Auto Penal 299/2024 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 3/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO . - Por parte de la representación de los hermanos Estibaliz E Juan Pedro interpone recurso de apelación contra la decisión, adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en Auto de fecha 23/11/2032, en el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

En el recurso de apelación la parte recurrente, considera precipitada la decisión de sobreseimiento provisional considerando que las diligencias de instrucción practicadas son insuficientes debiéndose de continuar la instrucción al considerar que se ha actuado de manera negligente por los profesionales sanitarios que atendieron a su madre que fue intervenida por un tumor cerebral y falleció posteriormente el hospital donde fue operada.

Refieren los recurrentes que su madre el 17 de septiembre de 2020 fue intervenida quirúrgicamente debido a que se le encontró un tumor cerebral de gran tamaño - meningioma-, y que posteriormente, por un sangrado tuvo que ser nuevamente intervenida, y que a causa de una mala praxis médica tanto en la intervención quirúrgica como en el tratamiento postoperatorio terminó falleciendo por complicaciones que, de haber existido un correcto tratamiento, no se hubieran producido.

Por todo ello, consideran los denunciantes que los hechos relatados podrían ser constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia profesional, en tanto en cuanto que las actuaciones profesionales realizadas contrarias a lex artis provocaron la muerte de su madre. Por su parte, el Ministerio Fiscal y SEGURCAIXA ADELAS SA DE SEGURO Y REASEGUROS impugnan el recurso e interesan la integra confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.- Hemos de recordar que la fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la apertura de la fase intermedia del procedimiento; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido señala el ATS de 31 de julio de 2013 que "la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECri), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si de oficio, o a instancia de parte no se aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, esta decisión es correcta cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

TERCERO. - En el caso que nos ocupa se ha interpuesto denuncia por una supuesta imprudencia médica, con resultado de muerte. Concretamente, los denunciantes refieren que el indebido o incorrecto tratamiento médico que ha recibido su madre, que fue intervenida por un tumor cerebral, y su asistencia médica posterior, pudo haber sido determinantes de su fallecimiento, que pudiera haberse evitado de haberse seguido una correcta actuación médica.

Somos conscientes del dolor que supone para los recurrentes el haber perdido a su madre y esposa, ya que la pérdida de una vida humana es irreparable y exige de los Tribunales que, de manera ágil, se proceda a la averiguación de lo que ha podido suceder, de manera que, si se aprecia la existencia de una imprudencia grave o menos grave en el tratamiento médico se depuren las posibles responsabilidades penales.

No obstante, incluso en el caso de que no haya indicios de imprudencia grave o menos grave, ello no supone que no haya responsabilidad en otros ámbitos como el civil, derivada de la responsabilidad contractual por el contrato de prestación de servicios o el contencioso, si el hospital donde se produjo la intervención y posteriores cuidades es de titularidad pública.

Tras la incoación del procedimiento, recibida la denuncia por el Juzgado, se procedió a remitir la misma junto con la documentación médica correspondiente al médico forense, a fin de que, una vez examinada la misma emitiera un informe sobre la posible existencia de negligencias que pudieran sustentar indicios de comisión de un delito de homicidio por imprudencia médica, es decir, si pudiera haber existido una mala praxis médica que justificase la tramitación de un procedimiento penal.

Las conclusiones del Medicó Forense, Dr. Jesús Ángel fueron, en primer lugar, que se puso a disposición de la paciente los medios diagnósticos y terapéuticos asumidos por la comunidad científica y disponibles en nuestro medio para el manejo adecuado de la patología que presentaba la paciente y, en segundo lugar, que no existen elementos determinantes que se aparten de la praxis médica actual.

En base a dicho informe del Médico Forense, se dictó un primer Auto de sobreseimiento provisional en fecha 17 de septiembre de 2021.

En dicho Auto, se señala la inexistencia de indicios de mala praxis que justifiquen la continuación del procedimiento penal a la vista del informe del Médico Forense ( NUM000), puesto que este, tras examinar toda la documentación médica, con objetividad y rigor concluye que "no existen elementos determinantes que se aparten de la praxis médica actual, en la asistencia sanitaria prestada a Dª. Silvia entre los días 17 de septiembre y 11 de octubre del 2020".

