Auto Penal 488/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 563/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- La representación procesal de las menores Irene y Jacinta interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián, de fecha 30 de mayo de 2023, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas.

Argumenta el recurrente:

Existen indicios suficientes para imputar al denunciado un delito de agresión sexual a menores. Para acordar el sobreseimiento se atiende a lo siguiente:

1. No se ha advertido por la madre de las menores situaciones como las denunciadas ni tampoco signos de ello en sus hijas.

No se ha valorado la credibilidad de su afirmación pues puede tener intereses contrapuestos, dado que se investiga a su pareja y padre de sus otras dos hijas.

Aunque esta no haya sido testigo de las situaciones narradas por las menores, tampoco lo ha sido de las conversaciones de alto contenido sexual que tienen lugar entre el investigado y una de las menores. Manifiesta que no había visto dichas conversaciones hasta ese momento. Las conversaciones figuran en los f. 58, 59 y 60 y ninguna explicación se da a pesar su gravedad.

- "Imbécil, haz como que te caes y me la chupas""

- One hundred black guys fuck yo ass" (que cien negros te follen el culo).

- "Comeme la polla"

- "Te va a comer mi prima la del pueblo"

- "Me he puesto mega cachas"

- "Tendras un aitaordea o amigo, como quieras llamarlo macizorro" Tras la cual él le envía una fotografía suya con el torso descubierto.

En cuanto a la advertencia por la madre de la existencia en sus hijas de signos de su malestar o consecuencia del abuso, está probada no solo su existencia sino que la madre ha sido conocedora de algunas de dichas pruebas. Ejemplo es el documento dos aportado el 20 de octubre de 2022, en el que se aprecian estados de DIRECCION000 subidos por la menor: se observa un link en el que pone "cinco formas de suicidarte". Esto evidencia el estado de tristeza y afectación de la menor.

2. El Informe del Equipo Psicosocial Judicial concluye que no existen criterios suficientes para considerar, desde un punto de vista psicológico, el testimonio de las menores como creíbles.

No se ha valorado adecuadamente todo el material probatorio pues con posterioridad a la denegación de las medidas se aportó un Informe de Análisis e Investigación del Gabinete Criminológico IUSTITIA de 12 de febrero de 2023. El Auto no se pronuncia sobre su contenido.

En él se recoge una breve explicación sobre cómo ha de obtenerse una declaración y practicar una entrevista cognitiva con menores, contextualizando la presente situación. Y un análisis de las declaraciones de la prueba preconstituida de las menores y una exposición de las entrevistas que dicho Gabinete ha mantenido con las menores y las conclusiones obtenidas.

Dicho informe presenta una diferencia fundamental en relación al del Equipo Psicosocial, pues analiza no solo el lenguaje verbal de las menores sino también el lenguaje no verbal en la preconstituida de ambas.

3. La menor ha podido reinterpretar determinadas situaciones y detalles dándoles una significación sexual que podían no tenerla. No se puede descartar la influencia de información externa post evento.

Es posible que se haya producido una reinterpretación de situaciones, pero las pruebas documentales no estás sujetas a interpretación: las conversaciones entre una de las menores y el investigado. Además tienen lugar antes de la judicialización.

4. No constan elementos que objetiven los hechos.

Esta afirmación es errónea. En ambos Informes del Equipo Psicosocial se recoge:

"Esta valoración forense no supone, por sí sola, la demostración de los hechos denunciados, o descartar la posibilidad de que se produjeran".

La conclusión de que los hechos no han tenido lugar no es taxativa. Es posible que dichos hechos se hayan dado.

Han de practicarse nuevas diligencias para estar seguros que dichos episodios no han tenido lugar y que las menores se encuentran sin riesgo para su salud física y psicológica y para su normal desarrollo. No se ha oficiado a la Ikastola DIRECCION001 de DIRECCION002 para que elabore un informe de la situación y evolución de las menores.

