Auto Penal Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 337/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00293/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100502
ROLLO: APELACION AUTOS 0000337 /2011
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0002376 /2010
RECURRENTE: Mauricio , MINISTERIO FISCAL
Letrado/a: DAVID SACRISTAN RUIZ
RECURRIDO/A: CONSTRUCCIONES JOSE GARCIA HUERTAS S.L.
Procurador/a: LIDIA PEÑA DIAZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
A U T O Nº 286/11
En GUADALAJARA, a treinta de noviembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, con fecha 8 de junio de 2011, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Continúese la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Mauricio fueren constitutivos de presunto delito de hurto y falsedad, a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECrim . al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Mauricio se presentó recurso de apelación contra la misma, adhiriéndose al Ministerio Fiscal. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, celebrándose la deliberación y fallo en el día de hoy2011.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 8 de junio del año 2.011 dictado por el juzgado de instrucción nº 3 de esta Capital, que ordena la continuación del trámite por las normas del procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a dicho recurso.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin fórmula concreta cuestiona el apelante que se hayan apreciado indicios de un delito de hurto por entender que no se haya acreditado que el valor de lo presuntamente sustraído exceda de 400 euros y, además, porque la retirada del material se produjo a petición del personal de la propia denunciante como ya había ocurrido con anterioridad. Se desestima.

El primero de los alegatos que había encontrado inicialmente el apoyo del Ministerio Público en el trámite del recurso de reforma, carece sobrevenidamente de objeto al haberse acordado por el instructor (Auto de fecha 15 de septiembre próximo pasado), la tasación pericial de los efectos que se dicen sustraídos.

El segundo concierne a cuestiones que como acertadamente se dice por el instructor, son propias del plenario y no del sumario. Como se recoge en el Auto de fecha 4 de febrero del año 2.010 de la AP de Madrid 'la instrucción tiene una finalidad específica, dirigida, tal como dispone el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a practicar las actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el mismo sentido la finalidad de la instrucción viene establecida en el artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado como las diligencias 'esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 24 de octubre de 1988 nos dice: 'el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE), no implica en modo alguno que quien ejercita la acción penal pueda exigir del órgano judicial la práctica de todas las pruebas por él propuestas, ya que el mismo precepto constitucional exige la condición de la pertinencia, que ha de ser apreciada por los propios Tribunales ordinarios'. Por otra parte y como también señala la AP de Madrid en su Auto de fecha 27 de octubre del año 2.006 'en la fase en que se encuentra el procedimiento, la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr, cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (STS. de 1-3- 1996). Basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor -valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida-, así lo dispone el artículo 783-1 L.E.Crim 'solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del número 2 del art. 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los arts. 637 y 641'.

Así pues el alegato exculpatorio vertido por el denunciado y sustentado en el acuerdo con la denunciante para la retirada del material, es cuestión propia del juicio oral y no impide en este momento procesal la continuación del trámite.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica sostiene en primer lugar el recurrente que la factura de abono emitida que el denunciante tacha de falsa, es sin embargo un documento auténtico que se corresponde con la devolución de los materiales. Se desestima toda vez que el sustrato fáctico de la pretensión del recurrente y como más arriba aconteció en relación el delito de hurto que igualmente se le imputa, es cuestión propia del plenario.

Se alega en segundo lugar -con apoyo en este caso del Ministerio Público-, que no concurren los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para la apreciación del ilícito de falsedad en documento mercantil toda vez que el cuestionado carece de la posibilidad de alterar el tráfico jurídico teniendo nula potencialidad lesiva para los denunciantes.

Desde lo que precede se hace necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la falsedad documental de la que es exponente la Sentencia nº 2017/2001, de 2 de noviembre, que viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) mutatio veritatis o mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del cheque o su creación ficticia. b) que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar. Así pues cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista por tratarse de algo burdo y ostensible no existirá el delito. c) que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico con los consiguientes efectos perturbadores.

En lo concerniente a los documentos mercantiles señala el Auto del TS de fecha 5 de julio del año 2.007 que 'Es jurisprudencia de esta Sala (de la que son exponente las SSTS nº 571/2.005, nº 880/2.003 y nº 289/2.001, entre otras) que, en defecto de una definición legal que delimite su concepto, será reputado «mercantil» todo documento con relevancia jurídica respecto de contratos efectivamente mercantiles. Son en realidad documentos privados especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil, en la medida en que aparecen explícitamente contemplados en la legislación mercantil.

Su eficacia jurídica, superior a la de simple documento privado, justifica la mayor punición de este tipo de documentos frente a los meramente privados y su equiparación más a los documentos públicos y oficiales, respecto de los cuales sí contempla una definición nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.216 del Código Civil. A ello debe unirse la constatación de que la falsificación de documentos mercantiles normalmente acompaña a la comisión de otros delitos patrimoniales, todo lo cual hace que hechos de tal calibre sean merecedores de un mayor rigor punitivo'.