Y ello dado que la actuación médica que se denuncia no fue ajustada a la praxis médica fue una intervención quirúrgica para extirpar un meningioma del surco olfativo, de gran tamaño, que tenía cierta complicación, no solo por su entidad, al afectar a diversas estructuras sino porque la paciente tenía problemas de salud previos, como síndrome metabólico, hipertensión de mal control, diabetes mellitus tipo 2 de mal control glucémico, dislipemia y obesidad mórbida). De hecho, para poder ser operada, tuvo que estar ingresada unos días para estabilizarla y poder realizar con seguridad dicha intervención quirúrgica.

En base a dicho informe y atendiendo al principio de intervención mínima del derecho penal se acordó por el Instructor el archivo " sin perjuicio de las acciones que los perjudicados puedan hacer valer en el orden jurisdiccional civil para obtener, en su caso, una reparación por lo ocurrido de existir cualquier culpa civil".

Dicha resolución fue recurrida en apelación dictándose por esta misma Sección, en el RT nº 1562/2,1 Auto de fecha 26/04/22 en el que se acuerda revocar el archivo y dar traslado de los informes aportados por los denunciantes para que el Forense se pronunciase en el sentido de mantener o modificar sus conclusiones, puesto que la resolución recurrida tan solo hacía referencia al informe del Forense.

Estos informes aportados por la acusación serian el de Dra. Dª. Valle, especialista en Hematología, ( NUM001) que concluye hay una " relación directa entre el déficit de cuidados, vigilancia y manejo terapéuticos llevados a cabo que desencadenaron, perpetuaron y no corrigieron las complicaciones (sangrado intracraneal) que llevo a la muerte a Silvia, en todo termino evitable ", aportándose un listado de actuaciones contrarias a la lex artis, que serían las siguientes:

1. No se ofertaron las alternativas no quirúrgicas oportunas, indicando erróneamente solo una salida quirúrgica e informándola falsamente de los medios que se iban a poner a su disposición en la intervención. De demostrarse esa información deficiente y falseada, la paciente anularía dicho consentimiento.

2. No se respetó los deseos de la paciente del uso de neuronavegador, la literatura asegura que hubiera disminuido al máximo los riesgos en una cirugía de inicio complicada por el tamaño y relación tumoral.

3. Se coloca material de banco con tratamiento antibiótico alérgico para la paciente, conocida previamente que probablemente desencadenase una reacción a nivel local (edema, vasodilatación...) y consiguientemente predisposición a la hemorragia.

4. No se siguió un protocolo de cuidados razonables ante el tipo de cirugía y el tipo de paciente, retrasándose la actuación emergente en la complicación aguda de sangrado.

5. No se siguió un protocolo de vigilancia radiológica pertinente, que marcan las guías clínicas, para el control de antedicha complicación a pesar de los cambios clínicos de la paciente, dejando sin diagnosticar un nuevo sangrado intracraneal agudo que conocemos por la necropsia, tratable, y que potencialmente hubiera salvado la vida de la paciente.

6. A pesar de anemización, plaquetopenia severa y contraindicaciones en ficha técnica ante sangrados activos, se administró anticoagulación que tendría un papel en el primer sangrado, y se mantuvo, desarrollando nuevos sangrados y perpetuándolos. Del mismo modo está contraindicado en ficha técnica en cirugías SNC precisamente por su asociación a sangrados al menos hasta no comprobar una mejora radiológica de las lesiones intracraneales.

7. Se actuó con negligencia en el cuidado de la paciente administrando medicación para la que era alérgica y no se ha pautado el tratamiento antibiótico adecuado a la patología sospechada...

8. Se programó una "eutanasia pasiva" negándole a la paciente medidas que le mantenían con vida lo cual acabo irremediablemente con esta el 11/10/20.

También, a fin de valor todas las diligencias, el informe de Autopsia del Doctor Ricardo ( NUM002) señala como causa fundamental del fallecimiento, el meningioma en fosa craneal anterior bifrontal, como causa intermedia, hemorragias e isquemias encefálicas masivas con elevada destrucción nerviosa y desestructuración a nivel encefálico y como causa inmediata la destrucción de centros nerviosos vitales, y como otros procesos, neumonía e insuficiencia respiratoria.

Posteriormente, se incorpora a la causa, también a instancia de la acusación particular el informe del neurocirujano, el Doctor Benedicto, en el que se establecen las siguientes conclusiones:

1.- El uso del navegador tiene sus grandes ventajas, pero, sobre todo, en lesiones pequeñas < 2 cm; o bien en lesiones localizadas en áreas de difícil acceso. En el caso que nos ocupa, no estaba localizado en área de difícil acceso; ni era de pequeño tamaño. Su uso, permite obtener una información muy precisa de los límites del tumor y la relación con estructuras adyacentes .

