisa como para colegir que existe una apariencia fundada de que el imputado ha cometido un hecho que reviste los caracteres de delito. Por tanto, lo exigible en esta fase " no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio" (por todas, SSTS de 17 de marzo y 19 de octubre, ambas de 2009).

TERCERO: Lo cierto es que la primera de las cuestiones que se planteaban por la defensa en el RECURSO DE REFORMA interpuesto contra el auto de NO REAPERTURA, esto es, la aportación de nuevos elementos de juicio para poner en tela de juicio el SOBRESEIMIENTO acordado, cuestión ésta que determinó, en gran parte, el contenido del informe emitido por el MINISTERIO FISCAL de fecha 7 de junio de 2022, parece obviarse en el RECURSO DE APELACION.

También es cierto que en el auto de 17 de junio de 2022 dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián no se incide en este aspecto, en tanto en cuanto dicho auto ahonda en aspectos jurídicos, obviamente relevantes, mas no se plantea la oportunidad de rechazar la reapertura por motivos puramente formales.

Y es que sobre la oportunidad de la reapertura de un proceso sobreseído , no ha de obviarse el contenido de las siguientes resoluciones:

1.- Auto nº 436/2016 de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, de 27 de junio, rollo de apelación 596/2015: "se habrá de confirmar el sobreseimiento decretado con desestimación del recurso interpuesto, a salvo la posibilidad de una reapertura del proceso, toda vez que la naturaleza de tal decisión no impide que la parte pueda aportar elementos nuevos y concretos, de manera que si fueren relevantes en relación al objeto de la presente causa cabría la reapertura de la misma , pero ya sobre unos datos precisos y un elemento mínimo que apoye su verosimilitud ."

2.- Auto nº 115/2016 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 2 de diciembre, rollo de apelación 1312/2016: "Y esta es la fundamentación que acoge el auto recurrido pues el informe pericial que la parte aporta en la petición de reapertura no aporta elementosnuevos que cuestionen el soporte fáctico de la decisión de sobreseimiento que se dictó en su momento pues se trata simplemente de una interpretación a favor de parte sobre los hechos ya en su día analizados y sobre la base de la interpretación que a los mismos daba la parte hoy recurrente y que ya había sido desestimada."

3.- Auto nº 417/2016 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, de 13 de diciembre, rollo de apelación 315/2016: "Y resulta que el Auto de 10 de Junio de 2016 de esta Sala valora absolutamente el resultado de la prueba pericial y su ampliación, concluyendo que, del mismo, no puede considerarse suficientemente justificada la perpetración del delito; por lo que no cabe ahora dar nueva valoración diferente de las mismas diligencias si no se aportan elementos nuevos a tomar en consideración "

4.- Auto nº 131/2017 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 27 de marzo, rollo de apelación 97/2017: "Denegada la reapertura de las presentes diligencias por providencia dictada por el Juzgado de Instrucción el 4/10/2016 después de haber acordado el sobreseimiento de la causa por Auto de 28/03/2016 que devino firme por no recurrido, recurre la referida providencia la denunciante sosteniendo que, en contra de los resuelto, sí se han aportado a la causa hechos e indicios nuevos que vendrían a justificar la continuación de la instrucción y la práctica de las diligencias precisas para el esclarecimiento de los hechos, sin que sin embargo la lectura del escrito presentado y por el que se solicita la reapertura de la investigación aporte datos ó elementos nuevos sobre los que acceder a la petición efectuada (...)

Será en dicho orden jurisdiccional donde la denunciante deberá residenciar sus alegaciones en orden a dotar al Juez competente de los elementos precisos para adoptar su decisión. El recurso, se comprende, no puede tener amparo pues nada nuevo que justifique la reapertura de las diligencias aporta el escrito en que así se solicita ."

5.- Auto nº 154/2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, de 21 de marzo, rollo de apelación 101/2018: "Hemos de recordar que partimos de un sobreseimiento provisional inicial , confirmado por Auto de 24-5-2017 dictado por esta Sala , con lo cual la reapertura posterior de las diligencias previas requiere la aportación de hechos o elementos nuevos relevantes con un principio de prueba que los sustenten"

Trasladadas las referidas resoluciones a autos, como dice, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Valencia en auto de 22 de noviembre de 2018, resulta que la reapertura de un proceso sobreseído de forma provisional, en este caso por no aparecer suficientemente acreditada la comisión del ilícito, pasa por los siguientes extremos: a) Ha de ser un elemento nuevo, por tanto desconocido en autos. b) Ha de ser elemento relevante para el esclarecimiento de los hechos. c) El elemento ha de contar con indicios de verosimilitud. d) El elemento ha de poner en evidencia la motivación fáctica del sobreseimiento. e) Y es elemento nuevo el que es ajeno a la mera nueva valoración de los ya preexistentes.

