Auto Penal Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 254/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00244/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100384
ROLLO: APELACION AUTOS 0000254 /2011
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000567 /2011
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Emilia
Procurador/a: , ROSA MARIA ACERO VIANA
Letrado/a: , JACOB PEREGRINA BARAHONA
RECURRIDO/A: Juan Pablo , Cesareo
Procurador/a: ANTONIO ESTREMERA MOLINA, ANTONIO ESTREMERA MOLINA ,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
A U T O Nº 243/11
En Guadalajara, a seis de octubre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, en el procedimiento abreviado nº 567/11 en fecha 2 de mayo de 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de estas actuaciones, con notificación de la presente resolución, en todo caso, al perjudicado sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, le pudieran corresponder al mismo'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Emilia y MINISTERIO FISCAL se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 5 de octubre.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal- al que se ha adherido la representación técnica de Dª. Emilia -, contra el Auto de fecha 2 de mayo del año 2.011 que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ejercitarse.



SEGUNDO.- Enunciación del motivo único del recurso de apelación. Sin formulación específica, sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio a partir de los hechos que han resultado constatados en el curso de la investigación, que si bien en una primera fase del desarrollo contractual concerniente a la ejecución de la obra por parte de los denunciados no resulta apreciable ilícito penal de clase alguna, en una segunda etapa- que el Ministerio Público delimita temporalmente a partir del momento de colocación por los denunciados de un cartel anunciando la venta del solar-, se decía que en esta segunda fase imputa a los denunciados un olvido de sus compromisos contractuales y un intento arbitrario de recuperarse económicamente con la venta del solar en el que estaban comprometidos a ejecutar lo pactado.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noveimbre de 2000). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993, 16 de julio de 1996)'. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

El Alto Tribunal en su Sentencia de 20 de junio del año 2.007 apuntaba 'Antes de examinar el tratamiento que venimos dando a tal situación, ha de recordarse ya nuestra doctrina sobre algunos aspectos concretos del delito de estafa. Por un lado, la exigencia de que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial.

Así lo dijimos en nuestra sentencia 1242/2006 de 20/12/2006 en la que establecimos: '...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001) Y en la 341/2007 de 27/04/2007 dijimos: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' Por otro lado, hemos advertido de la necesidad de un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor.

Así en nuestra sentencia 753/2007 de 12/04/2007 dijimos: '...De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador...' Y en la 1169/2006 de 30/11/2006 dijimos: '...Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2)...' '...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 1169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6), o como dice la STS 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7, 11218/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto' ( SSTS 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003).

En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de ideoneidad en el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....' Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...' Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor.

La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'.

Los hechos denunciados por el Ministerio Fiscal que han resultado además acreditados en la investigación realizada, aparecen descritos en la resolución recurrida, a saber, que Emilia y sus hermanas vendieron el 15 de septiembre del año 2006 ( la escritura pública se otorgó- decimos nosotros-, con fecha 21 de diciembre del año 2.006 ) un inmueble sito en el sector urbanizable 10 de la localidad de Píoz a la entidad Prohemar, representada por Cesareo y Juan Pablo ; este último administrador único de la empresa Cadalso XXI. La contraprestación de dicha operación comercial era la entrega de 1.202.024,21 euros en metálico más seis viviendas que serían construidas en dicha finca. Sin embargo, únicamente fueron entregadas las sumas monetarias, sin que se cumpliera el resto de lo pactado. El 4 de enero del año 2011 figuraba sobre los referidos terrenos un cartel a nombre de la mercantil Cadalso donde se leía 'se vende solar'. Asimismo, la ejecución de las obras se hallaba en fecha 19 de enero del año 2011, en estado de abandono. La cuestión en las presentes a partir de los hechos más arriba relatados y doctrina jurisprudencial aplicable es determinar si concurren indicios que nos permitan concluir que los denunciados, al tiempo de la firma del contrato, carecían de voluntad de cumplir de suerte que acudieron a dicho vehículo contractual con engaño al objeto de obtener un desplazamiento patrimonial en la contraparte. Ni esta es sede ni momento procesal para decidir si ha concurrido o no incumplimiento contractual. Lo relevante es, insistimos, si la paralización de la obra y el anuncio de venta del terreno evidencian el ilícito de estafa.

No constituye dicha evidencia, desde luego, la paralización de la obra toda vez que con independencia de las razones por las que haya tenido lugar, no cabe considerar que fuera contemplada al tiempo de la firma del contrato, máxime cuando los compradores abonaron por la venta la nada despreciable cantidad de 1.202.024,21 euros. Tampoco la colocación del cartel evidencia la existencia del ilícito. En primer lugar porque no se haya acreditado que viniera referido a la parcela respecto de la que había asumido su obligación el comprador. En segundo lugar y a mayor abundamiento porque aún de estimarse que el cartel se refería a dicha parcela, ello no significa que la mercantil compradora en caso de aparecer un nuevo adquirente, ocultara la operación a las vendedoras prescindiendo de su consentimiento si es que éste resultara preciso. Para concluir, el alegado incumplimiento consistente en transmitir el objeto adquirido para liberarse el comprador de las obligaciones contractualmente impuestas, de concurrir-insistimos en que no es sede ni momento procesal para examinarlo-, decíamos que de concurrir se habría producido con posterioridad a la formación de la voluntad negocial y firma del contrato de compraventa y en su consecuencia en un momento que impide apreciar el ilícito denunciado. Por todo lo anterior en su conjunto considerado ninguno de los hechos que indiciariamente resultan de la investigación practicada, a saber, paralización de las obras y colocación por la compradora de un cartel anunciando la venta del solar integran el ilícito de estafa.

En lo concerniente a la impugnación de la resolución recurrida deducida por la representación técnica de Dª. Emilia , ha sido tramitada por el juzgado de instrucción por vía de adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Público. Ciertamente no podía el instructor darle trámite con carácter autónomo no obstante manifestar la interesada- expresamente- que interponía recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto fechado a 2 de mayo, toda vez que le había precluído el plazo para ello ( el Auto se le notificó con fecha 12 de mayo del año en curso y no se acordó la suspensión de las actuaciones no obstante la solicitud por la interesada del beneficio de justicia gratuita ). Desde lo que precede y tratándose pues de una adhesión a un recurso interpuesto por un tercero y no siendo de aplicación el artículo 790 de la ley procesal relativo al recurso de apelación contra Sentencias, entendiéndose en relación con otras resoluciones judiciales que el artículo 766 admite la posibilidad de adhesión a los recursos de apelación cuando articula un trámite para alegaciones respecto de recursos interpuestos por otras partes en litigio, es doctrina y jurisprudencia reiteradas aquella que señala que esta vía adhesiva no puede contener argumentos distintos a los del apelante principal. Como señala el profesor Díaz Martínez 'la omisión efectuada por el legislador no significa la desaparición de la adhesión, si bien parece que la sustitución de su mención expresa por el término «alegaciones» implica una opción por reducir su concepto al criterio hasta ahora mantenido por la jurisprudencia, de forma que se admite que las partes en sus alegaciones apoyen las razones expuestas por el recurrente, sin que puedan introducir nuevos motivos en la adhesión que alteren los términos del debate. Precisamente por ello, concluye este autor que 'el contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido, como de forma reiterada ha señalado la jurisprudencia, en paralelo a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, con lo que se quiere indicar que la pervivencia de la adhesión no sólo está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión, sino también que no pueda convertirse en una suerte de contrarrecurso, habiendo de presentar, por el contrario, un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal [ SSTS de 28 de enero de 2002, 30 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1993; SSAP de Barcelona (Secc. 5.ª), de 23 de abril de 2004, Santa de Cruz de Tenerife (Secc. 2.ª), de 26 de marzo de 2004, Málaga (Secc. 3.ª), de 23 de marzo de 2004, Cádiz (Secc. 1.ª), de 1 de marzo de 2004 ]». La SAP de Barcelona (Secc. 5.ª), de 23 de abril de 2004, ofrece los siguientes argumentos en consonancia con lo más arriba expuesto: a) Que, si se mantiene lo contrario, la parte que pretende hacer valer una adhesión autónoma, contraria incluso al recurrente principal, está realmente utilizando todas las posibilidades del recurso de apelación, cuando ha pasado ya el plazo preclusivo de interposición; b) Que goza también de otra ventaja añadida en desigualdad con el recurrente principal -especialmente destacable cuando se trata de partes opuestas-, cual es que plantea su impugnación después de conocer los argumentos impugnativos de éste, el cual ha carecido obviamente de esa posibilidad; c) Que a estos privilegios se sumaría otro más, consistente en que la Ley no establece trámite alguno para que las otras partes puedan impugnar la adhesión, trámite que pudiera aplicarse en caso de admitir el recurso adhesivo autónomo pero que, insistimos, la Ley no lo contempla, salvo en el proceso especial ante el Tribunal del Jurado, con lo cual, en definitiva, la parte que hace uso de la adhesión sustantivamente autónoma primero deja que se agote el plazo de interposición del recurso, luego toma conocimiento de las impugnaciones que se hayan podido plantear, después formula su pretensión impugnatoria disponiendo de ese bagaje de datos del que carecieron las otras partes y, finalmente, éstas no disponen siquiera de vía procedimental para impugnar esa adhesión.

Llegados a este punto y en la medida que la adhesión al recurso deducida por Dª. Emilia únicamente puede tomarse en consideración en cuanto se dirija a corroborar el recurso ajeno potenciándolo, robusteciéndolo o fortaleciéndolo con nuevos razonamientos o con fundamentos coincidentes, finalidad quevistos los alegatos-, no se alcanza pues insiste en lo sostenido por el Fiscal aludiendo a otras irregularidades que si bien dice acreditadas por la prueba practicada ( principalmente la documental ), sin embargo no las concreta y en la medida, insistimos, que la paralización de la obra y la colocación del cartel no son indicios suficientes para la acreditación del ilícito denunciado, se está en el caso de desestimar también la adhesión confirmando el auto apelado, no sin antes señalar que las imputaciones dirigidas contra el Ayuntamiento y contra la Consejería de Ordenación del Territorio en relación con la tramitación administrativa de los expedientes carecen del más mínimo soporte probatorio, las destinadas a la entidad Caja Madrid en relación con el no abono de los avales en su momento entregados como garantía no obstante- dice la denunciantesu obligación de abono de los mismos, es una cuestión de naturaleza exclusivamente civil y finalmente, la vertidas contra D. Bruno en cuanto inductor de diversos delitos, insostenibles pues no se aprecia la indiciaria comisión de los mismas, todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada por presentar el asunto dudas jurídicas y de hecho.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 2 de mayo del año 2.011 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE GUADALAJARA y con igual desestimación de la adhesión al mismo deducida por la representación técnica de Dª. Emilia , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su co no cimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.