Por ello interesa que se declare la nulidad del auto de fecha 30 de mayo de 2023 y la continuación del procedimiento

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Aduce:

III.- La representación procesal de D. Roque impugna el recurso de apelación. Señala:

El Auto desgrana cada una de las pruebas para llegar al sobreseimiento. Contamos con el relato de Fiscal de 2 noviembre 2022 que resume la situación familiar y los motivos de la denuncia. El Auto de la AP de Guipúzcoa de 22 de diciembre 2022 realiza un análisis exhaustivo y pormenorizado de las pruebas.

Dª. Virginia declaró en sede judicial y fue objeto de entrevista por el Equipo Psicosocial pero ello no convence a la Acusación en su intento de desacreditar su fiabilidad.

El Informe de parte solo entrevista a las menores. No entrevista a la madre, no recaba información del centro escolar ni de los Servicios Sociales de DIRECCION002 ni del Centro de Salud Mental.

Es muy peligroso la instrumentalización de las menores por la Acusación Particular, extremo ya señalado por el Equipo Psicosocial en su informe de 13 de octubre 2022.

SEGUNDO.- Sobreseimiento provisional.

El art. 779.1 de la Lecrim. dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda.

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de fecha 30 de mayo de 2023 argumenta el sobreseimiento de las actuaciones del siguiente modo:

Las actuaciones se incoaron como consecuencia de una denuncia interpuesta por D. Urbano en el que viene a aducir, en síntesis, que D. Roque, actual pareja de su exmujer, Doña Virginia, abusa sexualmente de sus hijas menores de edad, Jacinta ( NUM000/2011) e Irene ( NUM001/2013).

... se ha procedido a tomar declaración a la testigo Doña Virginia, a realizar la prueba preconstituida de Irene y Jacinta, así como a la declaración del investigado que vienen a mantener versiones contradictorias, sin que por la testigo, madre de las menores, se hayan advertido situaciones como las denunciadas ni tampoco signos de ello en sus hijas.

... si bien pudiera entenderse que es un indicio la propia declaración de las menores, solicitado informe pericial del Equipo Psicosocial Judicial, se concluye que no existen criterios suficientes para considerar, desde el punto de vista psicológico, el testimonio de las menores como creíbles.

Resulta también destacable, comenzando por el informe relativo a Irene, que en su exploración psicológica se indique que a nivel emocional y comportamental, se percibe una menor contenida y con dificultad para expresar sus emociones, con rasgos de vulnerabilidad e influenciabilidad especialmente por su hermana Jacinta.

Y tras un análisis detallado de la declaración se concluye que "(...) Con todo lo señalado, no puede descartarse que la menor haya podido interiorizar detalles o elementos ajenos o sugeridos, incorporándolos de manera más o menos consciente en su memoria, contaminando así su recuerdo y, por lo tanto, la reconstrucción que pueda realizar de los mismos. Tampoco puede descartarse que la menor haya podido reinterpretar determinadas situaciones y detalles dándoles una significación sexual que, a priori, podían no tenerla (...)".

En la valoración se señala que no se puede descartar, la influencia de información externa post evento y posible reinterpretación de detalles y vivencias en contexto de querer adaptarse a los deseos de las figuras adultas (en el entorno familiar e, incluso, en la propia entrevista, con la profesional). Convivencia en un contexto disfuncional y dividido.

En relación con la exploración de Jacinta se apunta a expresiones y vocabulario poco adaptado al momento evolutivo de la menor que, ella misma, refiere haber adquirido desde pequeña en el contexto familiar tanto por parte de su padre como de su madre. Se señala una posible motivación secundaria para la revelación de los hechos por parte de la menor, teniendo en cuenta que Jacinta se maneja en función de sus intereses, y, que está posicionada, en estos momentos, al lado de la figura paterna, no puede descartarse la obtención de algún beneficio secundario en relación a la búsqueda de atención, privilegios, etc.

Y se indica, como se dijera para Irene, no puede descartarse que la menor haya podido interiorizar detalles o elementos ajenos o sugeridos, incorporándolos de manera más o menos consciente en su memoria, contaminando así su recuerdo y, por lo tanto, la reconstrucción que pueda realizar de los mismos. Tampoco puede descartarse que la menor haya podido reinterpretar determinadas situaciones y detalles dándoles una significación sexual que, a priori, podían no tenerla.