El auto de la Audiencia provincial de Tarragona de fecha de 3 de octubre de 2018 decía "la causa fue sobreseída por el juzgado de instrucción en fecha de 13 de febrero de 2018 y sin que conste nada más que la personación en la causa del hoy apelante, en fecha de 13 de abril de 2018 se acordó la reapertura del procedimiento. Señalar que la reapertura pretendida exige una variación sustancial de las circunstancias conocidas al momento de ordenarse la crisis provisional ya sea por la aparición de nuevos hechos o por la posibilidad de práctica de nuevas diligencias de las que no se disponía al momento en que se decidió. No olvidemos que si bien el sobreseimiento provisional no goza de los efectos propios de la cosa juzgada en un sentido fuerte sí participa de algunos de los rasgos de aquélla pues repone a la persona hasta entonces imputada en los niveles de presunción de inocencia de los que gozaba antes de la apertura del proceso por lo que la modificación de dicho efecto no puede hacerse de forma gratuita o ligera ( SSTC 34/83, 62/84).

Es evidente, en opinión de la Sala, que en el caso que nos ocupa no se dan ninguna de las dos variables antes mencionadas. Ni los hechos se han modificado ni las posibilidades investigadoras de las que disponía el tribunal eran diferentes de las que la parte personada pone de relieve en su escrito interponiendo el recurso"

En el caso de autos, a diferencia de lo pretendido por el MINISTERIO FISCAL en el antes referido informe de 7 de junio de 2022 creemos que en la DENUNCIA interpuesta sí que se aportan nuevos elementos de juicio susceptibles de ser valorados, nuevamente, a los efectos del SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL.

A meros efectos ejemplificativos vale mencionar el Documento nº 4 de los aportados junto a la denuncia, obrante a los folios 53 y siguientes de las actuaciones, en donde se vienen a explicitar ciertas razones por las cuales, en el caso concreto, se estima que existen algunos elementos de la señalización que cabría valorar a los efectos de reducir las causas del accidente que se acaba produciendo.

Por otro lado, el recurrente, en su RECURSO DE APELACION señala ciertos aspectos vinculados a la competencia y oportunidad del cierre de la valla que no se ponían de manifiesto en el atestado inicial.

Con independencia de que el auto de SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y ARCHIVO no fuera notificado a los perjudicados, ahora personados, lo que pudiera ser razonable en las circunstancias que dicha resolución se adoptó lo cierto es que la DENUNCIA interpuesta sí que aporta ciertos elementos de juicio que han de ser valorados ( y, de hecho, lo han sido ) a los efectos de la reapertura.

Es quizá por este hecho, porque los elementos aportados junto a la denuncia ya han sido objeto de valoración en el auto recurrido, que se obvia esta circunstancia en el RECURSO DE APELACION mas, desde un punto de vista jurídico, no es, entendemos, baladí referirse a ella en los términos que se ha hecho.

CUARTO: En relación con la cuestión jurídica, vinculada a la IMPRUDENCIA PENALMENTE RELEVANTE decía esta Audiencia Provincial en un ya lejano auto de 23 de noviembre de 2005 (Ponente: Maria Begoña Argal) que :

"La imprudencia leve (por entonces) tipificada en el artículo 621.2 del Código Penal constituye el último escalón de la negligencia criminal, que se diferencia de la culpa civil porque en aquélla el grado de previsibilidad y de la violación de la norma de cuidado por parte del agente causante del daño es mayor que en esta última, que se podría definir como culpa levísima. Dicha interpretación de las diferencias entre la culpa penal y la civil se ha de llevar a cabo en directa relación con la reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de conflictos humanos, porque en caso contrario se estaría criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del derecho punitivo, atribuyéndosele a éste carácter extensivo que es contrario al que le asigna un estado de derecho como el definido en nuestra vigente Constitución. Existiendo un daño reparable, el campo de la culpa civil es amplísimo y residual", como lo pone de manifiesto la propia redacción del artículo 1902 del Código Civil , al incluir la expresión "interviniendo culpa o negligencia" ,expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia, por nimia o mínima que sea.

