Auto Penal 475/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 35/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

Para la adecuada resolución del recurso, hemos de recordar que por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara se ha dictado auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa al amparo de lo establecido en el art. 641.1 de la L. E. CR., así como su archivo, decisión frente a la cual se ha interpuesto recurso de apelación.

Los autos han sido remitidos a la Audiencia para la resolución de dicho recurso, al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y la Defensa de los investigados en base a los razonamientos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- De la errónea valoración de la prueba en relación al delito de estafa.

(I).- Se refieren los recurrentes al informe del Ministerio Fiscal de 2015 entendiendo que no existió engaño antecedente para la realización de los hechos de ambas querellas de 2011 y 2013, destacando la existencia de varios acuerdos adoptados en una nueva empresa (DVD SL) en la que los querellantes tenían su correspondiente participación, cuyo objeto era la creación de un nuevo negocio con mayor extensión y beneficios, afirmando la parte apelante que el Instructor se contradice porque en el auto de transformación del procedimiento en abreviado de fecha 13-3-2015 describió cual era ese "engaño bastante", previo al desplazamiento patrimonial, que nada tiene que ver con los acuerdos a los que pudieran llegar los órganos sociales una vez la sociedad estaba constituida, porque el engaño fue precedente y, una vez se habían asociado con los querellados, culminaron su fraudulento plan, consistiendo el engaño en convencerles para que se despojaran de su empresa, de los trabajadores, de la maquinaria y además de que invirtieran la cantidad de 349.290,97 euros, para a continuación verse despedidos y sin nada, porque la intención inicial de los querellados no era sacar adelante el nuevo proyecto empresarial de DVD SL en sociedad, sino eliminar la competencia, trasladando todos los bienes materiales, trabajadores, maquinaria y fondo de comercio a una tercera empresa DISCO DIGITAL VISIÓN SL, (DVD S. L) desde la que pudieran seguir con la misma actividad pero sin los accionistas minoritarios.

Además mencionan dos sentencias dictadas en el ámbito laboral de fecha 8-7-2010 y 15-10-2010 respectivamente, así como la de la A. P. de Zaragoza sección 5 de 31-10-2014, afirmando que todas ellas recogen el fraude, explicando el engaño que dio lugar a la estafa cometida a través de la mercantil "DISCO DIGITAL VISION SL" (DVD SL), con la participación minoritaria de don Jesus Miguel y sus hijos don Ángel Daniel y don Juan Ramón, que a su vez eran trabajadores de la propia empresa con la que firmaron unos contratos de trabajo blindados el 21 de enero de 2005, incluyendo una cláusula indemnizatoria de un millón de euros para Jesus Miguel, y una indemnización de 500.000 € para cada uno de sus hijos, en caso de extinción del contrato de trabajo por parte de la empresa, así como otras previsiones para el caso de despido, ocurriendo que en Junta general de socios de fecha 5-10-2005 el accionista mayoritario "PROMOCIONES ENTABAN SA" cambió la composición del Consejo de administración y acordó el despido de los querellantes, así como la recompra de sus acciones, sobre las que se aplicó una quita por pronto pago, y se pactó la compra de las acciones de "DUPLINTER SA", lo que ocasionó diversos pleitos con la empresa, siendo la única finalidad de la compra de las participaciones de DVD SL que los Abelardo no pusieran en marcha las cláusulas indemnizatorias de sus contratos, siendo después declarados improcedentes los despidos y acordada posteriormente la disolución de DVD SL, nombrando liquidador a don Ángel con el voto en contra de los Abelardo que impugnaron los acuerdos, creando doña Estela y don Ángel una nueva sociedad con el mismo objeto social a la que traspasaron todo, eludiendo el pago de sus acreedores, denominada DISCO DIGITAL VISIÓN S.L., refiriéndose igualmente a la venta de la parcela de Azuqueca, y a la existencia de un ERE fraudulento, dando lugar a diversos procedimientos de impugnación de acuerdos sociales y querellas.