2. El seguimiento radiológico en relación con la clínica de la paciente como muestra la autopsia realizada con la presencia de coágulos frescos; sí que existe una falta de estudios complementarios (TAC o IRM Cerebral) desde el ultimo TAC del 23 septiembre hasta su fallecimiento 11 de octubre.

3. El seguimiento de la evolución clínica de la paciente, mediante estudios complementarios; cuando no puede ser evaluado clínicamente es esencial para una valoración completa de su estado (Coma Inducido).

El estudio forense destaca la existencia de coágulos frescos, cercanos al fallecimiento.

La conclusión: Debería haberse realizado entre la última Prueba y el fallecimiento una nueva Prueba complementaria para decidir si procedía un nuevo tratamiento quirúrgico o bien continuar con las medidas del tratamiento antiedema.

4. El advenimiento de las heparinas de bajo peso molecular ha cambiado el uso de los anticoagulantes/ antiagregantes, teniendo que poner en la balanza, el riesgo de sangrado que, en el encéfalo (mínimas cantidades, determinan complicaciones muy graves) o el de sufrir embolias secundarias a trombosis venosas profundas.

5. El uso de fármacos no indicados en la paciente, claramente están fuera de lugar y, por lo tanto; totalmente reprobable

Es por ello que, en una primera revocación del Auto que archivaba provisionalmente la causa con reserva de acciones civiles se acordó " ante la existencia de informes contradictorios, consideramos conveniente que por el Médico Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal de León y Zamora que realizó el informe sobre mal praxis médica, se amplíe el informe, en el sentido expuesto en su comparecencia de 26 de agosto de 2021, es decir en el sentido de si procede o no modificar su informe en base a las consideraciones y contenido del informe de la Dra. Valle, a lo que habrá que añadir también si las consideraciones medico legales del informe del Dr. Benedicto alteraría el contenido y las conclusiones de su informe ".

Devueltas las actuaciones al Juzgado de Instrucción, acordada por el Instructor tales diligencias se informa por el Médico Forense en el sentido, tras la remisión de los informes realizados a instancia de la acusación particular, que se mantiene en el informe emitido, Concretamente señala: "tras el estudio de la nueva documentación médica aportada por el Juzgado (informe de Dra. Valle e informe del Dr. Benedicto) ratifico el contenido de las conclusiones formuladas ", lo que motivó el dictado de un segundo auto de sobreseimiento provisional por el Instructor por Auto de fecha 8/06/22 que fue también recurrida en apelación, dando lugar a una segunda revocación por esta misma Sección, pues, al estimarse en el recurso interpuesto por los denunciantes, en fecha 12/01/23 se dictó en el seno del RT 1502/22 Auto en el que se consideró por esta Sala que, para una mejor convicción del Instructor, debería someterse a contradicción los informes tanto del Médico Forense DON Jesús Ángel como los aportados por la acusación particular, de la hematóloga DOÑA Valle y el neurocirujano DON Benedicto.

Así, en dicha resolución se establecía que pese a que el Sr. Médico Forense había ratificado su dictamen previo, visto lo escueto de su ratificación, resultaba razonable que, a presencia judicial y con intervención de las partes, dicho médico Forense explique los motivos de su ratificación y las razones que le han llevado a reiterar su criterio en contraposición con los otros dos informes valorados, siendo también imprescindible que los otros peritos que habían emitido informe, también a presencia judicial, del Ministerio Fiscal y de partes personadas, ratifiquen sus dictámenes y respondieran a las eventuales aclaraciones que se les pudiera solicitar.

Remitidas nuevamente las actuaciones al Juzgado de instrucción se ha practicado las diligencias interesadas por esta Sección, siendo llamados el Médico Forense y los dos peritos de la acusación particular, la hematóloga DOÑA Valle y el neurocirujano DON Benedicto a fin de que se ratificasen en sus escritos y someter los mismos a contradicción, lo que se realizó el día 26/04/23.

