Auto Penal 42/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3125/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación procesal D. Abelardo frente al Auto cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y dictado de otro en su lugar por el que se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.-El Auto que se recurre acuerda el procesamiento de D. Abelardo, dado que aparentemente los hechos son constitutivos del delito de quebrantamiento en el ámbito familiar, no existiendo elementos probatorios de los que resulte que sea autor de los mismos, estimamos que debiera revocarse y dictarse otro en su lugar por el que se acuerde el sobreseimiento y el archivo de las actuaciones.

.- El Auto que se recurre expone un grado de probabilidad así como de indicios, sin llegar a prejuzgar y aseverar la comisión del delito por el que se imputa a Abelardo, lo que hace dar pie para afirmar la falta de prueba de peso que enerve su principio de presunción de inocencia, y siendo simplemente "aparentemente constitutivo de un delito de quebrantamiento en el ámbito familiar".

.- El tipo previsto en el art. 468.2 del Código Penal, posee unas peculiaridades cuando se trata de la comisión del delito de quebrantamiento a través de las redes sociales. Aunque existen múltiples definiciones de redes sociales, una apropiada sería la recogida en el VIII Estudio Anual de Redes Sociales del IAB Spain, que establece la definición de las redes sociales, como estructuras sociales compuestas por un grupo de personas que comparten un interés común, relación o actividad a través de internet, donde tienen lugar los encuentros sociales y se muestran las preferencias de consumo de información mediante la comunicación en tiempo real, aunque también puede darse la comunicación diferida.

Ello presenta una serie de problemas a la hora de determinar si se ha producido un acto de comunicación por las peculiaridades en el funcionamiento de las redes sociales respecto del concepto de comunicación. Así el Tribunal Constitucional de 9 de octubre de 2006, referido al derecho al secreto en las comunicaciones que , " las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a las persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos", a lo que añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984 que " de todo ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas". Si bien en las redes sociales se produce un acto de comunicación cuando se envía un mensaje privado a una persona, otra serie de interacciones plantean problemas a la hora de determinar si se ha vulnerado la prohibición de comunicación, conviniendo diferenciar las distintas redes sociales existentes como son whatsapp, Facebook, Twitter e Instagram.

En nuestro caso, la historia colgada, se ha dado en la aplicación Instagram. Se publica una " historia", la cual transcurridas 24 horas desaparece la misma, siendo visualizada por los contactos de quién los comparte, en este caso amigos de Abelardo, y en ningún caso Aurelia, al encontrarse la misma bloqueada, y tener de modo privado el Instagram, que hace que la misma no tenga acceso a visualizar las historias o fotografías que "cuelga" Abelardo, por lo que no puede entenderse como que el mensaje fuera dirigido a Aurelia y por tanto es inexistente la vulneración de la prohibición de comunicación y que en el peor de los casos de entenderse que el mensaje contuviera alusiones directa o indirectamente a la misma debería de tratarse como un delito leve de injurias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26ª, de fecha 24 de julio de 2014, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de fecha 5 de febrero de 2018), pero es que tampoco por lo que luego se dirá.

.-La historia no iba dirigida a Aurelia, ni pretendía interactuar con ella. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 21 de octubre de 2016, confirma una sentencia absolutoria puesto que la publicación no presupuso el envío del mismo a la perjudicada "No obstante, cuestión diferente sería la de determinar si ese estado de whatsapp iba dirigido a la Sra. Flora y la intención de que le llegase y de amenazarla, momento en el que concurriría el tipo penal de quebrantamiento y de amenazas; pero se trata de un hecho que no ha quedado acreditado con la prueba que se ha practicado. Ello es así porque pese a que la Juzgadora establezca en el fundamento primero que se puede inferir este hecho por las llamadas continuas que recibía la Sra. Flora y que como mantiene ésta en su declaración, el acusado la llamaba previamente con la intención de que viera su estado de whatsapp, lo cierto es que ninguna prueba más que la declaración de la Sra. Flora existe en este sentido, ni tampoco es un hecho que haya declarado probado la juzgadora como tal (ya que no existe el "envío" de ningún mensaje de whatsapp), por lo que no puede tenerse por probado este hecho y en consecuencia apreciar el quebrantamiento por el mismo. Tampoco entra dentro de la lógica y de la experiencia del uso de estas aplicaciones, que las llamadas impliquen que se vea el estado del whatsapp, siendo necesario entrar al perfil del número en concreto para ver ese estado; lo que supone que por dicha lógica no puede inferirse sin más, que el estado que pusiese el acusado fuese dirigido a la Sra. Flora ni que la obligase a verlo con las llamadas. De la misma forma no puede llegarse con la absoluta certeza necesaria en el ámbito penal, a que ese estado fuese con la intención de amenazar si no ha quedado probado que se dirigieran a la Sra. Flora (...) Por tanto, en cuanto al hecho del envío del whatsapp, y que este pudiera constituir el delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación, recordemos que es el único hecho en relación con los mensajes que se ha considerado probado, siendo el resto de elementos no considerados como tales y no referenciados en los hechos probados, por lo que conforme a lo expuesto por este hecho no puede concurrir el delito de quebrantamiento.