Se refieren además a la Jurisprudencia existente en materia de negocios jurídicos criminalizados, asegurando que en este caso los investigados desde el inicio del contrato con la familia Abelardo, tuvieron intención de no cumplir con las prestaciones a las que se obligaron relativas a la indemnización por despido y a la compra de sus acciones, bastando releer el auto de conversión del procedimiento en abreviado en el que se alude a la falsa promesa de un contrato indefinido y blindado para que éstos aportaran 349.290,97 €, y luego hacer quebrar la empresa apropiándose de la inversión, refiriéndose el engaño no sólo a esa mentira, sino a la puesta en escena que pretendía dar credibilidad a esa mentira, la cual permitió vencer su resistencia, siendo suficientemente convincente el hecho de que firmaran con los querellantes unos contratos con cláusulas indemnizatorias millonarias lo que hacía imposible el despido, habiendo ahora sin embargo decidido el archivo porque no hay delito, sin fundamentar porqué los hechos que eran considerados delito en 2015 han dejado de serlo en 2022, y sin justificar porqué los acuerdos sociales impugnados por los querellantes anulan la tipicidad del engaño previo.

(II).- Hemos de comenzar por decir que la resolución sometida a la consideración de la Sala es el auto de fecha 1 de diciembre de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, en el que se acuerda el sobreseimiento provisional del delito de estafa, por entender que no queda debidamente justificada la perpetración del hecho delictivo, por no haber indicios suficientes de criminalidad en cuanto al engaño que es necesario en este ilícito penal, no siendo objeto de este recurso el auto de transformación en procedimiento abreviado, ni tampoco determinar cuáles pueden ser los motivos que llevan a considerar al instructor en 2015 que tal era el cauce apropiado, y que el instructor en 2022 estime más procedente el sobreseimiento.

Añadir a estas consideraciones que la falta de motivación que se achaca al auto recurrido debe ser considerada a la vista de la propia resolución, recordando que es doctrina constitucional reiterada, (por todas STC 27/2013), aquella indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art.24.1 CE, impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de dar una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria.

Ahora bien, como destaca la STS 2ª 650/2016 de 15-07-2016 (rec. 391/2016), <<...no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella, y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho...>> De esta forma, podemos afirmar que una motivación escueta, e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no contempla como derecho fundamental del justiciable que la motivación judicial deba tener una determinada extensión ( STC 126/2013 del 03-06-2013 y del 02-02-2015,STC 9/2015 ), siendo así que la decisión recurrida permite conocer las razones para su adopción, las cuales además se combaten en el recurso que ahora resuelve, de forma que no puede considerarse la misma falta de motivación.

(III).- En cuanto a la concurrencia o no de indicios suficientes respecto de la existencia delito de estafa investigado, el auto impugnado entiende procedente el sobreseimiento previsto en el art. 641-1 de la L. E. CR. con base en la no acreditación del engaño inicial necesario para el delito de estafa, que debe suponer la creación de una situación de confianza que lleve a la víctima a realizar un desplazamiento patrimonial que de otra forma no habría realizado. Ello nos lleva a recordar aquí los elementos configuradores de esta figura delictiva que, según reiterada Jurisprudencia, son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. El engaño, ha sido identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad debida a simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial, en sí misma o en un tercero.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor, de obtener una venta patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre en engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Como vemos, la estafa exige el engaño como elemento esencial del que depende el resto de requisitos, el cual debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( STS 186/2013 de 6 de marzo y 763/2016 de 13 de octubre).

Trasladando estas consideraciones a los denominados negocios jurídicos criminalizados, hemos de recordar que para cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado perseguible desde el punto de vista penal, es preciso que surja, a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, siendo lo habitual precisamente lo contrario, pues la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

Para distinguir pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuando ante un mero incumplimiento civil, se han barajado por la Jurisprudencia y la doctrina científica, diversas teorías como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración y enjuiciamiento.