Se valora que no pueden descartar indicadores que sugieren necesidad de llamar la atención en contexto de dinámica relacional disfuncional. Tampoco puede descartarse, la influencia de información externa post evento y posible reinterpretación de detalles y vivencias en contexto de querer adaptarse a los deseos de las figuras adultas (en el entorno familiar e, incluso, en la propia entrevista, con la profesional).

Se revela una relación conflictiva surgida con ocasión de la separación que, igualmente, se señala en el informe pericial precitado y que indica que los progenitores mantienen una relación disfuncional, sin colaborar como padres y exponiendo a las menores, sobre todo a Jacinta, al conflicto parental, observándose en el entorno paterno una tendencia a sobredimensionar todo lo que tienen que ver con el malestar de las menores en el contexto materno y, en el entorno materno, una tendencia a minimizar el posible malestar de las niñas con un estilo educativo laxo. Ambos progenitores, en algún momento han buscado alianza con Jacinta, con la carga emocional que supone para ella.

En dicho informe se considera conveniente la derivación de la familia Irene a los servicios especializados de Diputación para que puedan llevar a cabo una valoración en intervención que permitan evaluar si existen indicadores de desprotección en ambos contextos familiares.

A lo anterior se suma que no se constatan elementos que objetiven los hechos investigados.

Nada en relación a los hechos propiamente denunciados, se revela de la documental aportada y en concreto, de los mensajes unidos. En estos aun cuando se pudiera observar un lenguaje o conversaciones en cierto modo insólitas, éstas, no son únicamente las mantenidas con el investigado, ni se han de valorar sin atender que la propia menor reconoce haber adquirido, expresiones y vocabulario poco adaptado al momento evolutivo de la misma desde pequeña en el contexto familiar tanto por parte de su padre como de su madre.

Nada se infiere de la actuación de organismos ajenos que se interrelacionan con los implicados, como pudiera ser de Osakidetza, Servicios Sociales o el centro escolar, extremo éste, en el que se incide el informe pericial precitado.

Se expone como se ha recabado información en los Servicios Sociales, Osakidetza y el centro escolar en los que se viene a concluir la no necesidad de apoyo psicológico, no observarse indicadores de alarma, ni existencia de indicadores de desprotección en las menores, observando estilos educativos discrepantes en los padres.

II.- Con posterioridad el Auto de fecha 7 de septiembre de 2023 desestima el recurso de reforma, razonando:

... el recurso aduce que la declaración de la madre de los menores no es elemento suficiente para el sobreseimiento toda vez que no se ha valorado su credibilidad, pudiendo tener intereses contrapuestos, ni es suficiente que no haya sido testigo de situaciones narradas por los menores o signos en las mismas aludiendo a este respecto a las conversaciones de DIRECCION000.

Ataca el informe pericial del Equipo Psicosocial que entiende no valora adecuadamente todo el material probatorio de las actuaciones y argumenta a favor del informe de Análisis e Investigación realizado por el Gabinete Criminológico IUSTITIA aportado por esa parte y del que se dice que no es mencionado por SSª.

Se viene a concluir indicando que no puede afirmarse que no consten elementos que objetiven los hechos investigados sin la práctica de más diligencias, expresando, sin embargo, al parecer, únicamente, un posible oficio a la Ikastola DIRECCION001 de DIRECCION002 para que elabore un informe de la situación, evolución y observaciones para con las menores.

como se infiere del Auto, en ningún caso se atiende, en exclusividad, a la declaración de la madre a fin de resolver en el sentido realizado. La Resolución alude a las diligencias practicadas y es en atención a la mismas que se resuelve el sobreseimiento.

El Auto valora la declaración de la madre al igual que la del resto de declaraciones. Y si bien el recurrente apunta a que ésta pudiera tener un interés que lo centra en ser el investigado su pareja y padre de sus otras dos hijas, es de esperar que, al igual que el denunciante, su interés lo sea también el bienestar de sus hijas, Jacinta e Irene.