Visto que posteriormente, por la aseguradora SEGURCAIXA ADELAS SA D SEGUROS Y REASEGUROS, personada en la causa como responsable civil aportó el informe de otro neurocirujano, el doctor DON Leonardo, en fecha 20 de septiembre de 2023 también se ratificó en su informe a presencia de todas las partes. Las cuyas conclusiones de dicho informe ( NUM003) fueron eran las siguientes:

1. Se trata de una paciente de 60 años diagnosticada a partir de un cuadro de pérdida de visión y alteración de la personalidad de un Meningioma gigante alojado en la fosa craneal anterior en el lugar que ocupan los lóbulos frontales, con extensión hacia ambos lados y con compresión severa de ambos hemisferios cerebrales. El ÚNICO tratamiento posible para este tipo de tumores es el quirúrgico, no existía ninguna otra alternativa de tratamiento. La radioterapia no tiene ningún papel en pacientes con meningiomas benignos y de este tamaño gigante.

2. La paciente fue diagnosticada con las pruebas de imagen correctas y necesarias: TAC y RM cerebrales. No era precisa la realización de ninguna otra prueba de forma prequirúrgica.

3. La cirugía fue correcta y transcurrió sin incidencias. No era necesaria la utilización del neuronavegador dada la naturaleza y la localización fontal bilateral del tumor y el tamaño gigante del mismo.

4.El cierre de la cirugía con fascia lata es una de las alternativas (de hecho, la más recomendable) para cerrar el defecto dural de la cirugía tras la resección del tumor. La indicación y la utilización en este caso de dicho cierre son correctas. No existía contraindicación para la utilización de dicho injerto en esta paciente. De su utilización no se produjo ninguna complicación.

5.La cirugía consiguió su objetivo principal que era la resección completa del tumor sin lesionar las estructuras adyacentes. El tumor fue tipificado como un Meningioma grado I de la OMS. pág. 22

6.La paciente se manejó de forma correcta y acorde con la práctica habitual cuando se trasladó a la UCI tras la cirugía, con retirada de la sedación y extubación de forma inmediata, para poder controlar y vigilar el estado neurológico de la paciente.

7.Antes del alta de la UVI se objetivó deterioro neurológico de la paciente y se realizó TAC craneal urgente, con diagnóstico de la complicación de sangrado intraparenquimatoso frontal bilateral y en ambos lóbulos frontales. Fue valorada de forma Urgente por Neurocirugía y realizada cirugía urgente.

8. La cirugía urgente de craniectomía descompresiva era la ÚNICA opción posible desde el punto de vista neuroquirúrgico con esta paciente para tratar su complicación. La indicación y la realización de esta cirugía fue correcta y acorde con la praxis habitual, y era imprescindible.

9. Tras la segunda cirugía la situación inicial por tanto es la de una paciente grave, que precisó incluso de aminas vasogénicas (noradrenalina) para mantener la estabilidad circulatoria, con una situación neurológica muy comprometida, con objetivación de isquemias cerebrales occipitales, temporales y de ambos tálamos, secundarios a la hipertensión intracraneal a pesar del tratamiento.

10. La profilaxis antitrombótica estaba absolutamente indicada, dado que se trataba de una paciente obesa, encamada y sedada, es decir, con un alto riesgo trombótico y embólico.

11. La paciente sufrió un cuadro de empeoramiento respiratorio, con aparición de imagen de infiltrado progresivamente en la placa de tórax y un cuadro febril. Todos ellos son datos objetivos y obvios de empeoramiento de origen respiratorio, en una paciente con ventilación mecánica prolongada, traqueostomízada, y en la que no se pudo retirar la ventilación asistida de forma completa en ningún momento. El origen del cuadro de empeoramiento clínico de la paciente fue respiratorio.

12. En este contexto de empeoramiento la realización de un TAC craneal no hubiese aportado ningún beneficio y el desenlace de la paciente hubiese sido el mismo.

13.El fallecimiento de la paciente fue provocado por un síndrome de distrés respiratorio agudo resistente al tratamiento médico en el contexto de una Neumonía asociada a la Ventilación mecánica por Estafilococo Aureus meticilin sensible (SAMS) y ITU bacteriémica por Klebsiella Oxytoca.

Finalmente, en fecha 22 de noviembre de 2023 también fue llamado y fue sometido a contradicción el informe de la autopsia efectuado por el Doctor Ricardo el 22 de noviembre, es decir, un día antes de la resolución de archivo acordada por el Instructor que es objeto de recurso.

