PRIMERO.- Por Procurador en representación de la denunciante Cristina se interpone recurso directo de apelación contra auto de 20.06.22 del Juez del JVM 8 de Madrid (DP 1242/2021), que decide el sobreseimiento provisional de las diligencias. Que en el procedimiento de divorcio 97/2021 seguido entre las partes, la ahora recurrente tuvo conocimiento de los hechos objeto de esta causa a través de la contestación a la demanda reconvencional presentada de contrario con fecha 10 de noviembre de 2021. Que en ese momento conoció que el investigado había presentado en el procedimiento DP 650/2021 (promovido por la Sra. Cristina por presuntos malos tratos), un escrito en el que adjuntaba un CD con 28 vídeos en los que aparecía la ahora recurrente manteniendo relaciones sexuales con una tercera persona, aportando de igual modo la transcripción de todo lo que se veía y escuchaba en cada uno de ellos. Que ese mismo día, al enterarse de lo ocurrido sufre un ataque de ansiedad y presenta denuncia ante la policía nacional. Que también en otro escrito de fecha 17.02.2022 oponiéndose el investigado a un recurso de reforma, de nuevo reconoce la existencia del video, la autoría de la grabación, así como la trascripción de su contenido, no sin antes anunciar la destrucción del meritado video. Que en dicha oposición se indicó que el vídeo aportado al procedimiento judicial era otro, en concreto un video donde se la vería ir a por los niños al colegio. Sin embargo, en la página 8 de la contestación a la reconvención antes trascrita no puede desprenderse lo pretendido, pues expresamente menciona que está ante un video sexual con un supuesto amante de pago y que, casualmente, coincide con la trascripción que también se acompaña al presente recurso. Que la ahora recurrente en cuanto tuvo noticia de los hechos objeto del procedimiento de referencia marginal, informó de ello al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid que venía conociendo de todos los procesos existentes entre las partes, y lo hizo no solo presencialmente, tanto con la funcionaria asignada al Juzgado, también a través de escrito de fecha 15.11.2021 que consta en autos. Pese a ello, y solicitando que no se le hiciera entrega al investigado del escrito y prueba incriminatoria -por ser el medio de prueba objeto de investigación- la respuesta del juzgado de instancia fue devolver tanto nuestro escrito de fecha 15.11.21 como el CD, por lo tanto, se conocía la posible comisión del delito mediante la aportación del escrito y CD cuya devolución se acordaba. En concreto, mediante providencia de fecha 17.11.2021: "Dada cuenta; por recibido el anterior escrito presentado por la representación procesal de D. Cosme aportando fotos y un CD, devuélvase por el mismo conducto de su recibo (salón de procuradores) por carecer de interés procesal." "Por recibido el anterior escrito presentado por la representación procesal de Dña. Cristina con entrada en este Juzgado en fecha 18/11/21 y a la vista de su contenido, devuélvase por el mismo conducto de su recibo por carecer de interés procesal dado que las grabaciones a las que hace referencia se ha acordado en esta resolución su devolución". Por lo tanto, cuando se acuerda la devolución del escrito del investigado aportando unas fotos y un CD se conoce de la existencia de la comisión de un delito contra la intimidad de la recurrente. Este hecho ya debería haber dado lugar a remitir testimonio al Ministerio Fiscal ante la posible comisión de un delito, máxime cuando se había informado sobre una denuncia interpuesta al respecto. Sin embargo, lo que se ha producido es la vulneración absoluta de los derechos de una mujer, intimidada, coaccionada en su casa y ahora dejada de lado por la Justicia. Alega la denegación de diligencias de prueba por falta de aportación del CD. Que esta acusación, como ya se adelantó en el hecho previo, presentó en fecha 03.12.2021 escrito de diligencias de prueba exponiendo de nuevo los hechos objeto del delito de revelación de secretos, y manifestando que pese a no tener el video por expreso impedimento judicial, el delito se había cometido en el momento en que la otra parte había aportado a un procedimiento judicial una transcripción con la revelación del secreto descubierto. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. Absoluta falta de fundamentación de la resolución recurrida. La resolución recurrida adolece de una total falta de motivación, limitándose a indicar que no hay indicios suficientes para acreditar la existencia de ilícito penal pero admitiendo que los videos en los que se basa nuestra acusación han sido reconocidos por el propio investigado. Ilustrando a propósito del delito de revelación de secretos concluye que el hecho de haber reconocido los hechos y de constar en autos la transcripción objeto del delito, motiva la continuación del procedimiento, debiendo ser en el acto del juicio donde, al amparo de la práctica de la prueba, se pueda demostrar si la actuación del investigado es constitutiva o no de los delitos que se le atribuyen, pero en este momento procesal hay indicios sobrados de que pudieran haberse cometido. Que entiende que no se puede excluir en este momento la realización de un acto delictivo, cuya comisión o no, debe valorarse a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, puesto que no se ha realizado razonamiento suficiente para proceder al sobreseimiento y archivo de la causa, de conformidad con la doctrina constitucional (por todas, STC 26/2018, de 13 de abril). Solicita se acuerde la instrucción del procedimiento, que ha sido inexistente, y con ello la práctica de los medios de prueba solicitados en el cuerpo del presente escrito, fin de poder ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva con todas las garantías, subsidiariamente, se acuerde la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado sobre las siguientes personas Don Cosme, Doña Laura y Don Iván , y ello a los efectos legales oportunos.