Diremos para concluir, recordando lo afirmado igualmente en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo, S. T. S. 249/2017 de 5 de abril y 550/2016 de 22 de junio entre otras muchas, que en el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo.

Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obligó y, como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, siendo por tal razón por lo que el T. S. ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, pues el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño ya que sólo si el autor ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. De esta forma, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde principio que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe y por ello la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.

(IV).- Aplicando lo expuesto al caso de autos, vemos que en la querella se hace referencia a que el querellante con su hijos eran propietarios de la mayoría de acciones de DUPLINTER S. A., en una actividad que desarrollaba conjuntamente con ALPHA COMPACT DIGITAL y que desde 2002 entran en contacto con GRUPO CONDOR, interesado en adquirir un paquete accionarial mayoritario, adquiriéndolo en diciembre de 2002, planteándose en 2003 la necesidad de adquirir nuevas instalaciones, considerándose aconsejable constituir una nueva sociedad y creando por ello DVD S. L. el 13/11/2003, cuyo nuevo proyecto empresarial pasaba por el traspaso de todo el activo, maquinaria y personal de ALPHA y DUPLINTER, con traslado a las nuevas instalaciones de Azuqueca.

En la misma no hace referencia a que la confianza moviera al querellante a firmar en 2005 el contrato de trabajo, sino que se limita a decir que el fin último de los querellados era estafarle a él y a los socios minoritarios, aludiendo a la solicitud de ERE, de disolución y liquidación de DVD S. L. en base a datos falseados, así como a la interposición de denuncia por falsedad del contrato de trabajo del Sr. Jesus Miguel, la cual fue finalmente desestimada siendo este absuelto.

Como puede observarse, de la querella se inferiría que toda la actividad desarrollada por los querellados desde el comienzo en 2002 es fraudulenta, en lo que vendría a ser un plan trazado para eliminar la empresa del querellante y quedarse no sólo con ella y sus activos sino sin competencia.

En el recurso sin embargo, se cambia de alguna forma el relato. Inicialmente parece que es el mismo pues se insiste en la existencia del engaño que califica de precedente, diciendo que una vez se habían asociado con los querellados éstos culminaron su fraudulento plan, afirmando que el engaño consistió en convencerles para que se despojaran de su empresa, de los trabajadores, de la maquinaria y además de que invirtieran la cantidad de 349.290,97 euros, para a continuación verse despedidos y sin nada, porque la intención inicial de los querellados no era sacar adelante el nuevo proyecto empresarial de DVD SL en sociedad, sino eliminar la competencia. Ahora bien, se añade además que los investigados no tenían ninguna intención de cumplir con las prestaciones a las que se obligaron en relación con la indemnización por despido y con la compra de acciones fijados contractualmente en 2005, de modo que parece dar a entender que el engaño también sería la firma de esos contratos y el efecto la pérdida de su empresa y cuanto se apareja a la misma.

Así las cosas, hemos de decir que de la lectura conjunta del recurso y la querella cabe afirmar, como hace el auto recurrido, que no queda suficientemente acreditado el engaño, ni en qué pudo consistir, puesto que las relaciones con los querellados habrían comenzado en el año 2002 y se prolongaron en el tiempo incluso constituyendo una sociedad nueva que se llama DISCO DIGITAL VISION S. L., DVD SL, en 2003, no observándose cuál sería la argucia o artimaña de la que habrían valido los querellados para lograr la colaboración de 2002 o la creación de la nueva empresa en 2003, resultando por ello difícil encontrar un plan previo para obtener la empresa, maquinaria y personal alegado que suponga actuar primero durante varios años, para pasar después en 2005, con base a unos contratos de trabajo, a engañar al querellante y a sus hijos para desprenderse de sus empresas, ya que la nueva sociedad DISCO DIGITAL VISIÓN a la que estos se traspasan según se desprende del propio recurso, se había constituido en 2003, mucho antes de la firma de los contratos de trabajo.