En este punto, el recurrente, a juicio de la Sala, una vez estudiada la causa y, en particular el visionado de las declaraciones de los 4 peritos y del Médico Forense, coincide con el Instructor en no se han acreditado que se haya trasgredido la lex artis, con la entidad suficiente para la continuación del procedimiento penal, dado que la medicina (salvo la medicina estética) es una obligación de medios y no de resultados, de manera que la existencia de una complicación y de un efecto no deseado no determina ipso iure responsabilidad penal por negligencia profesional.

Ello no supone que no haya responsabilidad en otros ámbitos como el civil, derivada de la responsabilidad contractual por el contrato de prestación de servicios sanitarios o el contencioso, si el hospital donde se realizó la intervención y los profesionales médicos correspondían a la seguridad social.

Y es que, para fundar un juicio de responsabilidad sanitaria no basta con establecer una relación de imputación objetiva (exigencia puesta de manifiesto por la STS 1671/2002, de 16 de octubre entre otras), entre el resultado y un acto causal. Es preciso, además, que el comportamiento causante sea imprudente o negligente, y lo es, siguiendo tales criterios jurisprudenciales, aquél que infringe el deber de cuidado objetivamente exigible en la realización de la actividad peligrosa, es decir, quien infringe la "lex artis", o las reglas generalmente reconocidas -como las apropiadas para un tratamiento médico correcto- por la ciencia médica.

CUARTO. - Centrándonos en la denominada "imprudencia médica o sanitaria", la sentencia de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Salamanca de 23 de febrero de 2001 señala que sabido es que, en la esfera de la sanidad, generalmente no suele existir una reglamentación que imponga unas normas concretas de cuidado para el correcto ejercicio de la ciencia médica, aplicándose las reglas de la experiencia que cada profesional considere más correctas para el caso concreto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha sido insensible a este fenómeno a la hora de abordar la problemática que rodea a la imprudencia médica, y utilizando las palabras de la Sentencia de 8 de junio de 1994 "La exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición; confluyen en ella factores variables y totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico, - los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana -, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni cualificativo, - no quita ni pone imprudencia -, pero si puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. (En el mismo sentido, las sentencias de 29 de febrero de 1996 y 3 de octubre de 1997).

QUINTO. - A propósito de lo que hemos de entender por imprudencia profesional traemos a colación la STS nº 169/23 de fecha 9/3/23 de la que fue ponente el Magistrado DON JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE en la que, como no podría ser de otra manera, se señala que la imprudencia profesional es una modalidad de imprudencia grave, y que, tras la reforma operada por la LO 1/15 para el caso de que se apreciara una imprudencia leve esta "queda restringido al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual" y que " la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre).

Por tanto, resulta necesario que se aprecien indicios de imprudencia grave o imprudencia menos grave para que los hechos enjuiciados puedan tener encaje en el ámbito de la jurisdicción penal, de manera, para el caso de que no haya indicios de imprudencia, o esta se considere leve, el recorrido judicial para exigir responsabilidades difiere del ámbito penal, recordando que es necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

Según nuestro Tribunal Constitucional, la imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve, sino que constituye una nueva categoría conceptual, exige una vulneración del deber de cuidado de una cierta intensidad o relevancia, y se identifica por exclusión de las otras dos categorías (leve y grave), es decir, que encontraría entre la imprudencia leve atípica que supone una vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y la imprudencia grave que supondría una vulneración de dichos deberes de cuidado en su grado máximo.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, y puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del "deber medio de previsión" ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Trasladada dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, no se aprecia error alguno en la decisión del Instructor a cuya inmediación se han practicado las ratificaciones de los cuatro perito, más el Médico Forense, sin que tampoco la Sala aprecie indicios que justifiquen la continuación del procedimiento penal al considerar que ha podido existir una vulneración grave de la lex artis (propiamente lo que sería la imprudencia profesional) ni tampoco una imprudencia menos grave, recordando que al tiempo de los hechos el homicidio por imprudencia leve es atípico.