Lo anteriormente señalado en negrita es para resaltar por un lado que Abelardo, no ha enviado ningún mensaje de ningún tipo a Aurelia, que ella no puede entrar puesto que Abelardo tiene la aplicación en modo privado o cerrado, lo que supone que entre sus contactos no se encuentra Aurelia, máxime cuando la tiene bloqueada y de ninguna manera puede interactuar con ella, pero lo más importante es que la historia que Abelardo colgó en su Instagram, era una manera de plasmar su queja por la injusticia en la que se encontraba, a modo de queja social, por sentirse vigilado, y acosado por la justicia y lo único que pretendía es lanzar una queja hacia las personas que de manera injustificada presentan denuncias, sin mencionar a Aurelia, ni referirse a ella, lanza una queja social en general hacia todas esas personas que denuncian sin sentido, el hacer daño porque sí, de ahí sus expresiones en plural, firmando la queja con el título de una canción " Nos vemos en el infierno".

En sede judicial Abelardo declaró que de haber sabido que llegaría esa historia a Aurelia jamás la hubiera colgado, es decir, que no existe elemento volitivo de dolo alguno, observándose un error de prohibición invencible, por cuanto Abelardo en ningún momento pudo comprender la criminalidad que se ahora se pretende como es la vulneración de la prohibición de comunicación, primero porque en su fuero interno no le hablaba a ella, lanzaba una queja social, a modo de desahogo dentro de un grupo cerrado de amigos, en su absoluta certeza de que no estaba infringiendo ninguna norma penal, ni interactuaba con Aurelia, habiendo tomado la precaución de bloquearla para alejarse de ella, y así las cosas es difícil hablar de que tuviera una voluntad, y conocimiento de que esa historia llegara a la perjudicada. Otra cosa bien distinta es que se dirigiera a ella mediante un mensaje privado, caso en el que no cabría duda alguna de que ello fuera un acto de comunicación con ella, pero no se ha dado.

Reiteramos que nunca existió una intención o mínimo conocimiento de que le llegaría a ella o sería visto por ella, teniendo en cuenta de que está en un grupo cerrado, ella está bloqueada por lo que no puede acceder a verlo y la historia desaparece al cabo de 24 horas.

La ausencia de voluntad es evidente como también hay que decir que la interacción es clave a la hora de considerar la existencia de un quebrantamiento de la prohibición de comunicación, como el hecho de que tuviera o no la certeza de que la historia llegaría a la perjudicada, pero en ningún caso se han dado ninguna de las circunstancias, lo que hace que se haya llegado a la conclusión de que la perjudicada quizá se encontrara dentro de su grupo de Instagram camuflada bajo un nombre falso, en su afán de volver a interponer una denuncia a Abelardo, ya que no ha cesado de interponer constantes denuncias injustificadas, abriéndose varios procedimientos los cuales se han sobreseído y archivado por falta de pruebas, prueba de cuento decimos se acompaña dos autos de sobreseimiento como documentos nº 1 y nº 2, y como prueba se menciona la cantidad de denuncias que la defensa de la otra parte ha aportado a esta causa, las cuales fueron acumuladas en un único procedimiento, y juzgadas, en concreto dieron lugar a las Diligencias Urgentes 328/2021, llegándose a un acuerdo, sin entrar a reconocer una por una las denuncias, y que en honor a la verdad, la mayoría fueron denuncias injustificadas, y de dicho procedimiento, se dictó sentencia la cual ahora se presupone quebrantada.

Es digno de mencionar que, la propia Ertzaintza en tono paternalista, haya aconsejado a Abelardo que se abstuviera de cualquier mínima intención de quebrantar tras mencionarle que Aurelia en comisaria había manifestado su intención de "ir a por él" y de que " no iba parar de interponer denuncias hasta meterlo en la cárcel", así se comprende la cantidad de denuncias que constan en su haber, su hartazgo, crispación y sensación de acoso para con el ahora imputado.

.- Llama la atención que el Auto que se recurre, en su antecedente de hecho segundo, indica " De lo actuado resulta en grado de probabilidad y de manera indiciaria,...", lo que resulta que como punto de arranque de una resolución que se dispone acordar seguir las presentes diligencias previas por un delito donde no constan de modo riguroso la existencias de pruebas contundentes, tiene poco peso. Lejos de eso, habla de indicios y de probabilidad como motivación para dirigir la imputación contra Abelardo. Bien es cierto que en el momento procesal en el que nos encontramos justificaría dichas expresiones, pero es bien sabido que en el recorrido del Auto no se mencionan prueba de peso alguna.