El/La Fiscal, por escrito de 15.07.22, impugna el recurso. Que se opone al recurso presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos. Que reitera el informe que se emitió. Que no existen en la causa indicios ni pruebas suficientes que acrediten la comisión del hecho denunciado, tras la declaración del investigado. En todo momento, el recurrente hace alusión al contenido de un video que, en ningún momento se ha aportado a la causa, siendo, al parecer, pieza clave del contenido de su acusación Por tanto en tanto no se aporte ese video, no se cuenta más que con las versiones de ambas partes. Por todo to expresado anteriormente, el auto objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho. Se considera correcta la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por lo que debe ser confirmado el auto con desestimación del recurso contra el mismo formulado.
Por Procuradora en representación del investigado Cosme, se opone al recurso de apelación. Que es cierto el recurso alegado de adverso, que se tramita en la Sección 26 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con número de autos 1.008/2022, donde se reclamaba, por la ahora apelante, una orden de protección y alejamiento de mi representado. Al igual que entonces aporta un breve resumen cronológico de los hechos más relevantes y que afectan a esta apelación: 14/06/2021.- D. Cosme presenta denuncia contra su esposa por las lesiones producidas, recogidas en parte de lesiones, el 17 de marzo de 2021 y las amenazas que sufre, dando lugar a las Diligencias Previas 581/2021 del Juzgado de Instrucción no 42 de Madrid. 18/06/21.- D. Cosme presenta demanda de divorcio contencioso que recae en el Juzgado de 1 a Instancia no 80 de Madrid (posteriormente inhibido a favor del Juzgado no 8 de Violencia sobre la mujer). 05/07/21.- Da Cristina recibe la citación del Juzgado de Instrucción no 42 para declarar y tiene conocimiento de la denuncia de su esposo, así como, del inicio por parte de éste, de los trámites de divorcio contencioso. 09/07/21.- La letrada de Da Cristina presenta denuncia por violencia de género en el decanato de los Juzgados por Lexnet. 03/09/21.- Da Cristina regresa al domicilio familiar con los menores y se reanuda la convivencia que a día de hoy continúa, acordando ambos un sistema de reparto de custodia por días y fines de semana alternos. 10/11/21.- Da Cristina presenta denuncia solicitando una orden de protección tras conocer la contestación a la reconvención en el procedimiento de divorcio y tras dictarse el auto de fecha 08/11/21, que suspendía el señalamiento para la vista de las medidas provisionales, a la espera de practicarse la prueba de informe psicosocial solicitada por el esposo. Recae en el Juzgado de Violencia sobre la mujer no 2 de Madrid (posteriormente inhibido a favor del Juzgado no 8 de Violencia sobre la mujer). 02/12/21.- Da Cristina declara ante el Juzgado de Violencia no 8, dentro del procedimiento 650/2021 y ante preguntas del Juez señala que presentó denuncia de malos tratos contra su esposo porque "él le había denunciado a ella primero". Se quiere resaltar que la denunciante tiene estudios de arte dramático, dice ser diplomada, en sus declaraciones en el proceso, ya que tal oficio se puede advertir en algunas de las actuaciones de estos procedimientos. La Sra. Cristina se había marchado a Santander a casa de sus padres, a principio del mes de julio anterior, tras denunciar a su esposo, llevándose a los dos menores sin el consentimiento de éste, y alegando que necesitaba que la atendiesen para poder recuperarse de la intervención quirúrgica ginecológica que había sufrido y que temía por su integridad, y todo ello, sin permitir al padre ver a sus hijos ni una sola vez en todo el mes de julio. Ese aparato de grabación tomó razón de la asistencia de la Sra. Cristina, el fin de semana del 7 de agosto, y de lo actuado por ella y otras personas, mientras estuvieron junto a la puerta de entrada o en la puerta del salón. El vídeo referido de contrario, donde la Sra. Cristina mantiene relaciones sexuales, no se ha presentado en este ni en ningún otro procedimiento. En este procedimiento ya se comentó sobre la aparición del video y de su contenido, lo siguiente: "La sorpresa del denunciado fue encontrar que su mujer había vuelto a casa, cuando el padre estaba con los menores, y había mantenido relaciones íntimas con un amante, al parecer de pago, justo frente a la puerta de entrada de la vivienda, donde únicamente enfocaba la cámara (según las transcripciones que mi representado, única persona que ha visto el video, en cuestión, ha realizado), se trata de una grabación que no ha sido difundidas que nadie excepto el propio esposo,. que fue quien realizó la transcripción. ha visto, gue fue grabada sin ninguna intención de revelar secreto alguno, cuando la Sra. Cristina ni estaba en casa ni se esperaba que volviera en todo el mes. y que aún en el supuesto de que pudiera haber vuelto. nada podía hacer imaginar que. estando convaleciente de una intervención ginecológica de cierta gravedad, pudiera realizar tales actos. Actos que, por otra parte, en ningún momento han sido negados de contrario por lo que D. Cosme procedió a la completa destrucción de la grabación. La transcripción de estos hechos realizada por D. Cosme, fue aportada como prueba a los efectos de acreditar la falsedad en todo el relato de la Sra. Cristina. Puesto que, no parece en absoluto conducta propia de una supuesta víctima de violencia de género que vive "asustada y cosificada" por su supuesto agresor, según se ha llegado a manifestar de contrario, y se aporta de contrario en las páginas 4 y 5 del escrito de apelación. Pero de contrario, como ha hecho en varias ocasiones, manipula las declaraciones de las partes en el procedimiento. Ya que la sra. Cristina si tenía conocimiento de la posible instalación de cámaras en la vivienda, con el objeto de controlar el bienestar de las mascotas. Y así lo reconoció en su declaración. Vuelven a confundir al haberse aportado otro video al Juzgado, que no tenía nada que ver con el anterior, sino que era un nuevo video que acreditaba que la Sra. Cristina no había asistido a su declaración al Juzgado a su primera cita, alegando enfermedad, cuando estaba recogiendo a los menores en el colegio esa misma tarde. Lo que fue considerado por el Juzgado como de falta de interés procesal. Y esto es lo que se ha aprovechado de adverso para alegar que se denegaban pruebas. Se plantea de adverso la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que emana de nuestra Constitución. Y falta de motivación de la resolución impugnada. Dicen que no se han celebrado pruebas en este procedimiento. Al ser continuación del celebrado en el Juzgado de Violencia, número 2, las declaraciones de denunciante y denunciado son mas que suficientes para llegar a la resolución del Juzgado. La denunciante dice que le ha denunciado por haberlo hecho el antes, en otras diligencias, y dice que no conoce el video erótico y que no conoce a nadie que lo haya visto. Por parte del denunciado se dice que la cámara la puso, previo a haberlo anunciado a su cónyuge, lo que ha sido aceptado de contrario, y que el objeto era cuidar del cumplimiento con la atención a las dos mascotas de la familia. Que tal video no se ha difundido, que solo lo ha visionado el para hacer su resumen escrito y que luego ha sido destruido Es completamente falso que se haya acreditado que la Sra. Cristina sea víctima de violencia de género como se señala de contrario, vulnerando así la presunción de inocencia de mi representado. Hasta la fecha no ha sido condenado D. Cosme por tales hechos, y han sido aportadas por esta parte al Juzgado de Violencia n o 8, un número importante de pruebas que desmontan la supuesta violencia sufrida, a mayor abundamiento, la esposa está siendo también investigada por el mismo Juzgado, por un delito de lesiones consecuencia de la agresión sufrida 201' su esposo, de la que, al contrario de la pretendida violencia de género, sí existe un parte de lesiones que la acredita". En su consecuencia, no consta la comisión de delito alguno, con lo que sus argumentos deben de ser rechazados.
SEGUNDO.-. El Juez del JVM 8 de Madrid dicta su auto de 20.06.22 , siendo su Único FD: En este órgano judicial se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de atestado nº NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 10/11/2021, del que aparece como denunciante Cristina, y como investigado Cosme, habiéndose acordado que su tramitación se realice por el diligencias previas, y practicándose las que se estimaron necesarias para agotar la instrucción de la causa, con el resultado que obra en autos.
TERCERO.- A propósito del sobreseimiento provisional objeto de recurso procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.
Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).
3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).
Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.
Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.
Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.
En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".
En esta alzada compete a la Sala de Apelación comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario". Asimismo, pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993).
Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491 y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148, 23/88, entre otras muchas). Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993).
CUARTO.- Preciso deviene, desde lo recordado, recordar, igualmente, que existen previos recursos interpuestos por la aquí recurrente, siendo resueltos en RAV 1215/2022 y en RAV 1214/2022, siendo las resoluciones recaídas del siguiente tenor:
RAV 1215/2022:
PRIMERO.- Por Procurador en representación de Cristina se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 01.03.22 del Juez del JVM 8 de Madrid (DP 1242/2021 ), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 15.11.21 del Juez del JVM 2 de Madrid que desestima la solicitud de orden de protección. Que en el procedimiento de divorcio 97/2021 supo a través de la contestación a la demanda reconvencional presentada de contrario con fecha 10 de noviembre de 2021, que el Sr. Cosme había presentado en el procedimiento DP 650/2021 (promovido por la Sra. Cristina por presuntos malos tratos), un escrito en el que adjuntaba un CD con nada menos que 28 vídeos en los que aparecía mi patrocinada manteniendo relaciones sexuales con una tercera persona, aportando de igual modo la transcripción de todo lo que se veía y escuchaba en cada uno de ellos. Que asimismo, el 10.07.21 la ahora recurrente interpuso denuncia por malos tratos contra D. Cosme, dando lugar al procedimiento DP 650/2021. En este escrito -que consta aportado como documento nº 4 en el recurso de reforma de fecha 18.11.2021, se relatan distintos episodios de violencia sufridos por la recurrente, que se concretan en el tiempo entre insultos, vejaciones y maltrato físico y sexual. Que consta aportado en el escrito de petición de prueba de fecha 23.12.2021 como documento nº 1 un aviso de que "por protección" el Sr. Cosme iba a colocar cámaras en casa, lo que deja al descubierto su intencionalidad, pero en ese momento mi representada no creyó que aquél fuese capaz de hacer algo así. Es por ello por lo que la recurrente desde el momento en que se enteró de que venía siendo grabada de forma secreta, y ante la falta de justificación de su todavía marido, ha venido sufriendo continuos ataques de ansiedad motivados por la incertidumbre y zozobra que le provoca estar en su propia casa. Que el Sr. Cosme y la recurrente continúan viviendo en la misma vivienda por diversos motivos, fundamentalmente por la denegación de la orden de protección y porque la Sr. Cristina no tiene familia en Madrid que pueda acogerla a ella y sus hijos, pues su familia reside en Santander, siéndole imposible abandonar la vivienda familiar, pues de otro modo se vería en total desamparo. Que el Sr. Cosme de forma constante está grabando a la recurrente en casa, directamente -incluso mientras duerme -perturbando su tranquilidad, pero también de forma indirecta, sin saber cómo ni cuándo se producen sus ataques a la intimidad de la recurrente, ni tampoco su finalidad o destino. Que en el caso de no poder concederse la medida de alejamiento tomando por base el artículo 544 ter -regulador del marco integral de protección a víctimas de violencia doméstica-, solicita se aplique el artículo 544 bis. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación y concurrencia de los requisitos para conceder la orden de protección. Que existe un riesgo contra su dignidad, intimidad e integridad moral, pues desconoce si esas cámaras realmente han sido desinstaladas, o si existe alguna más en el domicilio.
Por Procurador en representación de Cosme impugna el subsidiario recurso. Que el 03/09/21 Dª Cristina regresa al domicilio familiar con los menores y se reanuda la convivencia que a día de hoy continúa, acordando ambos un sistema de reparto de custodia por días y fines de semana alternos.
