Auto Penal 309/2023 Audiencia Provincial Penal de Huelva nº 3, Rec. 196/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Gestión Minera Medioambiental SL se interpuso recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de archivo alegando resumidamente, en relación al elemento objetivo del delito de prevaricación del art. 404 del CP que el dies ad quem para el computo del plazo es el de la firmeza de la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial, no el de la notificación de la resolución del procedimiento a la autoridad administrativa conforme al artículo 5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, modificado por el Real Decreto 772/2011 de 3 de junio, y la jurisprudencia que interpreta la referida disposición. El error en la fecha de la resolución tiene inevitablemente influencia decisiva en la caducidad y en la prescripción del procedimiento y no puede ser inocuo o intrascendente para el procedimiento sancionador.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo existe una duda razonable en relación a la actuación arbitraria del funcionario y al cabal conocimiento de sus resoluciones, lo que se oculta por parte del Departamento es la paralización imputable al órgano instructor, superior en todo caso a 3 años . No se cree que un Jefe de Departamento con dilatada experiencia en un sector de la legislación, desconozca las consecuencias de cambiar una fecha por otra, en el documento que marque el levantamiento de la suspensión. Tampoco creemos que ese cambio fuera fruto de un error. Lo que se hace es falsear los hechos para crear una situación confusa que dificulte la defensa del administrado. Tampoco la defensa aclara si nos encontramos ante un error de hecho o bien ante un error de derecho.

En el escrito de alegaciones del recurso de apelación se indica que lo que se cuestiona es el cambio de fecha de la Resolución de 6 de mayo del 2014, siendo el único responsable en el cambio de fecha D. Nicanor como Jefe del Departamento de Sanciones de la Delegación Territorial de Empleo y responsable del contenido de las resoluciones antes de ser pasadas a la firma del responsable político, interesándose la revocación de la resolución recurrida y el sobreseimiento parcial de las actuaciones respecto del Sr. Onesimo y la apertura de juicio oral respecto del Sr. Nicanor por un delito de prevaricación administrativa de 404 del Código Penal o por un delito de falsedad en documento público del artículo 390 del Código Penal o en su caso subsidiariamente, se ordene la continuación del procedimiento de instrucción con la toma de declaración de D. Rogelio firmante de la resolución de 7 de julio del 2015, inserta en autos como documental anexa de la querella.

El Ministerio Fiscal, Letrado de la Junta de Andalucía y la representación procesal de los querellados se opusieron al recurso interpuesto por las razones que constan en autos y que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Pues bien para la debida resolución de la cuestión debatida debe tenerse en cuenta que las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de la querella formulada por la entidad ahora apelante por los delitos de falsedad documental y prevaricación administrativa contra los querellados Sr. D. Onesimo, Delegado de Economía Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía en la fecha de la firma de la Resolución 6 de mayo del 2014 y contra D. Nicanor , Jefe del Servicio de Administración Laboral y Sanciones de la Delegación Territorial en Huelva de la Consejería a la fecha de la firma de la resolución, siendo las resoluciones a que se refiere el escrito de querella la Resolución de 21 de abril del 2014 de alzamiento de la suspensión de la tramitación del procedimiento sancionador firmada por el querellado Sr. Onesimo, la Resolución Administrativa de 21 de abril del 2014, de propuesta de resolución del procedimiento sancionador emitida por la Delegación Territorial firmada por el Sr. Nicanor y Resolución administrativa de 6 de mayo del 2014 firmada por el Sr. Onesimo.

El expediente sancionar ..../....- TG se inicia tras el accidente laboral sufrido el pasado día 27 de abril del 2010, por el trabajador D. Bartolomé en la planta industrial,propiedad de la entidad querellante que se encuentra en la localidad de Calañas, Huelva. Tras visita de inspección, se levanta acta de infracción con fecha 30 de julio del 2010, en la que se ponía de manifiesto la ausencia de medidas de protección concretas sobre la zona peligrosa detectada y las instalaciones, dando lugar al expediente sancionador número ..../....- TG. El procedimiento sancionador quedó suspendido por resolución del Delegado Territorial de fecha 17 de septiembre del 2010 hasta que recayera resolución firme que pusiera fin a las DP 416/2010 seguidas por el Juzgado Mixto 1 de Valverde del camino.