Entiende esta parte que debiera de sobreseerse las actuaciones y el archivo de las mismas, al considerar la total ausencia de cualquier reproche criminal contra Abelardo, por la inexistencia de ninguna prueba de peso que avale la comisión de los hechos que fueron infundadamente denunciados, sin perder de vista la ausencia de voluntad y, en un escenario de un error de prohibición invencible, dada su creencia de que no está cometiendo ningún delito.

La representación procesal de Dª Aurelia formula oposición al recurso solicitando su desestimación íntegra y confirmación del Auto de instancia, con condena en las costas procesales de este recurso, alegando tras señalar el objeto y funciones del Auto de transformación a procedimiento abreviado, que la resolución recurrida resulta ajustada a derecho, ya que en ningún caso puede la juzgadora de instrucción, que no lo hace, fijar hechos probados o tener por desvirtuada la presunción de inocencia del todavía investigado, pues esa es labor del Juzgado de lo Penal tras la celebración en su caso del trámite de juicio oral a la vista de las pruebas que en el mismo se practiquen.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, alegando los presupuestos del Auto de procedimiento abreviado y que la valoración de las diligencias practicadas, por parte del juzgador debe ser tal que permita extraer la existencia de indicios delictivos, sin embargo el juicio de valor a practicar no debe ser tal que exija la certeza de que los hechos hayan ocurrido, siendo en la fase del plenario donde deberá practicarse la oportuna y pertinente prueba, y por ende cuando deba valorarse la misma a efectos de determinar si la presunción de inocencia ha sido desvirtuada.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

Las diligencias previas tienen como exclusiva finalidad la práctica de aquellas imprescindibles o necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento de acuerdo con lo establecido en el art. 777.1 LECrim. Su finalidad es dictar alguna de las resoluciones del art. 779 LECrim.

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Asimismo ha de destacarse que la naturaleza y finalidad del auto de procedimiento abreviado no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo :

" Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.

Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación".

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo. El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas de legalidad ordinaria y jurisprudencial, y dejando sentado que el Auto apelado por su naturaleza no erosiona el derecho a la presunción de inocencia, derecho del que sigue gozando el investigado, pues solo requiere indicios, no pruebas, entendemos que la pretensión de sobreseimiento no puede prosperar.

Para resolver la cuestión planteada por la parte recurrente hay que partir de que atendiendo a los términos del art. 48.3 CP que se refiere a la prohibición de comunicación como aquella que impide establecer, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, permite su comisión a través del medio denunciado no siendo necesario que esa acción sea bilateral.

A este respeto señala la STS 20 de diciembre de 2019 " comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, "descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo". En relación con el artículo 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro".

Partiendo de lo anterior, en este caso no se cuestiona y resulta coherente inferir que los textos publicadas (aquí se tienen por reproducidos), por la información que contienen acerca de las denuncias presentadas en contra del investigado y su hermano y la formulada frente al investigado en fechas inmediatas a la publicación por quebrantamiento de la orden de alejamiento el 24-11-2021, aparecen referidos a la denunciante.

Acerca de si los mismos iban dirigidos como actos de comunicación del investigado hacia la misma, lo que se relaciona con el carácter público ó privado del perfil de Instagram del recurrente, denunciante e investigado mantienen versiones contradictorias y no se ha practicado diligencia de investigación en orden a su esclarecimiento, pero ello no excluye pueda ser objeto de prueba ya que la denunciante, que mantiene que el perfil del recurrente era público, explica que recibió de un tercero una captura de imagen del primero de los textos publicados, accediendo ella a continuación al perfil de Instagram del recurrente de donde obtuvo las capturas de imagen obrantes en autos.

Pero es que además de ello en relación a la intención ó finalidad invocada del recurrente, recordando que en esta fase procesal no rige el principio in dubio pro reo sino in dubio pro iudicio, incluso si el perfil del recurrente en Instagram era privado, el uso de las expresiones "eres una sinvergüenza ", "buitres" y "personas que no están sanas de la cabeza", hace prematuro el sobreseimiento pretendido, siendo que para la comisión del delito de injurias no es preciso que tales expresiones se dirijan directamente al ofendido/a, quien puede conocer tales comentarios precisamente a través de terceros, que se lo comunicaron, y en cuanto al elemento subjetivo se exige una ponderación casuística de los factores y circunstancias concurrentes y de los límites entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor.

Por todo lo cual, debe ser, en su caso en el acto del juicio oral donde, a la vista de las pruebas de cargo y descargo que se practiquen, se resuelva si procede estimar acreditada la comisión de los hechos, su concreta calificación, y si procede dictar un fallo condenatorio o bien absolutorio, pero en este el momento procesal, y a los solos efectos de decidir sobre la procedencia de la continuación del procedimiento, de la apertura de la fase intermedia del procedimiento, hemos de concluir convalidando el juicio de suficiencia indiciaria formulado por la Instructora y, por tanto, confirmar el Auto recurrido.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación