Se dio traslado a las demás partes y la Sra. Ángeles lo impugnó, pidiendo su desestimación (escrito de 20.9.2022 -ac 203-) y lo mismo hicieron el Sr. Virgilio (escrito de 20.9.2022 -ac 205-) y el Sr. Ruperto (escrito de 19.92022 -ac 207-.)
Tras la oportuna deliberación, los Magistrados señalados al margen han resuelto, por unanimidad, lo que se expone en la partedispositiva de este Auto, en base a los siguientes
PRIMERO. Contra la resolución del Juzgado de Instrucción nº 4 de León (Auto de 21.6.2022) por el que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL S.L. (en adelante GEXIX), solicitando se revoque dicha resolución y se acuerde la continuación de las diligencias penales. Como se ha dicho el Mº Fiscal ha impugnado el recurso y han pedido la confirmación del sobreseimiento y lo mismo han hecho las demás partes personadas.
SEGUNDO. Para abordar adecuadamente el concepto y efectos del sobreseimiento provisional es preciso tener en cuenta las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo 740/2012, de 10 de octubre. Los motivos posibles para el sobreseimiento son dos. El primero se refiere a los supuestos en que "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito" -el que nos ocupa-, motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art. 637.1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º; se trata, pues, de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 196/88 de 14 de octubre ). El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes. ( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 10 de octubre de 2012, dictada en el Recurso de Casación 10147/2012 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón).
Tal es la solución apropiada, sin perjuicio de la obligada reserva de acciones civiles al perjudicado ( art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), cuando no existen indicios de criminalidad, o es manifiesta la insuficiencia de los existentes, cara a proporcionar una prueba de cargo en un futuro -posible- plenario, tal que justifique el tránsito a este nuevo estadio procesal.
TERCERO.- En el Auto de 21.6.2022 -ac 184- (que es el recurrido) se argumenta que: <<... Según el denunciante MERCANTIL GESTION Y EXPLOTACION INTEGRAL SOCIEDAD LIMITADA EN LIQUIDACIÓN en adelante GEXIX, los tres investigados Ángeles, Virgilio Y Ruperto, Alcaldesa del Ayto de San Andrés del Rabanedo, interventor del mismo ayuntamiento, y Secretario accidental y jefe técnico de contratación del ayuntamiento, han incurrido en sendos delitos de prevaricación administrativa, y desobediencia autoridad judicial.
Alega la parte denunciante-querellante que Gexin resultó adjudicataria de la gestión de las piscinas municipales del Ayto de San Andrés del Rabanedo y construcción-explotación de nuevas instalaciones deportivas y de ocio anejas, mediante el correspondiente concurso.
Que el ayuntamiento incumplió el contrato, lo cual motivó diversas reclamaciones judiciales y extrajudiciales, 12.5.2011 recurso c-a reclamación cantidad, entre otros.
Con posterioridad Gexin aceptó un preacuerdo de modificación del contrato con fecha 21.12.2012
Nuevamente Gexin aceptó acuerdo con el Ayto para rescate del servicio en fecha 2.10.2013.
Con fecha 30.1.2014 el Ayto acordó en pleno la intervención del contrato, intervención del servicio por un plazo máximo de un año. Acuerdo recurrido en la vía c-administrativa por no darle audiencia previa a Gexin
El 22.6.2016 el pleno del Ayto aprobó una nueva, segunda, intervención sin
intervención ni conocimiento de Gexin.
Con fecha 16.11.2017 se dicta sentencia 1279 de la Sala de lo c-administrativo
del TSJ que estima íntegramente al recurso contra la sentencia de instancia
dictada por el juzgado Nº 3 de León, recaída en el PO 12/14. Dicha sentencia
anula el acuerdo de intervención del servicio adoptado en 30.1.2014 y además
resolvió el contrato de manera definitiva retrotrayendo los efectos de dicha
resolución a la fecha de promulgación del acto anulado. Resolución del TSJ (...)
Por el juzgado de lo c-administrativo 2 de León se dictó en julio 2018 sentencia
Nº 201/18 PO 326/16, estimatoria para la parte denunciante, anulando el
Acuerdo plenario adoptado el 22.6.2016 por el Ayto, es decir, anulando la segunda intervención.
Como consecuencia de las dos anteriores resoluciones judiciales, de la Sala y del juzgado de lo c-administ. 3 de León, la parte denunciante ha instado la ejecución forzosa, vía judicial, aprobándose por auto de fecha 13.12.2018 , y ante la falta de cumplimiento voluntario en el plazo concedido, se requirió por el juzgado al Ayto, en concreto de forma personal a la Alcaldesa en fecha 8.4.2019.
Con posterioridad la denunciante presentó en el ayto tres escritos dirigidos a los investigados, adjuntando copia de las resoluciones judiciales.
Con fecha 17.1.2020 se notifica a Gexin Acuerdo de resolución contrato por causa imputable al contratista, se les entrega copia del expediente, formulando
alegaciones-oposición, de lo cual estaban obligados a remitir el expediente al
Consejo Consultivo de CyL con carácter preferente y urgente, si bien con fecha
2.10.20 no se había remitido..".
Tras analizar los requisitos para apreciar el delito de desobediencia llega a la conclusión de que aquí no hay indicios de tal delito ya que -dice-:
".... En este sentido, difícilmente se puede imputar por la querellante desobediencia a los dos investigados, Virgilio Y Ruperto puesto que a ellos nunca, en ningún caso se les notificó por el juzgado la resolución judicial/s, solamente a Ángeles, Alcaldesa. Por lo tanto, ya por sí solo sobra decir que, respecto de ellos procede el sobreseimiento y archivo al menos inicialmente por este delito. el hecho de que la querellante les remitiera copia de las resoluciones no les vincula, ni es la querellante quien para obligarles a cumplirla, porque ni son parte, ni depende de ellas su cumplimiento (...) En relación a Ángeles es cierto que como Alcaldesa recibió la notificación personal, como parte que es de las dos resoluciones judiciales y del auto despachando ejecución, y además se le requirió judicialmente para la ejecución forzosa para su cumplimento mediante exhorto personal el día 8.4.2019, pero no
consta que de forma directa, ni indirecta, ni con una actuación firme, grosera y
contumaz se haya opuesto a su cumplimiento, que se haya opuesto a su ejecución, al ejercicio de lo que se ejecutaba atendiendo las resoluciones dictadas por el juzgado c-a o la Sala. Cuando hablamos de cumplir una resolución judicial o varias, debemos tener en cuenta si quien debe hacerlo es una persona jurídica, física o una 6institución, y en este caso se trataba del Ayto de San Andrés del Rabanedo representado como Alcaldesa por la Sra. Ángeles.
El simple retraso no constituye delito. La Alcaldesa no ha efectuado actos expresos encaminados a entorpecer, dilatar o retrasar la ejecución de la resolución judicial, por lo menos no se acredita. Todo exige un trámite, un tiempo, un expediente complejo, voluminoso, medios personales y técnicos suficientes, la intervención de diversos operadores en el Ayuntamiento, Secretario, interventor, técnicos, la elaboración de informes, y como es lógico en una administración, en plena pandemia y con carencias de personal, no tiene por qué ser ese retraso solamente imputable o exigible a ella, sin perjuicio de que ese retraso, esa desobediencia leve tenga su reproche o infracción administrativa. Tampoco el juzgado remitió más requerimientos judiciales para el cumplimiento y ejecución forzosa a la Alcaldesa, y mucho menos requirió con apercibimientos de desobediencia grave, puesto que si el juzgado hubiera visto indicios de delito, sin duda, hubiera remitido testimonio a los juzgados de instrucción de León, al juzgado de guardia, y nada de eso consta, o nada se acredita...".
Respecto del delito de prevaricación administrativa (y de nuevo tras un análisis del tipo y la jurisprudencia) concluye la Magistrada-Juez de instancia que:
"....Pues bien, llegados a este punto, las tesis acusatoria pivota en que el Ayto San Andrés del Rabanedo notificó con fecha 17.1.20 la resolución del contrato por causa imputable al contratista, y que ha infringido el artículo 109 RD 1098/2001 que regula el procedimiento de resolución de los contratos y establece que en caso de que exista oposición del contratista el ayto está obligado, de manera preferente y urgente, a remitir el expediente al Consejo Consultivo de CyL para que emita su dictamen. Alegaciones, oposición que se efectuaron por Gexin con fecha 25.1.2020,y que a fecha de la interposición querella 4.10.20 no había remitido el expediente.
Aplicadas dichas consideraciones al caso que nos ocupan, resulta que efectivamente el Ayto aprobó la resolución del contrato por causa imputable al contratista, que se le notificó a Gexin, que efectuó alegaciones oponiéndose, y que en ocho meses, no se dio ese trámite urgente y preferente al Consejo consultivo, algo que si consta se ha hecho con posterioridad, pese a que el expediente haya caducado. En este caso la norma alegada no fija un plazo concreto, por ende no se rebasan plazos concretos, sino que utiliza un concepto jurídico indeterminado, de manera preferente y urgente. El retraso en la remisión o la apreciación subjetiva de la parte de ese retraso, porque no se remitió de la forma urgente que ella pretendía el expediente, no consta que fuese de especial importancia ni que fuera querido, buscado, doloso e injustificado. Siendo ello así, no existe dato alguno, que permita deducir ni siquiera de forma indiciaria, que el retraso en la remisión al Consejo Consultivo sea injusta, u obedezca a persecución o animadversión. El delito de prevaricación requiere que la actuación administrativa se haya encaminado de forma directa, tendenciosa-o en términos empleados por el Tribunal Supremo, de modo "evidente, patente, flagrante y clamorosa"- a dictar resoluciones injustas ejercitándose competencias de forma arbitraria y con desprecio absoluto del ordenamiento jurídico, con anteposición de la propia voluntad de la autoridad o funcionario. Y en el presente caso, ni hay resolución o actuación administrativa expresa y concreta, sino un simple retraso, y con posterioridad fue subsanada.
La mera discrepancia con una resolución administrativa en modo alguno puede calificarse de forma simple o mimética como prevaricación y si Gexin no estaba de acuerdo con la decisión del Ayuntamiento, lo razonable no es interponer una denuncia o mejor dicho una querella, sino reiterar al Ayto ese impulso, o en su
defecto recabar la tutela de sus intereses a través de las vías administrativas, como son los recursos o reclamaciones pertinentes, y si no están conformes con lo resuelto, le que quedaría expedita la vía contencioso-administrativa. Son estas consideraciones precedentes, las que llevan nuevamente a concluir que es correcto el archivo provisional de las presentes actuaciones, por insuficiencia o debilidad indiciaria, que no permite apreciar en los hechos denunciados contornos delictivos encuadrables dentro del tipo de prevaricación administrativa, todo ello dejando siempre a salvo la vía administrativa y contenciosa por ser ella, la sede y forma idónea en donde se controle la legalidad de los actos de dicha naturaleza y las
consecuencias de la misma..".
CUARTO.- Alega el recurrente, en primer lugar, que hay una confusión en lo relativo a que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no requirió formalmente a los investigados y además existe también una confusión en el contenido de cada resolución (el del Juzgado y el del Tribunal Superior de Justicia). En cuanto al primero, existe un Auto de 13.12.2018 dictado en el proceso de ejecución definitiva 53/2018 (doc 12 aportado con la querella y ac 55) en el que se dice -en su parte dispositiva- que acordaba la ejecución de la Sentencia firme de 16.11.2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Apelación 373/17) y en el que se disponía requerir a la Administración demandada para que en el plazo de veinte días procediese a su cumplimiento. En la Sentencia mencionada, estimando el recurso interpuesto, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León de 25.4.2017, con los efectos que se explicitaban en el Fundamento de Derecho V de dicha Resolución del Órgano Colegiado aludido y que -en síntesis- acordó anular el acuerdo recurrido que era el del Pleno del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo de 30.1.2014 (doc 10 del escrito de querella). La alcaldesa -sigue diciendo la recurrente- tras recibir el requerimiento, a medio de exhorto de 8.4.2019 se le hizo un segundo requerimiento al que no atendió. Se confunden dos actuaciones y lo que tenía que hacer la presidenta de la Corporación era atender a lo resuelto por la Sala (resolver formalmente el contrato). Se discrepa también de la exoneración a los otros dos querellados (el Interventor y el Secretario Accidental). El interventor sí tenía conocimiento de la resolución dado que le fue requerido por Providencia de 1.10.2019 de la Alcaldía informe sobre la materia. Discrepa también del Auto recurrido ya que la Alcaldesa -según su tesis- fue requerida en tres ocasiones y por ello no puede hablarse de una desatención, desobediencia leve o simple retraso, a dilucidar en el ámbito administrativo. Además -dice- engañó al Juzgado cuando sostuvo que daba inició al expediente de cumplimiento (Providencia de 1.10.2019). De otro lado, a pesar de manifestar las dificultades en la ejecución, lo cierto es que sí se tramitaron diversos concursos y adjudicaciones (se relacionan con detalle en el escrito de recurso) a pesar de que lo requerido a instancia de Gexix no tenía excesiva complejidad. Consta también -doc 14 de 1.10.19- la oposición de Gexix al Acuerdo de resolución del Ayuntamiento y en lugar de remitir el expediente de manera urgente al Consejo Consultivo, demoraron a conciencia el trámite y provocaron el incumplimiento de la Sentencia ya que tanto la Alcaldesa como el Secretario accidental (en su función de jefe de contratación), retuvieron el expediente más de un año. Tras los demás argumentos que constan en el escrito de recurso, termina pidiendo se deje sin efecto el sobreseimiento acordado por el Juzgado y se practiquen nuevas diligencias y -para el caso de no estimarlo así- se dicte Auto de apertura de juicio oral (debe entenderse de imputación).
Ya se ha dicho que tanto el Mº Fiscal como los apelados ya señalados pidieron la desestimación del recurso y confirmación del Auto objeto de recurso.
QUINTO. En el caso presente hay que señalar que, en efecto y como consta al ac 55 se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de León el ya mencionado Auto de 3.12.2018 con el contenido no discutido y que más arriba se ha reseñado. Por cierto, que se hacía constar en la resolución que, para el caso de no dar respuesta positiva al requerimiento, se le podrían imponer (al obligado) multas coercitivas 150 a 1.500 euros. Como consta también al ac 55, por Diligencia de Ordenación de 27.3.2019 se acordó requerir a la Sra. Alcaldesa de San Andrés del Rabanedo para que, en el plazo de diez días, diese cumplimiento a lo acordado en la Ejecutoria. Por lo tanto sí consta (además no ha sido negado de contrario -ver video 4 del Juzgado Instructor- y sí admitido que el 8.4.2019 recibió un requerimiento y que presentó un escrito). En relación con esta cuestión la Sra. Ángeles dijo que tuvo conocimiento de la Sentencia el mismo día 8 de abril. Nombró una persona para tramitar el expediente (dado que los técnicos le dijeron que era un expediente complejo y que algunos se habían abstenido por haber presentado querellas o por amistad íntima) y se decidió contratar un abogado externo. También intimó a los técnicos para que cumplieran lo requerido. Asimismo indicó que estuvo de baja (por intervención quirúrgica) y que ha habido mucha rotación entre los técnicos y bajas del personal. No consta que, de forma expresa, se haya ni notificado ni requerido a los otros dos querellados (Sr. Virgilio y Sr. Ruperto) resolución alguna sin que pueda entenderse como tal -como quiere la recurrente- que por la Providencia de la Sra. Alcaldesa de 1.10.2019 hubiese tenido conocimiento de esa resolución (y de la judicial precedente) el Sr. Interventor. Si a lo dicho, se suma, como se puso de manifiesto por la Sra. Alcaldesa la situación general (periodo de pandemia), las numerosas bajas, traslados y contrataciones de técnicos y personal del Ayuntamiento, no concurren los requisitos para apreciar el delito de desobediencia que exige: a) la existencia de un mandato expreso y concreto y terminante de hacer o no hacer una especifica conducta , emanado de la autoridad o sus agentes y que deba hallarse dentro de sus competencias legales; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que, frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde ( STS 20.1.2010).
Además de lo ya dicho, recuerdan las SsTS 220/22 de 9 de marzo y 560/2020 de 29 de octubre "que esta infracción penal supone " una conducta decidida y terminante dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SsTS 1095/2009 de 6.11 ; 130/2010 de 2.2 .)" y son sus requisitos: <<: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer una específica conducta, emanada de la autoridad o sus agentes en el marco de sus competencias legales; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento; c) la resistencia, negativa u oposición a cumplir aquello que se le ordena , que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca , clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001 de 24.2 ), si bien aclarando que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002 de 14.6 ) o lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en fondo demuestra su voluntad rebelde ( STS 1203/97 de 11.10 ). Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008 de 8-7 - que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquélla que el tribunal "a quo" denomina expresa y directa. El carácter abierto no de una negativa no se identifica con una proclamación expresa por parte del acusado de su contumacia en la negativa a acabar el mandato judicial. Esa negativa puede deducirse tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácito>>.
Atendiendo a lo razonado hasta el momento y valorando la conducta de los querellados así como los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar el delito de desobediencia imputado, coincidimos con los argumentos y razonamiento del Auto objeto de recurso y por tanto no apreciamos que los querellados hayan cometido el delito de desobediencia que se les atribuye.
SEXTO.- En cuanto al delito de prevaricación (cuya comisión se sitúa en la falta de remisión del expediente correspondiente al Consejo Consultivo de Castilla y León, con demora intencional según la recurrente) hay que recordar que como señala la STSJ Cy L de 30.9.2022 (Pt. Ilmo. Sr Alvarez) que: << I.- En cuanto al delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , este precepto señala que " A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años."
Debe exponerse, primeramente, que una doctrina jurisprudencial bastante uniforme viene estableciendo que, para que exista tal infracción penal, se precisa la presencia de tres elementos: de un lado, la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de tales conceptos nos ofrece el art. 24 CP ; de otro que exista una resolución injusta en asunto administrativo, injusticia que supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal, esto es, que la omisión de trámites esenciales del procedimiento o el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; y un tercer requisito, de carácter subjetivo, recogido en la expresión "a sabiendas" que es la consignada expresamente en el texto del precepto y que pone de manifiesto la exigencia de un dolo directo para la comisión de este delito. La doctrina jurisprudencial, en orden al alcance de dicho elemento subjetivo se ha pronunciado reiteradamente y así ( SSTS 228/2013, de 22.3 y 18/2014, de 23.1 ) se señala que "los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución...se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otra consideración o razonamiento, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo. Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución, estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del derecho disciplinario y del derecho administrativo sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual.
Insistía en esta línea la STS 755/2007, de 25.9 al afirmar que "no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves", así como que, STS 674/1998, de 9.6 "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad lo que se sanciona...".-
Señala también la jurisprudencia ( STS 743/2013, de 11.10 ) que "la Constitución (art. 103.1 ), exige que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido, no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario.....la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho".-
Aun así, interesa reiterar ( STS nº 340/2012 ) que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal. En consecuencia, a los tribunales del orden penal no les corresponde el control de la actividad de las distintas Administraciones Públicas, que se atribuye a los del orden Contencioso-Administrativo. Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria."
Siendo lo característico de toda prevaricación que la resolución dictada sea "arbitraria", término que sustituye al anterior de "injusta", que había sido entendido como algo más que meramente ilegal o de posible corrección en el propio proceso administrativo o por vía de recurso, el actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Más específicamente, en la STS de 16 de Junio de 2.016 , citada en la hoy recurrida, se establece que una resolución será arbitraria cuando su finalidad es eludir los controles administrativos sobre el fondo de la actuación de que se trate, añadiendo además (con remisión a las STS 597/2014 y otras) que la omisión del procedimiento establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada paso tiene la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Y que se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues, en estos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de la actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que la decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución>>.
En este caso, por lo razonado y compartiendo también los argumentos de la Magistrada-Juez "a quo" no se aprecia la existencia de delito de prevaricación. Al final -bien es cierto que con demora pero debidamente explicada- se acabó remitiendo el expediente administrativo al mencionado Consejo Consultivo. Desde luego la única de quien -en línea de principio- se podía considerar como autoría de ese delito, sería la Sra. Alcaldesa. Sin embargo, de las razones y explicaciones que fueron dadas por el retraso -que no omisión- de la recepción del expediente a quien debía ser su destinatario legal, tal y como se razona -se insiste- en el Auto recurrido, tampoco apreciamos nosotros indicios de citado delito. Todo lo explicado hasta ahora justifica que el recurso no pueda ser atendido.
SEPTIMO.- No apreciándose temeridad en el planteamiento de las cuestiones que han sido objeto de recurso, no se hará imposición de costas en esta alzada.
VISTOS los artículos 779 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general y pertinente aplicación
