Auto Penal Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 127/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00144/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100202
ROLLO: APELACION AUTOS 0000127 /2011
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCION N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003931 /2010
RECURRENTE: ASOCIACION DE PROPIETARIOS NUEVA SIERRA
Procurador/a: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Letrado/a: SERGIO ALBERTI GARCIA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
A U T O Nº 140/11
En Guadalajara, a dos de junio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, en el procedimiento Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 3931/10 en fecha 11 de octubre de 2010 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' No admitir a trámite la querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Estremera Molina en nombre y representación de Asociación de Propietarios Nueva Sierra por un presunto delito de apropiación indebida y un presunto delito de imposición de acuerdos abusivos contra D.

Sabino y D. Sixto , por las causas y motivos expresados en el cuerpo de esta resolución'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS NUEVA SIERRA se presentó recurso de apelación contra la misma.

Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 1 de junio de 2011. .



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada.

Delimitación del objeto del proceso en la instancia, sentido de la resolución recurrida y cuestionamiento por las partes. La resolución ahora recurrida en apelación vino propiciada por la presentación de querella en la que se imputaba a los querellados la comisión de sendos delitos del artículo 252 del CP en su vertiente de administración desleal o fraudulenta y del artículo 291 por imposición de acuerdos abusivos. La juez de instrucción inadmite a trámite la querella siendo contra dicho pronunciamiento frente al que se alzan los recurrentes a través de los diferentes motivos que integran su recurso de apelación. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Tiene por epígrafe de la existencia de claros indicios de la comisión del delito de apropiación indebida en su vertiente de administración desleal o fraudulenta. Lo que, en síntesis, sostienen los recurrentes es que las cuentas correspondientes al año 2008 de la entidad urbanística colaboradora Nueva Sierra de Altomira fueron aprobadas en asamblea general extraordinaria incluyéndose una partida de gasto, cuyo desembolso ya había sido realizado y por importe de 5.000 #, que resultaba ajeno a la entidad urbanística señalada, siendo que el mismo debía haber sido asumido en exclusiva por la entidad mercantil Mar de Castilla S.A. de la que los querellados son representantes legales ocupando igualmente los cargos de presidente y vocal y miembro del Consejo rector de la entidad urbanística, habiendo sido aprobadas las cuentas de esta última producto de la posición mayoritaria de la mercantil en la entidad urbanística colaboradora, habida cuenta ser propietaria de la mayoría de las parcelas incluidas en la urbanización Nueva Sierra y resultando en cualquier caso que el acuerdo únicamente beneficiaba a la sociedad.

Sobre el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia establece que dicha infracción «se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro ( Sentencias 16 de marzo de 1965, 30 de mayo de 1981, y 14 de mayo de 1985 ). Dice la STS de fecha 21 de abril del año 2.009 'En nuestra STS 782/2008, 20 de noviembre , recordábamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la llamada gestión desleal mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Así, la STS núm. 954/2005, 28 de junio , afirmaba que el tipo de administración desleal o fraudulenta consiste en la 'gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance', siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Más recientemente, la STS 1114/2006, 13 de noviembre , se refiere a los elementos del tipo de la administración desleal por distracción de dinero del art. 252 CP , señalando que 'la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno'. Y la STS 759/2006, 13 de julio, precisaba que el delito de administración desleal del patrimonio ajeno (distracción de dinero) del art. 252 CP es un delito especial propio, que no lo puede realizar cualquiera, sino sólo aquellos que están legitimados para tal fin, es decir, aquellos que están especialmente vinculados a la sociedad perjudicada por una especial relación de confianza'.

Desde lo que precede, la cuestión en esta alzada se reduce a decidir si el pago ordenado por los querellados en atención al cargo que ostentaban en la EUCC, posteriormente aprobado en Asamblea General Extraordinaria de la misma celebrada con fecha 5 de abril del año 2.009, integra el delito al que más arriba hicimos mención por sostener los querellantes que el desembolso era ajeno a la entidad urbanística y quien debió hacerle frente es un tercero, a saber, determinada mercantil a la que igualmente se encuentran vinculados los querellados. Dice el Auto de la Sala de lo Penal del TS de 16 de noviembre de 2009, que 'el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no son constitutivos de delito. En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, pueda excluirse el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado. Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones: 1) porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y 2) cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo. En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación. Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más (Autos de la Sala de lo Penal de 11 de noviembre de 2000 y 26 de mayo de 2009 ) y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nº 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC nº 111/1995, de 4 de julio; nº 157/1990, de 18 de octubre; nº 148/1987, de 28 de septiembre; y nº 108/1983, de 29 de noviembre )'.

En el supuesto que revisamos lo que sostiene la instructora en la resolución recurrida es que los hechos narrados en la querella no son constitutivos del ilícito sancionado en el artículo 252 del CP y coincidimos con su criterio. Ciertamente la posterior ratificación del acto dispositivo realizado previamente por sus rectores por parte de la Asamblea General, no convierte en lícito un acto para el supuesto de que se partiera de su ilicitud.