Sin ánimo de ser exhaustivos, puesto que la decisión que se confirma es la de archivo provisional no de sobreseimiento libre, parece acertado concluir que la intervención quirúrgica se realizó correctamente, al margen de que pudiera haberse utilizado el neuronavegador o se hubiera practicado previamente una arteriografía, y que la complicación posterior, que exigió una segunda intervención (maniobra descompresiva) entraba dentro de lo previsible por el elevado tamaño del tumor que fue extirpado, sin que tampoco se haya constatado la existencia de un alergia que pudiera haber contribuido a la mala evolución de la paciente, puesto que el Médico Forense señala que el edema fue producido por la propia intervención y por la presión intercraneal, teniendo la paciente obesidad, hipertensión, diabetes y otras patologías que pudieron condicionar su evolución clínica, señalando también que la dosis de heparina suministrada era pequeña (profiláctica) y que pese al sangrado era necesario tras sopesar "riesgo beneficio" pues tenía un "riesgo trombótico bestial". También dicho forense discrepa que al tiempo de fallecer tuviera una hemorragia que le condujo a la muerte, valorando los signos de autopsia que se practicó a los 17 días del fallecimiento, por lo que el hecho de que no se hubiera hecho un nuevo TAC tras el último del día 23 de septiembre, pese al empeoramiento de la paciente pueda ser considerado como una falta de diligencia relevante y considerando que la paciente termina falleciendo por complicaciones que le produjo una sepsis que no pudo superar.

Por su parte, en las explicaciones del Doctor Benedicto, neurólogo, se señala que pese a la conveniencia del neuronavegador y de la arteriografía, "no se puede saber si al no hacerse estas pruebas se incrementó el riesgo de sangrado", siendo dicho sangrado previsible, si bien manifestó que hubiera sido muy conveniente hacer un TAC tras el empeoramiento de la paciente puesto que "hubiera dado las claves de los que estaba ocurriendo" puesto que al estar la paciente en coma inducido su reconocimiento no permitía saber qué estaba pasando. Preguntado particularmente si dicha falta de TAC pudiera ser considerado como mala praxis contestó "que era difícil de asegurar, pero supuso una pérdida de oportunidad de tener una información importante". También manifestó que el uso de neuronavegador y la arteriografía "quizá", como probabilidad, hubiera haber evitado el edema y, así haber acortado el tiempo de estancia en el hospital ya que dicho edema prolongó su estancia y con ello haberse reducido el tiempo de haber podido coger una infección hospitalaria, como finalmente sucedió, pues sufrió una infección nosocomial.

En relación con las manifestaciones de la Hematóloga, la doctora Valle, manifestó que como opción a la cirugía, se podría haber realizado radioterapia, que el neuronavegador, de haberse usado hubiera evitado complicaciones quirúrgicas y que el uso de diuréticos a los que era alérgica la paciente y haberse usado "facia lata" que pudiera tener trazas de medicamentos a los que también era alérgica pudieron contribuir a su mala evolución y posterior fallecimiento, así como también se reprocha en su informe el no haberse realizados nuevos TAC tras el 23 de septiembre tras la mala evolución de la paciente, cuyos resultados pudieran haber aconsejado una nueva intervención. También manifestó que no puede afirmar que la paciente sufriera una reacción alérgica porque llevaba medicación antiinflamatoria

En relación con el segundo neurocirujano el Doctor Leonardo, afirmó que por el tamaño del tumor (6cm) la única opción era la de la intervención y que la opción de FASCIA LATA, por ser la más fisiológica era conveniente, pese a la alergia de la paciente pues tiene que ser lavada "varias veces" para eliminar los productos de conservación y que, tras las complicaciones de la paciente, de haberse efectuado nuevos TAC que hubieran determinado la conveniencia de reintervenir quirúrgicamente, la inestabilidad de la paciente no aconsejaría haber realizado una nueva intervención, puesto que tenía 7.000 plaquetas y lo mínimo para un intervención seria 150.000 plaquetas, por lo que no cumplía el criterio de mínima coagulación. también manifestó que ni el neuronavegador ni la arteriografía son necesarios u obligatorios en la cirugía realizada a la paciente y queda su uso a criterio de quien practica la intervención.

SEXTO. - Por todo ello el recurso ha de correr suerte desestimatoria coincidiendo con el instructor en lo manifestado en la resolución objeto de recurso que, de manera razonada y razonable explicita las razones que le conducen al sobreseimiento provisional, sin perjuicio de las reclamaciones que cupiera efectuar en otros ordenes como el civil o el contencioso administrativo. Por otra parte, hemos de recordar que al ser provisional el archivo, cabe la posibilidad de que el procedimiento pueda ser reabierto si hubiera causa que así lo justificase.

SEPTIMO. - Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto, siendo procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,