El recurrente señala las conversaciones de DIRECCION000 ... en concreto, respecto de los mensajes se señala ... que aun cuando se pudiera observar un lenguaje o conversaciones en cierto modo insólitas en dichos mensajes, éstas, no son únicamente las mantenidas con el aquí investigado, ni se han de valorar sin atender que la propia menor reconoce haber adquirido, expresiones y vocabulario poco adaptado al momento evolutivo de la misma desde pequeña en el contexto familiar tanto por parte de su padre como de su madre.

... centrándonos en el informe psicosocial y la aparente comparación que el recurrente pretende con el informe aportado por esa parte con el informe de Análisis e Investigación realizado por el Gabinete Criminológico IUSTITIA, ha de concluirse que ... se extrae del informe psicosocial, no sólo se evidencia un profundo análisis del material obrante, sino que lo amplia no ya con las entrevistas a los miembros integrantes de la unidad familiar, sino que se extrapola requiriendo información en los Servicios Sociales, Osakidetza y el centro escolar ...

En relación al informe aportado por el recurrente, el Auto, como parte de la documental, lo valora sin que del mismo se revele elemento en relación a los hechos propiamente denunciados, ni individualmente ni en un examen conjunto con el resto de las diligencias practicada, que no son enervadas por dicho informe que exclusivamente atiende a las entrevistas de las menores (ya sea a lo expresado verbalmente o no).

En relación a la práctica de nuevas diligencias que se indica y que exclusivamente alude a un posible oficio a la Ikastola DIRECCION001 de DIRECCION002, su utilidad no se revela de los autos, no solo en atención a las diligencias practicadas, sino incluso del propio informe del Equipo Psicosocial, objetivo informador de la Administración de Justicia, que expone con claridad que desde el centro no observaban indicadores de alarma.

... frente al argumento de atender al interés de las menores, afirmación que huelga siquiera mencionarlo, pero que en todo caso consta debidamente incluso desde el propio informe del Equipo Psicosocial que apunta a la conveniencia de una derivación de la familia Irene Urbano Jacinta Virginia a los servicios especializados de Diputación para que puedan llevar a cabo una valoración en intervención que permitan evaluar si existen indicadores de desprotección en ambos contextos familiares, lo que se acuerda en autos e incluso ya constan Acuerdos de la Diputación al respecto.

... no constan indicios suficientes para dar lugar al dictado de un auto de imputación, ni se ve la necesidad de nuevas diligencias.

CUARTO.- Examen del caso.

I.- A fin de resolver el recurso de apelación planteado hemos de reseñar, entre otros, los siguientes datos y antecedentes de interés:

* Según el atestado policial, el día 19 de septiembre de 2022 Urbano interpone denuncia contra Roque por la comisión de abusos sexuales a las menores Jacinta e Irene, de 11 y 8 años de edad, respectivamente.

El denunciante relata que empezó a sospechar cuando en febrero de 2022 Jacinta comentó en casa que la ama tenía moratones en el brazo. La madre le dijo que era fruto de agarres realizados por Roque para impedir que ella se suicidase.

Tras ello el denunciante se pone en contacto con los Servicios Sociales de la localidad de DIRECCION002 y éstos con los profesores del colegio de las niñas.

Ayer día 18 su hija Jacinta la dijo que estaba asqueada y desesperada porque Roque se metía en la cama con ella; le subía la pierna por encima y le hizo un chupetón en el brazo (aporta fotografía).

Irene le comentó a su padre que cuando Roque estaba tumbado con ella en el sofá, le bajaba el pantalón y Roque también se los bajaba. Roque le abría las piernas y estando desnuda le abría la vulva y le tocaba con la mano; él con los pantalones bajados

* El informe pericial sobre la menor Jacinta, nacida en el año 2011, realizado por la psicóloga del Equipo Psicosocial en fecha 13 de octubre de 2022 señala (f. 86): según el procedimiento utilizado mediante el SVA y el CBCA no existen criterios suficientes para considerar, desde el punto de vista psicológico, el testimonio de la menor como creíble.

Hay indicadores que sugiere necesidad de llamar la atención en contexto de dinámica relacional disfuncional. Tampoco puede descartarse la influencia de información externa post evento y posible reinterpretación de detalles y vivencias en contexto de querer adaptarse a los deseos de las figuras adultas.

