Auto Penal Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 121/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 121 de 2011.

D. Previas nº 1859/2009.

Jdo. de Instrucción nº 1 de La Palma

Del Condado.

A U T O NÚM.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Mª Méndez Burguillo.

Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas.

En la ciudad de Huelva a cinco de Mayo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción nº 1 de La Palma del Condado con fecha 04/06/2010 se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

" Se acuerda el Sobreseimiento Provisional y el archivo de la presente causa".

Contra el anterior auto interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación Olegario Y Ovidio ; desestimada la reforma por auto de fecha 22/11/2010 , se admitió la apelación enviaron los autos a la audiencia Provincial para conocimiento y fallo del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento se inicia en virtud de una denuncia formulada por D. Olegario y Ovidio, contra D. Teofilo y D. Urbano, en la que se reclama que con fecha de 5 de octubre de 2006 firmó un contrato de contrato privado de compraventa de vivienda con la entidad mercantil " Construcciones y Reformas P.R S.L a través de la persona física de Urbano, por la que el objeto del contrato privado era la adquisición de la vivienda sita en la C/ RONDA000 n° NUM000 de la localidad de la Palma del Condado. La Promotora inició la ejecución de las obras que actualmente se encuentran en estado de paralización. En cumplimiento de dicho contrato, el denunciante entregó una serie de cantidades que ascendían a 30.000 euros en concepto de señal , aunque la cantidad final ascendía a 360.000 euros, reclamando el denunciante el perjuicio que le está acarreando el hecho de que no tiene conocimiento del momento en que las obras llegarán a finalizar y tampoco si las cantidades adelantadas serán objeto de devolución por la entidad denunciada.

En diciembre del 2008 la entidad presenta Solicitud de Concurso Voluntario de acreedores ante el juzgado de lo Mercantil de Sevilla ante la imposibilidad de llevar a cabo la edificación prevista ante la negativa de las entidades bancarias de conceder los pertinentes créditos para la ejecución de las obras.

En la declaración prestada como imputado por parte de los denunciados, y conforme los documentos que han sido aportados, se justifica la paralización de las obras, como consecuencia de la no concesión de créditos por parte de los bancos , debido a la crisis económica y el recorte de los bancos a la hora de conceder créditos,. Igualmente se reconoce por parte de los denunciados en todo momento, en sus declaraciones en sede Judicial, la existencia de la deuda contraída con los denunciantes , sin que conste engaño alguno, ya que la imposibilidad de la entrega de las cantidades entregadas a cuenta por el denunciante, ha sido justificada y de hecho actualmente la empresa se encuentra en Concurso Voluntario de acreedores sin que conste de la documental aportada que el denunciante impugnara en su momento la lista de acreedores u otra acción de similar naturaleza encaminada a la reclamación de las cantidades adeudadas por la empresa denunciada. Incluso se ha llegado a ofrecer al denunciante otra vivienda de iguales condiciones a la no ejecutada, de otra promoción distinta, lo que descartaría un posible ánimo de lucro o la utilización de maquinaria engañosa por parte de los denunciado, que son requisitos indispensable para apreciar el ilícito penal de estafa o apropiación indebida.

SEGUNDO.- Sentados los antecedentes, no creemos que los hechos constituyan ilícito penal alguno, sino que estamos ante incumplimientos contractuales.

En primer lugar, debemos descartar la existencia de un delito de apropiación indebida ya que las cantidades recibidas por el denunciante , lo son en cumplimiento del contrato de compraventa privado firmado entre la entidad y el denunciante. Lo cierto es que se ha contactado con el denunciante para permutar la vivienda en fase de construcción por otra de similares características a la no ejecutada, posibilidad que por el momento no ha sido contestada por el denunciante. Son estas obligaciones, en todo caso , aquellos cuyo cumplimiento debe ser exigido en la vía que corresponda, entendiendo que la vía adecuada debe ser la vía civil y no la penal, pero no podrá, ser constitutiva esa acción de apropiación indebida, por cuanto dichas cantidades no fueron recibidas por ningún título que produzca obligación de devolverlas.

En segundo lugar, no estamos en presencia de un delito de estafa, por cuanto, falta el engaño bastante, elemento necesario para el delito de estafa. Para su existencia sería necesario acreditar que la entidad Mercantil a la que representan los hermanos Urbano Teofilo , se constituyó con un ánimo defraudatorio previo y a sabiendas de la imposibilidad de llevar a cabo el cumplimiento del contrato de compraventa privada, lo cual no resulta acreditado de la documental obrante en autos y por tanto sin existir un previo engaño que constituiría, el elemento fundamental para hablar del ilícito de estafa.

TERCERO.- En definitiva estamos ante la cuestión tan discutida de los contratos civiles criminalizados y sobre la que la jurisprudencia menor se ha pronunciado en diversas ocasiones , así la audiencia Provincial de Asturias (sección 7a) en Auto núm. 100/2001 de 3 julio (JUR2001307227): " La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles o mercantiles como instrumento apto para conseguir el desplazamiento patrimonial defraudatorio apetecido e impulsado a través del engaño , ha determinado el acuñamiento de la expresión contratos civiles criminalizados, que viene siendo usado para señalar aquellos contratos de la dicha clase que sirven de medio vehicular para el engaño.

De esta suerte, la separación o límite entre el dolo civil y el dolo penal , entre el simple incumplimiento de aquello a lo que por el contrato se viene obligado y la catalogación de ese cumplimiento como delito , se ha desplazado al siempre difícil e inaprehensible elemento típico del dolo, esto es , el propósito de engañar que ha de ser previo o concurrente a la perfección del contrato.

A su vez, dicho contrato (que ya se ha dicho, es de compraventa ) y lo que en este caso se reclama por parte del comprador es el incumplimiento del citado contrato, exigiendo llevar a cabo la devolución de las cantidades hasta ahora entregadas o a entrega de la vivienda objeto del citado contrato, que habría de resolverse ejercitando las acciones civiles oportunas, ya que entendemos que de las actuaciones practicadas no se desprende un ánimo defraudatorio probado, y entendiendo que el principio de intervención mínima del derecho penal , exige que a vía penal debe ser la última ratio a utilizar, siempre que no existan otras vías posibles para la restauración del daño causado, como entendemos que ocurre en el presente supuesto.

También la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3a) sentencia núm. 97/2007 de 7 febrero (JUR 2007M 38749) pronuncia sobre esta cuestión:

"El delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal , tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación , que de otra manera no hubiese realizado. En conclusión, consiste en hacer creer a otro a/qo que no es verdad ( S.T.S. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente

Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro , es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude , no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan. En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante , es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

Por otra parte, es necesario recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil v el dolo penal. La ST.S. 17.1197 indica que: «/a línea divisoria entre el dolo penal v el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...». En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal , quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal.

En el caso de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», dice la STS 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( S.S.T.S. 12.5.98 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después , quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado. En todo caso, es necesario recordar que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era , o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor , el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño. Así la criminalización de los negocios civiles v mercantiles , se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato v es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual, debiendo existir un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado v el perjuicio experimentado , ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria".

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación del auto recurrido , llevando a cabo la reserva de acciones civiles al perjudicado al entender que estamos ante un ilícito de naturaleza civil y no penal.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario y Ovidio contra auto del juzgado de Instrucción nº 1 de La Palma del Condado de fecha 22/11/2010 y CONFIRMARLO ÍNTEGRAMENTE .

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.