Dicho en otros términos, si el previo acto de disposición fuera constitutivo de delito su posterior ratificación por la Asamblea ( según se afirma por la querellante controlada por la mayoría que ostentan los propios querellados ), no excluye el injusto. Lo que ocurre es que no consideramos indubitado el carácter ilícito de dicho acto dispositivo puesto que la querellante parte de una afirmación que no se encuentra jurídicamente amparada y tal es que el gasto de 5.000 euros era un desembolso que no correspondía a la EUCC y sí a un tercero. Es en este punto donde cobra capital importancia la aprobación posterior por la Asamblea General extraordinaria de la EUCC. Como hemos dicho la ratificación no convierte en lícita una actuación delictiva, pero sí proporciona a los discrepantes la oportunidad de atacar la decisión adoptada por la mayoría.

Presupuesto indispensable del ilícito es que la disposición de los 5.000 euros se considere contraria a derecho por no tener que soportarla la EUCC y sí un tercero, mas de ello hacen supuesto los querellantes ahora recurrentes. Adviértase que los propios querellantes admiten la relación existente entre la primitiva Comunidad de Propietarios ( el desembolso de los 5.000 euros iba dirigido a sufragar la celebración de la Asamblea de dicha comunidad ) y la actual EUCC hasta el punto de sostener que aquella fue sustituida por ésta subrogándose en todos sus derechos y obligaciones. Así las cosas y en la medida que por la razón que fuere no consta que hayan impugnado el acuerdo de la Asamblea de la entidad urbanística ratificando el acto de disposición realizado por sus gestores, propiciando con tal impugnación un pronunciamiento en el que, en su caso, se estableciera la ' ilegalidad ' del acuerdo y por ende de la disposición patrimonial realizada, en la medida que todo ello no ha tenido lugar, no podemos dar por sentado que el gasto fuera ajeno a la EUCC como sostienen los recurrentes y no siendo este orden penal el competente para su determinación, no resta sino convenir con la instructora en que los hechos narrados en la querella no tienen, en lo que respecta al tipo penal que revisamos, caracteres de delito. Insistimos, en la querella se parte de que la convocatoria de la asamblea general de la comunidad de propietarios realizada por Mar de Castilla es completamente ajena a la entidad urbanística colaboradora, y por tanto el abono de los gastos propios de la celebración realizado por los querellados a cargo de la entidad urbanística constituye, a juicio de los querellantes, un delito de apropiación indebida en su vertiente de administración desleal. Frente a ello estima la Sala que ante la evidente conexión entre la primitiva comunidad de propietarios y la actual entidad urbanística colaboradora reconocida incluso por los apelantes cuando sostienen que ésta sucedió a aquella en sus derechos y obligaciones, resulta presupuesto imprescindible del ilícito determinar que la convocatoria de la asamblea de la comunidad de propietarios es ajena a la entidad urbanística colaboradora, y dicha determinación no ha tenido lugar al no impugnarse los acuerdos de la Asamblea General de la entidad que aprobaban los gastos, entre ellos la partida controvertida de 5.000 euros- facilitando un pronunciamiento del órgano competente que no es, por cierto, esta jurisdicción penal-, que solucionara definitivamente la cuestión y nos permitiera ahora tomar como presupuesto indiscutible que los querellados no podían sufragar los gastos de celebración de la Asamblea General de la Comunidad de Propietarios a través de un desembolso a cargo de la entidad urbanística y sí y únicamente del convocante de la asamblea que es lo que, en definitiva, se viene a sostener en la querella. El respeto a los principios de ultima ratio y de intervención mínima- dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2.ª, de 6 de mayo de 2002, núm. 434/2002- del sistema penal obliga a que (...) no se acojan ( se entiende los interesados ) precipitadamente a una utilización gratuita e inviable de los mecanismos penales sino que acudan a los mecanismos jurídico privados específicamente previstos; y por tanto suficientes; para solventar situaciones como la de autos.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Lleva por título existencia de claros indicios de la comisión del delito de imposición de acuerdos abusivos a los socios minoritarios.

El art. 291 del Código Penal castiga a los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Como señala la S .T.S. 172/2010 de 4 de marzo : 'El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C .). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P . sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno'.

La cuestión es que la Entidad Urbanística Colaboradora, no entra en el concepto que se define en el artículo 297 del Código Penal en cuanto nos proporciona una interpretación auténtica de lo que haya de entenderse por sociedad ('A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado'), ya que se trata de una entidad cuyo objeto nada tiene que ver con el mercado, sin que podamos hacer aplicaciones extensivas del concepto en perjuicio del reo. Los querellados no son administradores de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido regulado en el precepto trascrito y, consecuentemente, no pueden ser sujeto activo de un delito de propia mano como es el delito societario de administración desleal.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución recurrida imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 11 de octubre del año 2.010 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su co no cimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.