Tampoco puede dejarse de puntualizar que, aunque el engaño hubiera sobrevenido después y consistiera en la firma de dichos contratos de trabajo, a sabiendas de que aún de despedir al querellante y a sus hijos no se iba a pagar nunca la indemnización pactada, como tampoco se iba a pagar el precio de la venta de acciones, no parece que tampoco quede suficientemente justificada la existencia de delito en tal caso, pues no debe olvidarse que según la propia querella, el contrato de trabajo fue reputado falso tanto por el Juzgado de lo Penal, como en sede de apelación, aunque finalmente se obtuvo sentencia absolutoria del Tribunal Supremo.

Ello nos lleva a concluir que no hay indicios de la existencia de un engaño al comienzo de las relaciones entre las partes ya en 2002 para que los querellados pudieran conseguir quedarse con la empresa y todos los demás activos que relatan los apelantes, como tampoco que lo hubiera después en 2005 al firmar los contratos de trabajo sirviendo tales contratos de instrumento para el despojo, pues sería necesario que bien ya desde 2002, o bien en 2005, los querellados hubieran disimulado su verdadera intención teniendo desde el principio el propósito de apropiación alegado que vendría dado por la adquisición de la empresa, maquinaria y personal aludidos en la querella y, sin embargo, parece que al menos hasta la solicitud de ERE y el despido no hubo actuaciones reseñables en cuanto a la participación, creación y actuación de las sociedades, ignorándose qué fue lo que engañosamente movió a la parte querellante a asociarse inicialmente con el GRUPO CONDOR o a crear DVD S. L., siendo así que como indica el auto recurrido, el propio despido y otras decisiones adoptadas en el seno del Consejo de Administración de la empresa en perjuicio del accionista o accionista minoritarios, si bien pueden ser impugnadas en vía mercantil, no implican necesariamente la existencia de un ilícito penal, razones todas las expuestas por las que el recurso no podrá ser estimado en este punto, debiendo recordarse el conocido ATS, Penal sección 1 del 28 de abril de 2016 ( ROJ: ATS 3453/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3453A ) del que se han hecho eco otras resoluciones posteriores a las que alude el ATS, Penal sección 1 del 17 de enero de 2019 ( ROJ: ATS 109/2019 - ECLI:ES:TS:2019:109A ) en torno al sobreseimiento provisional al amparo del art. 641.1 de la L. E. CR., entendiendo que este supone la insuficiencia de indicios o incluso de dudas sobre la tipicidad de los existentes como para someterlos a juicio, siendo así que para la procedencia de su celebración no basta con que una de las partes (aquí los recurrentes) esté dispuesta a sostener la acusación, siendo preciso considerar previamente si tal juicio es posible, pues el procedimiento penal no debe continuar más allá de lo estrictamente preciso, debiendo evitarse la apertura de juicios innecesarios al suponer una aflicción para los acusados a la que sólo deben verse sometidos si hay justificación para ello.

TERCERO.- Del delito societario, administración desleal y la insolvencia punible.

(I).- Sobre la posible insolvencia punible, afirma el auto recurrido que se trata en esencia de la venta de una nave de la empresa por la cual se incoaron las D. P. 3665/09 de Zaragoza, de modo que es procedente acordar el archivo para evitar la litispendencia o la cosa juzgada por tratarse de los mismos hechos dos veces denunciados.

Alega en este punto la parte apelante que el Juzgado de Zaragoza sólo conoció de un delito de apropiación indebida y un delito societario interpuesto por Jesus Miguel contra Ángel, mientras que el Juzgado de Instrucción 4 está conociendo de un delito de estafa, insolvencia punible y societario interpuesto por sus hijos contra otras personas además del Sr. Ángel, siendo el motivo de la querella la venta de la nave industrial a GESTIÓN Y PROYECTOS URBIÓN S.L. de la que no se informó a los accionistas minoritarios, diciendo el Juzgado de Zaragoza que no se había acreditado la relación del Sr. Ángel con la compradora, pero siendo después está probada en sede concursal y siendo sobreseída la querella por falta de competencia.