Sin embargo, para configurar la imprudencia penal, aparte de los elementos comunes a ambas - acción u omisión voluntaria pero no dolosa, daño, nexo causal y falta de la previsión debida, factor psicológico subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador de riesgo -es imprescindible la concurrencia de un factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de tercero, ya en normas especificas reguladoras de determinadas actividades, que por fuera de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole , en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 22/septiembre/1995 y 14/Febrero/1997 )."

Más recientemente dice la Audiencia provincial de Madrid que "la distinción entre la imprudencia grave y leve, y entre esta y la levísima, es meramente cuantitativa, debiendo medirse no en función del resultado producido sino, esencialmente, por el elemento del deber de cuidado que el agente comisor debe observar en cada caso concreto , habida cuenta de las propias características de la acción, el mayor o menor peligro provocado y el área de influencia tanto individual como colectiva que pueda tener su actuación, así como la mayor o menor previsibilidad de las consecuencias y de la normas de convivencia social concatenadas a la acción imprudente acostumbrándose a referir los supuestos de imprudencia grave a la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria, incurriendo en imprevisiones que era fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, en una desatención grosera de lo que es exigible a cualquier persona o en la falta de atención indispensable o elemental" ( SAP Madrid de 11 de diciembre de 2015) y el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2016 afirma que "no podemos dejar de recordar que el tráfico rodado de vehículos destaca, ante todo, dos principios que constituyen el soporte de todas las apreciaciones sobre la conducta diligente. Uno es el denominado "principio de la conducción dirigida" a tenor del cual quienes manejan un vehículo de motor deben en todo momento ser dueños del movimiento del mismo; y, otro, el llamado "principio de confianza o seguridad en el tráfico " conforme al cual el conductor prudente no sólo actúa según el antes expresado sino que se halla en situación de esperar de los demás un comportamiento idóneo y paralelo al suyo, en legítima expectativa "

En la fecha de los hechos decía el art. 142 del Código Penal:

"El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal"

Recientemente este precepto ha sido reformado en el sentido de modificar el párrafo segundo que ha quedado redactado de la siguiente forma:

"Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada."

En relación con el caso de autos tenemos unido a autos un informe del accidente, folios 20 a 33 de las actuaciones, y un informe técnico policial, obrante como ampliatoria de fecha 2 de septiembre de 2021 (sin foliar) que ya fue valorado, entendemos, por la Magistrada-Juez en el momento de dictar el auto de sobreseimiento de 26 de octubre de 2021.

En dichos informes, esencialmente, se describe el lugar del accidente y la forma en que el mismo tuvo lugar y se perfilan detalles con respecto a la valla que cierra el acceso al Paseo Nuevo y con la que colisionó el fallecido.

También en dichos informes se pone de manifiesto que se había procedido a solicitar a la Dirección de Fiestas del Ayuntamiento de San Sebastián cuanta información tuvieran tanto del personal como del cometido que se estableció para el cierre del Paseo Nuevo durante evento de Regatas desde el 31 de agosto de 2021 al 2 de septiembre de 2021.

Se facilito a la Policía Local información sobre las empresas subcontratadas por el Ayuntamiento para dicho evento.

Y se aportó un informe relativo a los hechos ocurridos el día 2 de septiembre de 2021 firmado, dice el informe policial, por la Directora Técnica de Fiestas Reyes.

Sin ánimo de exhaustividad, en dicho informe se ponía de manifiesto que la función que se atribuye al personal de Sureuskadi en la fecha de los hechos era controlar el acceso a un perímetro reservado (Paseo Nuevo) que garantizaba el buen funcionamiento de las Regatas que se iban a desarrollar durante esos días; que en relación con ello se les atribuyó a los "Sureuskadi" una llave para abrir o cerrar una barrera, la referida en el atestado policial, con el fin de que la misma pudiera abrirse en caso de que fuera necesario.

Que el día de los hechos, según narran los "Sureuskadi" la barrera en cuestión, a primera hora de la mañana, se encontraba cerrada siendo que fue abierta para permitir el paso de un autobús acreditado para acceder al Paseo Nuevo. Que así permaneció, abierta, durante parte del día hasta que, dice el informe, un policía de tráfico se acercó a los "Sureuskadi" y les preguntó si querían que cerrase la barrera. Que la misma permaneció abierta hasta que el autobús turístico hizo un ultimo viaje y luego se cerró. Que la barrera permanece cerrada alrededor de una hora. Que es en ese momento cuando tiene lugar el siniestro.