Como consecuencia del accidente laboral en fecha 14 de octubre del 2020, se comunica por la LAJ del Juzgado de Valverde del Camino que las actuaciones penales se encontraban en fase de instrucción.

En fecha 12 de enero del 2011 se dicta auto de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas 416/10 , cuya parte dispositiva acordaba notificar dicha resolución a la Delegación de la Consejería de Economía e Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía.

Con fecha 6 de marzo del 2014, por parte de la Delegación territorial, se solicita al Juzgado información en orden a continuar con la tramitación del expediente administrativo, dada la subordinación de éste a la decisión de aquel.

Con fecha 2 de abril del 2014, la LAJ remite comunicación, que fue recepcionada por la Delegación con fecha 9 de abril del 2014, en la que informaba que las diligencias previas se encontraban archivadas y remitía copia del auto de sobreseimiento de fecha 12 de enero del 2011 .

Con fecha 21 de abril del 2014 se emite resolución de alzamiento de la suspensión y propuesta de resolución de los querellados y con fecha 6 de mayo del 2014 se emite resolución del expediente sancionador, en cuyo antecedente de hecho tercero, se expresa que las diligencias previas han sido sobreseídas por Auto de fecha 2-4-14 en lugar del día 12-1-11.

Contra esta resolución se interpuso recurso de alzada, que fue inadmitido por estar fuera de plazo, así como recurso extraordinario de revisión, acudiendo finalmente a la Jurisdicción social, siendo rechazada la pretensión tanto por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva como por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así pues como se indica en la resolución recurrida, el hecho determinante de los delitos objeto de imputación a los querellados en el ejercicio de sus cargos , deriva de la fecha que se hace constar en la Resolución administrativa de fecha 6-5-14 ( y anteriores) de imposición de sanción a la entidad querellante como de archivo del procedimiento penal , esto es la de 2-4-14 en su Antecedente de Hecho Tercero cuando en realidad la decisión de archivo del procedimiento penal se adoptó por el Instructor con fecha 12-1-11, considerando la parte querellante que nos encontramos ante una falsedad en documento oficial, por alteración de la fecha de la resolución judicial realizada de manera dolosa, con el fin de evitar la caducidad del procedimiento sancionador dictándose de esta forma las resoluciones prevaricadoras a las que se refiere la querella y que tenían por objeto alzar la suspensión del expediente y continuar el procedimiento sancionador contra la entidad querellante hasta la imposición de la sanción, con la precisión de que en el recurso de apelación se interesa la continuación del procedimiento únicamente respecto de uno de los querellados el Sr. Nicanor como Jefe de Servicio , interesando en su defecto la práctica de otra diligencia, cuestión esta que será objeto de ulterior análisis, compartiendo la Sala la decisión de archivo del Instructor por las razones que se exponen a continuación.

TERCERO.- El delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. ( STS nº 309/2012, de 12 de abril; STS 99/2015 de 24 de febrero; ROJ: STS 647/2015)

Los elementos de este delito son, en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; en segundo lugar, que afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y, en tercer lugar, como elemento del tipo subjetivo, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. ( STS 99/2015 de 24 de febrero; ROJ: STS 647/2015)

Por otro lado, se ha señalado de modo reiterado que "la falsedad documental no es un delito de propia mano con el que únicamente sea autor quien ejecutó la acción física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quiénes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación resultante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento ( SSTS. 79/2002 de 24.1, 163/2004 de 16.3, 57/2006 de 27.1, 919/2007 de 20.11, 469/2008 de 9.7, 84/2010 de 18.2 ) " ( STS nº 832/2014, de 12 de diciembre ROJ STS 5243/2014).

Mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS 73/2010 de 10 de febrero ROJ STS 640/2010).

En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que "la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento".

En definitiva, el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón a la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico.

Por ello, el Tribunal Supremo tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental " cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva".

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causar. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es.

En relacion al delito de prevaricación señala el Tribunal Supremo Sala Segunda, de lo Penal, Auto 20460/2022 de 21 Jun. 2022, Rec. 20393/2022 " En efecto, como hemos dicho en reciente ATS 7-6-2022 (Causa Especial 20438/2022), el artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE).

Con la regulación y aplicación del delito de prevaricacion no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010).

Para apreciar la comision de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario:

En primer lugar una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

En cuarto lugar que ocasione un resultado materialmente injusto. ( STS de 13.2.2017).

La STS de 30.05.2019 dice:

"...Hemos declarado reiteradamente que no es lo mismo la infracción de las normas administrativas, que la infracción penal derivada de la comision de un delito de prevaricación, que requiere el elemento de la arbitrariedad junto a la injusticia de la resolución.

La jurisdicción penal no puede convertirse en una suerte de jurisdicción de control de la actividad administrativa de los servicios públicos, suplantando a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Únicamente cuando se constaten, más allá de toda duda razonable, los elementos del tipo, puede procederse a sancionar penalmente los hechos. De manera que cualquier duda sobre la legalidad de la actuación administrativa, así como el conocimiento de la acción (u omisión) por parte del agente, debe operar la absolución del acusado, conforme al principio "in dubio pro reo".

El control ordinario de la actuación pública reside en los tribunales del orden contencioso-administrativo.

También hemos dicho que el delito de prevaricación no puede cometerse mediante dolo eventual, requiriendo dolo directo (al exigirse actuara sabiendas de la injusticia de la resolución). En suma, en el artículo 404 del Código Penal, es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga la absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 723/2009, de 1 de julio de 2009, declara que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.

O lo que es lo mismo, que para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad. No hay delito cuando nos encontramos ante una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable."

La reciente STS 696/2019 de 19 de mayo de 2020 ( ROJ:STS 1123/2020), con especial referencia a la STS 743/2013 de 11 de octubre, nos recuerda que la arbitrariedad "aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable."

El art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario actúe "a sabiendas" de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión "a sabiendas" no sólo elimina del tipo en cuestión la posible comisión culposa sino también la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado no puede llevar, naturalmente, a la llamada "subjetivización" de este delito, pero no puede menos de ser cuidadosamente ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa y el presunto culpable es persona lega en derecho. Se cometera, pues, el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere aquel resultado y antepone su voluntad de cualquier otra consideración." ( TS 723/2009 de 1-7-09, ROJ STS 4960/2009).

CUARTO.- Siguiendo el orden temporal de la resoluciones supuestamente falseadas según el escrito de querella resulta que tras el oficio de la LAJ de fecha 2-4-14 que informaba del archivo de las DP por Auto de fecha 12-1-11 se dictó a continuación Resolución de fecha 21-4-14 en la que se indicaba que habiéndose comunicado por el Juzgado que se había dictado el archivo de la causa con fecha 2-4-14, se procedía a alzar la suspensión del procedimiento decretada mediante resolución de 17-9-10 y la reanudación del mismo ( Folio 308) siendo ésta la primera vez que se consigna de manera errónea la fecha del Auto de archivo, error éste que se traslada a las resoluciones posteriores, esto es a la resolución de propuesta de sanción de igual fecha 21-4-14 ( Folio 305) cuyo antecedente de hecho tercero consiga como fecha del Auto de archivo la de 2-4-14 y a la ulterior resolución de sanción de fecha 6-5-14 en idénticos términos.

Pues bien desde un punto de vista objetivo resulta obvio que las resoluciones dictadas en el procedimiento sancionador señalan una fecha incorrecta en relación al archivo del procedimiento penal, que no se corresponde con la fecha veraz de la resolución judicial que es la de 12-1-11, pero ello debe entenderse como una mera equivocación o error, sin que de las diligencias practicadas existan indicios de voluntad por parte de los querellados de faltar a la verdad.

Esto es no consta que los querellados actuaran con el conocimiento y la voluntad de que trastocaban la realidad y convertían en veraz lo que no era, ni que pretendieran la introducción de datos falsos con la única y exclusiva finalidad de alzar la suspensión del procedimiento sancionador u ocultar periodos de inactividad para acabar sancionando a la empresa querellante, como parece traslucirse del escrito de querella, sino que por el contrario lo que se advierte es un error en la primera resolución de alzamiento al consignar como fecha del archivo lo que en realidad era la fecha del oficio de la LAJ del Juzgado de Valverde del Camino comunicado la decisión de archivo del procedimiento, como resulta del Folio 12 de las actuaciones que se ha ido arrastrando a las resoluciones posteriores .

Podría alegarse una cierta falta de diligencia en la consignación de los datos que a la vista del contenido del oficio de fecha 2-4-14 donde ya se deja constancia y en negrita de la decisión del archivo del procedimiento con la firma de la LAJ y la fecha 2-4-14 , que precede al Auto de archivo, parece además creíble, pero en ningún caso la comisión de un delito de falsedad documental.

En este sentido, y como consta en la resolución recurrida el Sr. Nicanor Jefe del Servicio de Administración Laboral y sanciones en la Delegación declaró que fue " el instructor del expediente administrativo , que tiene un equipo de 13 funcionarios, en concreto en el tema de sanciones, un jefe de servicio, dos letrados y 3 funcionarios y que suelen tramitar entre 300 a 400 expedientes sancionadores al año, teniendo a su cargo otras funciones, que su labor es principalmente la de supervisión del procedimiento y que todo esté correcto , que se produjo un error en cuanto a la fecha del auto de sobreseimiento obedeciendo a una mera confusión motivada por la fecha en que se comunica por la señora Letrada de la Administración de Justicia. El querellado Sr. Onesimo, Delegado Territorial en Huelva de la citada Consejería declaró que dada la multitud de funciones que tenía atribuidas se limitaba a firmar las resoluciones que presentaban sin tener conocimiento directo y detallado el procedimiento.

Las explicaciones dadas por ambos investigados y la documental sobre el expediente y resoluciones dictadas, descartan la relevancia penal de las conductas denunciadas y de hecho la propia parte querellante interesó el sobreseimiento parcial respecto del Sr. Onesimo, aun cuando mantuvo su imputación respecto del Sr. Nicanor , considerando a éste el responsable último del contenido de las resoluciones dictadas antes de ser pasadas a la firma del responsable político, criterio éste que no es compartido por la Sala por cuanto por más que por razón de su cargo se presuma su conocimiento de la legislación aplicable en la tramitación de los expedientes sancionadores, ello no implica que tenga que conocer los detalles o pormenores de cada uno de los expedientes tramitados hasta el punto de poder detectar posibles errores materiales, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, que no olvidemos es el de una "fecha", sin perjuicio de las consecuencias que más tarde se analizaran y ello en atención a las circunstancias del trabajo y las funciones desarrolladas por el mismo, teniendo a su cargo además a otros funcionarios , como se indica en la resolución recurrida.

No se pone en duda el conocimiento por parte de los querellados de las decisiones adoptadas en la resoluciones dictadas durante el curso del procedimiento sancionador, pero sí de las actuaciones que pudieran considerarse como de mera tramitación o de meras comprobaciones materiales.

En estas circunstancias no parece que pueda afirmarse, ni siquiera indiciariamente, que el Sr. Nicanor tuviera conocimiento del elemento objetivo del tipo imputado del delito de falsedad documental esto es la constatación de hechos no verdaderos - falsedad de la fecha de la resolución- ni conciencia ni voluntad de alterar la verdad de la misma con la finalidad de dictar una resolución que le permitiera continuar el procedimiento sancionador y por tanto arbitraria a sabiendas de su injusticia. Igual cabe decir respecto del otro querellado Sr. Onesimo .

Es mas ni siquiera cabria desatender las alegaciones efectuadas por la representación procesal de los querellados, esto es la posibilidad de que dicho error ni siquiera hubiera sido advertido en un primer momento por la parte querellante, pese a que conocía la decisión de archivo del procedimiento penal , por cuanto nada dijo sobre esta cuestión en el trámite inicial de alegaciones al tiempo del alzamiento de la suspensión, como resulta de la propuesta de resolución de fecha 21-4-14 y resolución de 6-5-14 que da respuesta a las alegaciones de la ahora querellante, sin que se aluda a esta cuestión, por lo que esta misma situación pudiera haberse originado en los ahora querellados.

Pero es que además ni siquiera la consignación errónea de la fecha de la resolución de archivo del procedimiento de instrucción tiene la relevancia que le atribuye la parte apelante en la decisión final del procedimiento sancionador, ni en relación a la caducidad del procedimiento y prescripción de la infracción y ello a la vista de la diferente interpretación que sobre el dies ad quem para el computo del plazo se efectúa por las partes en relación al art 15 del RD 928/1998 de 14 de Mayo en la redacción introducida por el RD 772/2011 de 3 de Junio considerando los querellados que la finalización de la suspensión no procedería hasta que no se notifica la firmeza del Auto de sobreseimiento, mientras que la parte querellante considera, con citas de sentencias del Tribunal Supremo, que el dies ad quem es el de la firmeza de la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial y no el de notificación.

Pues bien sobre dicha cuestión , que se antoja como fundamental, cabe señalar en primer lugar que no corresponde a esta Sala decidir cual de los dos interpretaciones del precepto citado debe considerarse ajustada a derecho, ni si pudiera apreciarse o no la caducidad del procedimiento sancionador o inactividad que según el escrito de querella pretendía ocultarse con la consignación de la fecha presuntamente falsificada, cuestión ésta ajena a su competencia y en segundo lugar que la existencia de esas diferentes interpretaciones jurídicas acerca de un mismo precepto legal, evidencian la falta de relevancia penal de las conductas imputadas.

Si tal y como señala la parte querellada para el computo del plazo hay que tener en cuenta la fecha de notificación a la Administración resulta evidente que la consignación de la fecha del auto de archivo de 12-1-11 por mas que fuera errónea era absolutamente inocua, por cuanto lo que resulta obvio es que la Delegación no tuvo conocimiento del archivo del procedimiento penal hasta la comunicación de la LAJ de 2 Abril de 2014.

Esto es a los efectos de la caducidad del expediente sancionador siguiendo el criterio interpretativo de la Delegación, la consignación de la fecha del Auto de archivo era irrelevante y en consecuencia innecesaria, por lo que no podría apreciarse la concurrencia de ninguno de los elementos, esto ni el objetivo ni el subjetivo del delito de falsedad documental, al tratarse de una alteración intrascendente para el documento.

Y esta tesis por mas que pueda cuestionarse por la parte querellante es la señalada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad de fecha 22-11-17 cuando señala " la entidad demandante alega que el error en la redacción de los antecedentes de hecho de la resolución de 6 de mayo del 2014 consignando como fecha del auto de archivo de las diligencias previas la de 2 de abril del 2014, en lugar de 12 de enero del 2011, acarrea el vicio del acto administrativo, pero dicha alegación no evidencia el supuesto error que la Administración haya podido incurrir y que fuera determinante de la resolución de 6 de mayo del 2014, puesto que lo relevante fue el conocimiento por parte de la administración del archivo de las diligencias previas, que fue el 9 de abril del 2014 y esto impide que su alegación pueda tener encaje en la fórmula legal que describe la circunstancia primera del artículo 118.1 de la LRJ/PAC por lo que fue ajustada a Derecho la inadmisión del recurso de revisión.

Los posibles vicios jurídicos alegados no tienen su cauce en el recurso extraordinario de revisión, sino en los medios ordinarios de impugnación.

Por último, el demandante pudo y debió utilizar los mecanismos de recursos ordinarios para intentar provocar un cambio en la decisión del organismo demandado y sin embargo, dejó que la resolución administrativa alcanzara firmeza. "

Dicha sentencia fue confirmada por ST del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 2 de julio del 2020, que inadmitió el recurso de suplicación contra ella y declara su firmeza.

A la vista de lo expuesto descartada la concurrencia del delito de falsedad documental que en el caso que nos ocupa era instrumental respecto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP, cabe señalar que no consta en ningún caso que las resoluciones administrativas cuestionadas constituyan una ilegalidad evidente, patente, flagrante y clamorosa, teniendo en cuenta que no es suficiente que la resolución administrativa no sea adecuada a derecho, pues el control de la legalidad de los actos de la Administración corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Esto es no consta la consignación en las resoluciones cuestionadas de dato falsario alguno conforme a lo antes expuesto - tan solo de un mero error en la fecha de una resolución- ni conocimiento por las personas que las firmaron de la existencia de dicho dato erróneo, ni que el mismo fuera introducido a propósito para dictar una resolución arbitraria e injusta en perjuicio de la parte querellante, careciendo además el error padecido de la trascendencia que se le atribuye en relación a la reanudación del procedimiento sancionador conforme al criterio interpretativo seguido por la parte querellada y sin perjuicio lógicamente de que dicho criterio interpretativo y con ello la caducidad del procedimiento sancionador , pudiera hacerse valer por la parte querellante a través de los recursos pertinentes.

La resoluciones reunían los requisitos necesarios para considerarse como ajustadas a derecho, sin perjuicio de su control en vía administrativa o jurisdiccional y sin que se aprecie indicio alguno de ilegalidad, y mucho menos de que ésta pudiera ser "evidente, patente, flagrante y clamorosa", por lo que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los requisitos típicos del delito de prevaricación administrativa.

QUINTO.- Por último la parte apelante hace referencia a la necesidad de practicar la declaración de Rogelio , se entiende como testigo en relación a la resolución de fecha 7-7-15 esto es de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral inadmitiendo el recurso extraordinario de revisión de fecha 24 de junio del 2015 por improcedente declarando la firmeza de la resolución impugnada.

Pues bien debe recordarse que si bien el derecho de las partes, durante la fase instructora del proceso penal, a solicitar y proponer diligencias de instrucción, no puede ser propiamente incluido dentro del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24. 2 de la Constitución (pues, como es sabido, las diligencias de instrucción no revisten el carácter de verdaderas pruebas, al no verificarse en el marco solemne del juicio oral, con sujeción a los principio de inmediación, contradicción, publicidad y concentración); sí puede considerarse integrado dentro del derecho a un proceso penal con todas las garantías o, utilizando los términos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como parte del derecho a un juicio penal justo, también en su fase instructora.

Ahora bien, este derecho a interesar diligencias de investigación no puede concebirse como un derecho ilimitado a solicitar todo tipo de diligencias de instrucción, pues el interés de las partes por obtener elementos de convicción y material indiciario que apoye sus intereses y pretensiones de parte, así como el deber del Juez de Instrucción de poner de manifiesto y reunir todos los datos relevantes, tanto los favorables como los desfavorables para el reo, ha de cohonestarse con el principio de agilidad y celeridad que, en mayor o menor medida, preside la fase de instrucción en todos y cada uno de los procedimientos previstos en nuestra legislación procesal penal y, muy singularmente, en la fase de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado, en cuyo marco únicamente han de practicarse las diligencias "esenciales" para determinar la naturaleza y las circunstancias del hecho denunciado y la así como la persona o personas responsables.

En el caso que nos ocupa la parte apelante se limita a solicitar la práctica de dicha diligencia, la cual si bien acordada con anterioridad se había considerado prescindible por Providencia de fecha 10-3-21 al Folio 437 de las actuaciones, resolución ésta no recurrida y no justifica en este momento procesal, en qué medida la misma resulte necesaria para el esclarecimiento de los hechos, y no motiva ni la relevancia, ni la trascendencia, ni la necesidad de tal diligencia, ni señala lo que se pretende acreditar con la misma, lo que determina que la pretensión deba ser rechazada y mas ante las conclusiones antes dichas.

En definitiva ante la inexistencia de hechos de relevancia penal y debiendo tenerse en cuenta que la instrucción "tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 191/1989 de 16 de noviembre y 232/1998 de 1 de diciembre), de forma que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 199/1996 de 3 de diciembre y 232/1998 de 1 de diciembre) se considera adecuado el archivo acordado por el Instructor conforme al art 779.1 y 641.1 de la LECR, desestimándose por consiguiente el recurso interpuesto.

SEXTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

En virtud de lo anteriormente expuesto y demás de general y pertinente aplicación,