Se apunta a expresiones y vocabulario poco adaptado al momento evolutivo de la menor que, ella misma, refiere haber adquirido desde pequeña en el contexto familiar tanto por parte de su padre como de su madre. Se señala una posible motivación secundaria para la revelación de los hechos por parte de la menor, teniendo en cuenta que Jacinta se maneja en función de sus intereses y que está posicionada, en estos momentos, al lado de la figura paterna, no puede descartarse la obtención de algún beneficio secundario en relación a la búsqueda de atención, privilegios, etc.

Como se dijera para Irene, no puede descartarse que la menor haya podido interiorizar detalles o elementos ajenos o sugeridos, incorporándolos de manera más o menos consciente en su memoria, contaminando así su recuerdo y, por lo tanto, la reconstrucción que pueda realizar de los mismos. Tampoco puede descartarse que la menor haya podido reinterpretar determinadas situaciones y detalles dándoles una significación sexual que, a priori, podían no tenerla.

* El informe pericial sobre la menor Irene, nacida en el año 2013, de la psicóloga del Equipo Psicosocial de fecha 13 de octubre de 2022 señala (f. 90 y siguientes): según el procedimiento utilizado mediante el SVA y el CBCA no existen criterios suficientes para considerar, desde el punto de vista psicológico, el testimonio de la menor como creíble.

En su exploración psicológica se indique que a nivel emocional y comportamental, se percibe una menor contenida y con dificultad para expresar sus emociones, con rasgos de vulnerabilidad e influenciabilidad especialmente por su hermana Jacinta.

Hay indicadores que sugiere necesidad de llamar la atención en contexto de dinámica relacional disfuncional. Tampoco puede descartarse la influencia de información externa post evento y posible reinterpretación de detalles y vivencias en contexto de querer adaptarse a los deseos de las figuras adultas. Convivencia en un contexto disfuncional y dividido

* El informe de fecha 4 de julio de 2023 de los Servicios Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa (f. 143 y siguientes) en relación a la menor Jacinta indica que no se puede descartar la necesidad de llamar la atención ante la dinámica relacional de los progenitores, así como el querer adaptarse al deseo de las figuras parentales, todo ello unido a la carga emocional que supone para la menor.

De igual modo, en Irene tampoco se puede descartar la influencia externa así como el querer adaptarse al deseo de las figuras parentales.

Expone que el informe del Equipo Psicosocial relata que ambas figuras parentales reconocen que las personas menores de edad puedan estar diciendo en cada casa, lo que los adultos quieren oír, informando sobre lo que valoran como negativo del otro progenitor, tratando de adaptarse a lo que perciben o creen que son los deseos de las referencias adultas (al padre hablarle mal de la madre y viceversa), a la vez que se intuye son los propios padres quienes fomentan este tipo de relación disfuncional, alimentado lo negativo del otro progenitor y utilizando a las menores y en especial a Jacinta como mensajera, siendo consciente la menor de la relación disfuncional y de que no existen canales de comunicación entre los progenitores"

II.- La resolución recurrida acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones basándose fundamentalmente en la ausencia de suficientes datos objetivos o corroboradores que pudieran refrendar el gravísimo relato ofrecido por ambas menores acerca del comportamiento del investigado Sr. Roque, a la sazón pareja de su madre y con el que conviven.

Como ya tuvimos ocasión de argumentar con anterioridad con motivo de nuestro Auto, de fecha 22 de noviembre de 2022, en el que se desestimaba el recurso de apelación contra la denegación de las medidas cautelares de naturaleza tuitiva interpuesto también por la parte denunciante, se explica razonablemente por la magistrada instructora y se toma en consideración como primordial parámetro ponderativo la circunstancia de que la propia madre de las menores, con la que conviven de manera alterna, nunca ha presenciado ningún de los episodios denunciados ni tan siquiera ha tenido la más mínima sospecha de los comportamientos que se denuncian atribuidos al Sr. Roque, máxime cuando la madre afirma que suele pasar muchas noches en vela debido al cuidado de sus otros dos hijos (que son bebés). La madre no ha percibido tristeza ni preocupación en sus hijas, al margen de lo experimentado por la separación de los progenitores, ni tampoco en el centro escolar han advertido o detectado algún tipo de sintomatología en las menores que pudiera compadecerse con las gravísimas situaciones denunciadas.