Que el fallecido trabajaba para ASG el 2 de septiembre de 2021. Como queda acreditado ASG es una de las empresas que el Ayuntamiento tenía subcontratada para esa fecha. Su cometido estaba relacionado con trabajos de cartelería. Que el fallecido se encontraba trabajando en el momento de los hechos.

Como Documento nº 4 de los aportados junto a la denuncia se incorpora un informe elaborado por un Técnico de prevención de riesgos laborales de OSALAN vinculado al accidente en cuestión.

En dicho informe se pone de manifiesto que "la rigidez constructiva de la valla, el hecho de que se tratara de un corte de vía no habitual y las condiciones de señalización de este corte contribuyeron a la ocurrencia del accidente".

Se analiza la señalización (folio 58 de las actuaciones) y se llega a la conclusión de que la flecha de la señal señalaba una dirección y sentido inexistente dado que se trataría de una zona de la calzada excluida del tráfico por una isleta infranqueable.

Que la señal se ubicaba en la propia valla y no antes de la entrada o convergencia de la vía cortada.

Que la valla, por distintas razones tales como la altura a la que está situada o el hecho de que hubiera coches estacionados a su alrededor pudiera haber pasado inadvertida al trabajador.

No se señalan como causas del accidente la desatención o el exceso de velocidad. Se dice que como "causa detectada" la presencia de obstanculo en calzada inhabitual y señalización inadecuada.

Así las cosas, las conclusiones que la Magistrada-Juez hace en su auto de 11 de julio de 2022 cuando dice que "el fallecido sufrió un accidente de circulación porque no atendió a las indicaciones de la vía" o "porque no atendió en su conducción" nos parecen ciertamente precipitadas además de que pudieran revelarse, eventualmente, como equivocadas.

Si bien esa podría ser la conclusión a la que pudiera llegarse tras una más que necesaria investigación lo cierto es que lo actuado en autos, hasta el momento en que se dicta el auto cuya impugnación ahora nos ocupa, no puede conducirnos a tan tajante conclusión.

Se centra el RECURSO DE APELACION no tanto en la cuestión del delito contra el derecho de los trabajadores en que parecía volcarse en su RECURSO DE REFORMA (al respecto del que, por otro lado, se refiere ampliamente la Magistrada-Juez en su auto de 17 de junio de 2022) sino en el hecho de que el fallecimiento del Sr. Arsenio pudo deberse a una conducta imprudente.

En este sentido hemos de señalar, al menos en este primer momento de la investigación, que queda acreditada, indiciariamente, la relación causal entre el siniestro y el fallecimiento con lo que, evidentemente, es el elemento del descuido o la conducta descuidada que, depende del caso, pudiera ser grave, menos grave o leve (con diferentes consecuencias jurídicas dependiendo del caso) la que, efectivamente, ha de importar a la Instrucción.

Así las cosas nos encontramos con un informe ciertamente detallado de OSALAN que pone de manifiesto, cuando menos, que la flecha de la señal señalaba una dirección y sentido inexistente dado que se trataría de una zona de la calzada excluida del tráfico por una isleta infranqueable; que la señal se ubicaba en la propia valla y no antes de la entrada o convergencia de la vía cortada; que la valla, por distintas razones tales como la altura a la que está situada o el hecho de que hubiera coches estacionados a su alrededor pudiera haber pasado inadvertida al trabajador.

Nos dice el recurrente en su RECURSO DE APELACION que la barrera en cuestión está previsto para su utilización en los protocolos de actuación de protección civil para los casos de altura de ola en el Paseo Nuevo de San Sebastián. Que, dice, es Protección Civil la que, conforme a los Protocolos aprobados en la materia, está encargada de la utilización de la referida barrera. Y, concluye, ni consta que el día de los hechos hubiera alerta por altura de ola ni consta referencia alguna a Protección Civil en los atestados de referencia.