La cuestión -dice la STS de fecha 4 de febrero del año 2.010 - 'debe reconducirse a la falsedad ideológica en lo relativo a determinadas modalidades de aquella en el tipo del art. 390.1.2, cual es el supuesto de las denominadas facturas falsas.

Dos eran las posiciones recogidas en la jurisprudencia de esta Sala hasta la celebración del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26.2.99.

Así, en las Sentencias de 13 de junio de 1997 y 28 de octubre de 1997 (caso «Filesa »), se declara que se produce la simulación del documento que induzca a error sobre su autenticidad cuando se crea «ex novo» un documento mercantil, por algo que nunca ha existido; no es que las declaraciones que se contienen falten a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido, cuando el documento en su totalidad representa una falacia, constituyendo un soporte falso, no meramente intelectual.

Por el contrario mantienen una posición diferente las Sentencias de 30 de enero y de 26 de febrero de 1998. En la primera se dice, entre otras cosas, que «si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302.9º CP/1973 y 390.1.2º CP debe afectar la función de garantía del documento ( STS de 18-3-1991), es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró». Y en la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust) se expresa que «la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedado jurídicamente calificada no fue, simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese a los trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en 'simulada' a la factura sino, sencillamente, en mendaz».

Tras la celebración del Pleno citado, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art.

390.1.2º del Código penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código penal de 1973.

En esta dirección la S. 867/2002 de 29.7, distingue los que llamaba los supuestos clásicos y genéricos de la falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, manifestando a un tercero encargado de la redacción del documento datos inexactos, de otros supuestos, substancialmente distintos, en los que se mantiene la punición, que son aquellos casos en los que la verdad, incide sobre bienes jurídicos transcendentales que el legislador ha querido tutelar de una manera específica.

En igual sentido la S. 1590/2003 de 22.4.2004 (caso Intelhorce), recuerda que 'el art. 302.9 recoge un supuesto de falsedad que no ha sido despenalizado, pues subsiste en el nº 2 párrafo 1º del art. 390 CP. 1995.

En efecto, entre las modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995: 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000, y 22-4-2002, núm. 704/2002, entre otras, por lo que no puede referirse únicamente como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art.

390.1. En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad', son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

En efecto como señalan las S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con una factura confeccionada, simulando que se trataba de un autentico documento acreditativo de trabajos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando una documento que la reflejase.

En igual dirección SSTS. 1302/2002 de 11.7, 1536/2002 de 26.9, 2028/2002 de 2.12, 325/2004 de 11.3, 145/2005 de 7.2, 37/2006 de 25.1, 900/2006 de 22.9, 63/2007 de 30.1, 641/2008 de 10.10.

Supuesto que sería el analizado en el que lo mendaz no es la inclusión en la factura de algunas partidas que no corresponde a la realidad junto a otras operaciones facturadas y sí realizadas en una relación verdaderamente existente, modalidad falsaria que no seria típica, pues la factura sí se correspondería a una efectiva reparación y no aparecería alteradas en sus contenidos y solo faltaría a la verdad en un concreto apartado de su contenido, por el contrario nos encontramos con unas facturas confeccionadas por persona que no intervino en la realización de obra o reparación alguna de las reflejadas en las mismas y que resultaron inexistentes. No estamos por tanto ante una falsedad ideológica, sino ante facturas ajenas a cualquier relación jurídico-negocial para dar cobertura a una reclamación de 46.883,70 E, esto es, ante un supuesto de confección completa de una factura que incorpora una secuencia inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, reflejando operaciones que no existieron en la realidad, lo que supone una completa simulación del documento que debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP'.

En el caso, lo que se imputa al denunciado es la confección de dos documentos (factura de abono y albarán de entrega) que no responden a la realidad y tienen por fin acreditar en el tráfico jurídico un hechoel consentimiento para la retirada de los efectos-, que el denunciante sostiene que no ha tenido lugar. Ahora bien, la relevancia penal de dicha conducta conforme se desprende del apartado segundo del artículo 390.1 del CP, tiene como presupuesto que el 'documento simulado' induzca a error sobre su autenticidad, siendo lo cierto a la vista de los aportados con la denuncia y como el propio denunciante admite, que se trataría- de estimarse acreditado-, de un intento burdo de justificar la sustracción pues la factura aparece emitida por el propio denunciado sin sello o firma alguna de las mercantiles denunciantes, y el albarán carece igualmente de firma de representante o empleado de las denunciantes, con lo que podemos concluir- acogiendo con ello la tesis del Ministerio Fiscal-, que faltaría en este caso la nota de relevancia en la simulación determinante de la generación de error, con la consiguiente estimación del recurso en el único sentido de ordenar la continuación del trámite solo en relación con el delito de hurto y a resultas de la pericial ordenada por el juzgado, sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 8 de junio del año 2.011 dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE GUDADALAJARA, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de ordenar la continuación del trámite únicamente en relación con un delito de hurto y a resultas de la pericial ordenada por el instructor. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.