Afirman que los litigantes no son los mismos que en aquellas diligencias ni tampoco la causa de pedir, pues allí el objeto del proceso era restituir el bien a la masa del concurso, mientras que aquí se pide reconocer el delito así como el castigo del delincuente, asegurando que el alzamiento de bienes existió y lo reconoce la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza.

Compartiendo con los recurrentes las consideraciones generales realizadas en su escrito en torno al ejercicio de la acción pauliana y a la cosa juzgada, no pueden sin embargo compartirse sus conclusiones, puesto que en sede de instrucción lo que se investigan son delitos, con independencia de quienes sean las personas que los denuncien o la totalidad de los sujetos que los puedan haber cometidos, siendo distintas las acciones que puedan ejercitarse en sede concursal para el reintegro a la masa de bienes que indebidamente salieron del patrimonio del concursado de las que pueden ejercitarse en vía penal.

De esta suerte, si bien en el proceso mercantil hubo unas partes determinadas y el objeto era que la nave indebidamente sacada del patrimonio de la mercantil concursada regresara a la masa, tal no podía ser el objeto de las diligencias previas seguidas en Zaragoza, sino como se desprende de la resolución recurrida, la averiguación de los delitos a que hubiera dado lugar la venta de la nave, lo cual implica a todos los responsables en tales delitos, habiéndose dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza auto de sobreseimiento provisional por no quedar debidamente justificada la perpetración de los hechos investigados, como consta en los folios 1290 y siguientes de las actuaciones.

(II).- En relación a la transmisión de activos de la sociedad ALPHA CD, la resolución apelada indica que D. P. 2682/10 fueron archivadas mediante auto de esta Audiencia de 8 de febrero de 2012, manifestando el recurrente que las mismas nada tienen que ver con este procedimiento, pues se trata de una querella instada por Jesus Miguel contra Estela porque la mercantil DVD no había pagado el precio de la maquinaria de ALFA CD SL.

Sin embargo, puede verse en la página cuatro del propio recurso que se hace referencia a esta maquinaria en relación al engaño y al plan fraudulento, diciendo que el engaño consistió en convencer a los apelantes les para que se despojaran de la empresa, de los trabajadores y de la maquinaria que Jesus Miguel avalaba personalmente, de lo que se deduce que, en consideración de los recurrentes, una de las finalidades que perseguirían los investigados con la estafa, sería obtener ilícitamente esta maquinaria, de modo que con los datos ofrecidos en el recurso parece posible afirmar que, como indica el auto impugnado, el hecho relativo al traspaso y pago de la maquinaria es objeto de otro proceso penal distinto y está archivado, siendo fácil colegir que si se tratara de una simple venta de maquinaria impagada no habría dado lugar a una querella, de forma que dicha venta sería la misma a la que se refiere el apelante en su recurso y la que se menciona en la querella que ocurre con la estafa, razón por la cual el archivo de las diligencias previas en cuestión debe afectar a esta causa, y más cuando en el propio recurso se alude a que Doña Estela traspasó la maquinaria a la nueva sociedad, dando lugar a impugnaciones de acuerdos sociales y querellas, de modo que es posible entender que los hechos relacionados con la venta y pago de maquinaria en cuestión están archivados.

(III).- Sobre las D. P. 2502/11, del auto apelado se infiere que se trataría de la declaración del ERE como fraudulento, diligencias estas respecto de las cuales se ha dictado auto de sobreseimiento y archivo por el propio Juzgado de Instrucción nº 4.