De acuerdo con el informe antes mencionado, emitido por la Directora Técnica de Fiestas Reyes, el día de los hechos, la barrera en cuestión, a primera hora de la mañana, se encontraba cerrada siendo que fue abierta para permitir el paso de un autobús acreditado para acceder al Paseo Nuevo así como para permitir el acceso a otros vehículos que, por las circunstancias, no podían acceder al Paseo Nuevo. Que así permaneció, abierta, durante parte del día hasta que, dice el informe, un policía de tráfico se acercó a los "Sureuskadi" y les preguntó si querían que cerrase la barrera. Que la misma permaneció abierta hasta que el autobús turístico hizo un ultimo viaje y luego se cerró. Que la barrera permanece cerrada alrededor de una hora. Que es en ese momento cuando tiene lugar el siniestro.

Así planteada la cuestión y aunque, en este momento del proceso, tampoco podamos compartir abiertamente las conclusiones del recurrente en el sentido de que la conducta del Ayuntamiento de San Sebastián fue negligente (y penalmente relevante) pues, al igual que hemos resuelto con respecto a las conclusiones vertidas por la Magistrada-Juez en relación con la conducta del fallecido dicha afirmación deviene abiertamente precipitada es lo cierto que existen elementos autos que permiten, cuando menos, una investigación de las causas del siniestro.

Se han aportado a los autos indicadores de que la señalización, prima facie , no resultaba adecuada a las circunstancias de la vía; se ha puesto de manifiesto por el recurrente que las circunstancias meterológicas del día no autorizaban que la valla permaneciera cerrada, según protocolos; se ha puesto de manifiesto que la valla había permanecido abierta durante prácticamente todo el día; y las propias fotografías que se aportan por la Policía Municipal en el atestado nos llevan, cuando menos, a poner en tela de juicio la postura de la Instructora de que el accidente, simplemente, se debió a una falta de atención.

Así las cosas, entendemos, lo solicitado por la acusación particular no es, en absoluto, algo desproporcionado o, a priori, rechazable.

Sin perjuicio de que, es factible, que una vez realizada la investigación no puedan alcanzarse conclusiones lo suficientemente sólidas con respecto a una eventual autoría y/o responsabilidad de una o varias personas o empresas en la realidad del accidente acaecido, algo que pronosticar en este momento inicial nos parece, cuando menos, aventurado, lo que resulta indudable es que se han aportado a los autos ciertos elementos que nos hacen entender como razonable la realización de una investigación de los hechos que, sin perjuicio de ulterior calificación, nada descarta que pueda tratarse de un homicidio imprudente ya sea grave o menos grave (si tenemos en cuenta tanto el trágico resultado de una eventual negligencia como las ya señaladas infracciones en materia de señalización que el desvío en cuestión presentaba).

En consecuencia, procede ESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto contra el auto de 11 de julio de 2022 por el que se venía a DESESTIMAR el RECURSO DE REFORMA contra el auto de 17 de junio de 2022 acordando, en su lugar, la reapertura de la causa y la realización de las siguientes diligencias:

1.- Oficio al Ayuntamiento de San Sebastián a fin de que identifique a los operarios responsables de la vigilancia y seguridad de las inmediaciones del Paseo de Salamanca y Paseo Nuevo en el momento de los hechos y determine cuales eran las funciones que desarrollaba para el Ayuntamiento de San Sebastián la empresa SUREUSKADI.

2.- Oficio al Ayuntamiento de San Sebastián a fin de que aporte a autos informes obrantes en sus archivos relativos al accidente ocurrido en la confluencia del Paseo Nuevo y el Paseo de Salamanca el 2 de septiembre de 2021 así como las incidencias recogidas por los diferentes Departamentos del propio Ayuntamiento el día de autos.

3.- Oficio a la empresa SUREUSKADI a fin de que determine cuales eran las funciones que desarrollaba para el Ayuntamiento de San Sebastián el día de los hechos y qué trabajadores se encontraban en las inmediaciones del Paseo de Salamanca y Paseo Nuevo en el momento de los hechos.

4.- Oficio a Protección Civil y al Ayuntamiento de San Sebastián a efectos de que emitan informe relativo a la utilización de la valla situada en la confluencia del Paseo de Salamanca y el Paseo Nuevo y para que aporte a autos los protocolos de actuación de protección civil para los casos de altura de ola en el Paseo Nuevo de San Sebastián, si es que existieran.

Asimismo deberán informar si esos Protocolos tienen relación o no con la utilización de la valla situada en la confluencia del Paseo de Salamanca y el Paseo Nuevo.

Ello sin perjuicio de cualesquiera otras que la Magistrada-Juez entienda procedente para la averiguación de los hechos.