Es cierto, como recalca la Acusación Particular recurrente, que la persona que se investiga es la actual pareja sentimental de la madre, pero en cualquier caso consideramos, que dado los gravísimos hechos de contenido sexual que se afirma que ejecutó sobre las hijas menores se acrecienta la inverosimilitud de que la madre pudiera encubrirlos o, en todo caso, minimizarlos, a pesar del vínculo afectivo que en la actualidad le une con el denunciado.

Sustenta ahora en gran medida la Acusación Particular la revocación del sobreseimiento acordado por el Juzgado instructor en el contenido de unos mensajes intercambiados entre la menor Jacinta y el investigado a través de la aplicación DIRECCION000

Sobre ello la resolución ya razona que aun cuando se pudiera observar un lenguaje o conversaciones en cierto modo insólitas, éstas, no son únicamente las mantenidas con el investigado, ni se han de valorar sin atender que la propia menor reconoce haber adquirido, expresiones y vocabulario poco adaptado al momento evolutivo de la misma desde pequeña en el contexto familiar tanto por parte de su padre como de su madre.

Es decir, parece ser un hecho cierto que el lenguaje y el vocabulario utilizado por la menor, inapropiado y que no se compadece con el de una niña de esa edad, ha sido adquirido desde su infancia en el seno de la familia tanto por su padre como por su madre.

III.- Además junto a los argumentos ofrecidos en la resolución combatida, contamos en este momento procedimental con las, a estos efectos, insoslayables y especialmente relevantes conclusiones emitidas por la psicóloga del Equipo Psicosocial en sendos informes periciales, ambos de fecha 13 de octubre de 2022 (f. 86 y 90), sobre ambas menores: según el procedimiento utilizado mediante el SVA y el CBCA no existen criterios suficientes para considerar, desde el punto de vista psicológico, el testimonio de las menores como creíble.

En este sentido, se alude por el recurrente a que no se ha efectuado una valoración en las resoluciones que se combaten del Informe de Análisis e Investigación del Gabinete Criminológico IUSTITIA, de fecha 12 de febrero de 2023 (f. 116 y siguientes), evacuado a instancia de la Acusación Particular.

Sobre ello hemos de indicar que las conclusiones y valoraciones llevadas a cabo en este informe aportado por la parte apelante son absolutamente dispares y antitéticas a las evacuadas por los profesionales de organismo institucional que conforma el Equipo Psicosocial Judicial y además no es posible obviar que no se ha valorado ni examinado a la madre ni se recaba información del centro escolar ni de los Servicios Sociales de la localidad de DIRECCION002 ni del Centro de Salud Mental

Como dice el Auto resolutorio del recurso de reforma:

El informe psicosocial no sólo evidencia un profundo análisis del material obrante, sino que lo amplia no ya con las entrevistas a los miembros integrantes de la unidad familiar, sino que se extrapola requiriendo información en los Servicios Sociales, Osakidetza y el centro escolar.

IV.- Por lo que se refiere a la solicitud de que se remita un oficio a la Ikastola DIRECCION001 de DIRECCION002 a fin de que elabore un informe sobre la situación y evolución de las menores, no se reputa necesaria ni verdaderamente relevante dicha diligencia pues ya en el propio informe del Equipo Psicosocial se expuso que desde el centro escolar no apreciaban indicadores de alarma en las menores aunque sí observan a Jacinta triste, nerviosa y contenida.

En conclusión, consideramos que la decisión de decretar la clausura de las diligencias penales contra la persona investigada se ajusta al contenido de todos los datos informativos plasmados en las diferentes declaraciones prestadas en sede judicial y, en especial, de las valoraciones y conclusiones arrojadas en los dictámenes periciales evacuados por los profesionales de organismos institucionales y en las demás diligencias de investigación que se han llevado a cabo durante la fase de instrucción y que el Juzgado a quo ha valorado de manera correcta.

Por consiguiente, desestimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.