En este punto indica el recurrente que el ERE fue declarado fraudulento en sentencia que sería indiciaria del engaño, pero que no tiene que ver con el perjuicio irrogado a los querellantes, no afectando esta sentencia al ámbito penal, considerando que los querellantes están legitimados para ejercitar la acción penal derivada de delito, pues la simulación de créditos de terceros o el reconocimiento de créditos ficticios puede ser objeto de reproche penal.

Sin embargo, siendo ciertas las consideraciones generales contenidas en el recurso acerca de la no vulneración del principio de non bis in idem, la no vinculación de la calificación del concurso a los jueces del orden penal, la legitimación que cabe otorgar a quien se vea perjudicado por un delito y la litispendencia, lo cierto es que no desvirtúan las consideraciones del auto recurrido, puesto que la declaración en sede penal de fraude en relación al ERE que era objeto de tales diligencias se ha sobreseído, de modo que cualquier persona que pudiera considerar la existencia de alguna clase de delito en la misma, debería interesar la reapertura de dichas diligencias.

CUARTO.- De la infracción del art. 779 de la L. E. CR . al existir indicios racionales de criminalidad.

Alegan aquí los recurrentes que el auto en cuestión ha realizado una valoración irracional de las pruebas, concretamente de las sentencias declarando el concurso, el ERE y la venta de la nave de Azuqueca fraudulentos, entendiendo que por ello existen indicios racionales de criminalidad que deben suponer la continuación del procedimiento.

Tampoco podrá prosperar el recurso en este punto, puesto que como ya ha quedado dicho, no hay elementos que permitan considerar en qué consistió el engaño de la estafa y, por lo que se refiere a los otros delitos objeto de querella, no se trata de que haya o no tales indicios, sino de que son objeto de otros procesos penales en los que han recaídos distintas resoluciones de archivo.

QUINTO.- De la falta de fundamentación parcial o fundamentación incongruente del auto.

Destacan en este punto los apelantes que el auto determina el archivo de los delitos societarios porque no se identifican los acuerdos afectados y, sin embargo, no indica de qué modo tales consideraciones afectan a la figura delictiva en cuestión, señalando que para que exista el delito no es necesario que sean adoptados sin conocimiento del accionista minoritario, sino que perjudiquen. En cuanto al delito de insolvencia punible, alegan que el hecho de que la propiedad de Azuqueca ya ha sido devuelta a la masa no afecta a la realidad del delito, el cual puede igualmente existir.

Para resolver esta cuestión hemos de acudir al auto impugnado, el cual no se funda de modo principal para el sobreseimiento y archivo en las consideraciones que aquí recogen los apelantes sino, como ya ha quedado dicho, su base es considerar que los hechos alegados antes aludidos en realidad constituyen el objeto de otros procedimientos, llegando a indicar que ello es incluso reconocido por la parte apelante en relación a las D. P. 2682/10 y 2502/11 por transmisión de activos de ALPHA y por la declaración fraudulenta del ERE, ya que la parte invocó esos procedimientos para negar la prescripción, ocurriendo lo mismo con el delito societario que ya se investigaba en las D. P. 1181/06 del Juzgado de Instrucción 7, lo cual ni siguiera se alude en el recurso.

Sólo de forma tangencial y refiriéndose al informe del Ministerio Fiscal hace referencia a los acuerdos aludidos en el recurso, debiendo aquí darse por reproducido cuanto se ha dicho al comienzo acerca de la motivación de las resoluciones judiciales, llevando a concluir que el auto se encuentra debidamente motivado, pues alude a los hechos objeto de querella y a los motivos que llevan a considerar que la causa no debe proseguir, los cuales se explican de una forma suficiente de modo que permite al destinatario de la resolución conocerlos, no procediendo en consecuencia prosperar el recurso formulado, sin que se aprecie mala fe o temeridad, por lo que no habrá lugar a imponer las costas causadas con el mismo.

En atención a lo expuesto,