Que el 10/11/21 Dª Cristina presenta denuncia solicitando una orden de protección tras conocer la contestación a la reconvención en el procedimiento de divorcio y tras dictarse el auto de fecha 08/11/21, que suspendía el señalamiento para la vista de las medidas provisionales, a la espera de practicarse la prueba de informe psicosocial solicitada por el esposo. Recae en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid (posteriormente inhibido a favor del Juzgado nº 8 de Violencia sobre la mujer). Que el 02/12/21 Dª Cristina declara ante el Juzgado de Violencia nº 8, dentro del procedimiento 650/2021 y ante preguntas del Juez señala que presentó denuncia de malos tratos contra su esposo porque "él le había denunciado a ella primero". En cuanto a los hechos en los que, de contrario, se justifica la solicitud de la orden de protección: Como ya se ha aclarado tanto como por el ahora alegante como por el Juzgado de instancia, en repetidas ocasiones, el vídeo que fue aportado como prueba y que el Juzgado lo devolvió, por entender que carecía de interés procesal, nada tiene que ver con lo que, de contrario, se pretende. Que cuando se permitió al padre recoger a los menores del domicilio de los abuelos maternos en Santander, el investigado/ahora alegante partió del domicilio familiar hacia Cantabria y la cámara la instaló con el fin de supervisar que se atendiese debidamente a las mascotas de la familia, por la persona que había quedado encargada de ir periódicamente a hacerlo, estas mascotas eran dos gatas que quedaban solas en la casa durante todo el mes de agosto. Que no hubo intención alguna de conocer la vida íntima de su esposa, que se encontraba en Santander con sus padres, y a la que no esperaba que regresase durante ese mes a la vivienda. Que dicha cámara fue retirada al finalizar el mes de agosto con la vuelta de vacaciones y la reanudación de la convivencia familiar. Al efecto, al marcharse de vacaciones, la cámara se instaló frente a la puerta de entrada y la grabación se dirigía exclusivamente hacia esta parte de la vivienda, y no a ninguna otra estancia de la misma. Como ya señaló en escritos anteriores. Que se trata de una grabación que no ha sido difundida, que nadie excepto el propio esposo, que fue quien realizó la transcripción, ha visto, que fue grabada sin ninguna intención de revelar secreto alguno, cuando la Sra. Cristina ni estaba en casa ni se esperaba que volviera en todo el mes, y que aún en el supuesto de que pudiera haber vuelto, nada podía hacer imaginar que, estando convaleciente de una intervención ginecológica de cierta gravedad, pudiera realizar tales actos. Actos que, por otra parte, en ningún momento han sido negados de contrario por lo que procedió a la completa destrucción de la grabación. Que es completamente falso lo manifestado de contrario donde dice que la Sra. Cristina continúa viviendo en el mismo domicilio que su esposo, según dice porque no tiene familia en Madrid. Que excepto sus padres, toda su familia vive en Madrid, hermana, abuelos, tíos y primos. Que ha sido el alegante, y no ella, que también podría haberlo hecho de sentirse tan "amenazada", quien se ha trasladado a dormir a otro dormitorio y quien ha puesto un cerrojo en la puerta para su seguridad y evitar nuevos conflictos con Dª Cristina. Que existe un intento continuado por parte de la Sra. Cristina, por todos los medios a su alcance y asesorada por sus abogadas, de intentar echar a su esposo de casa, como sea, utilizando una denuncia por malos tratos de la que estamos luchando por demostrar su completa falsedad, y a la vista de que por esa vía no lo está consiguiendo, ahora utiliza esta otra, solicitando una la orden de protección que hasta ahora se le ha denegado reiteradamente y que ha motivado la presente apelación. Y no dándose las circunstancias ni requisitos del artículo 544 ter de la LECrim , como tampoco los recogidos dentro del artículo 544 bis de la LECrim , entiende que la resolución recurrida está perfectamente motivada. Interesa la confirmación de la resolución recurrida, condenando a la apelante a las costas procesales.
El/La Fiscal, por escrito de 28.03.22, impugna el recurso. Interesa que se tenga por evacuado en tiempo y forma el traslado conferido y se ratifique el auto recurrido. Que se opone al recurso presentado, interesando la confirmación del auto, por sus propios fundamentos, con base en los siguientes fundamentos: El Fiscal, en dicha fecha, en la comparecencia del art. 544 ter, ya, no solicitó la orden de protección, porque consideró que no había una situación objetiva de riesgo para la perjudicada ni indicios racionales de criminalidad. Para ello, tuvo en cuenta, tanto la valoración policial del riesgo, como la documental, que obra en las actuaciones. Igualmente, no existen en la causa, hasta el momento, indicios ni pruebas suficientes que acrediten la comisión del hecho denunciado, lo que no justificaron, en su momento, la adopción de la orden de protección para proteger a la víctima ante futuras agresiones y para garantizar su paz vital. Si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo da toda la validez y credibilidad al testimonio de la víctima, da unos criterios que no pueden interpretarse de forma aislada, sino que, han de entenderse y valorarse en relación a otra serie de circunstancias y factores como puede ser el hecho de que la víctima pueda padecer una situación de temor por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo ante el Tribunal, teniendo en cuenta que, normalmente ya lo habrá realizado en dependencias policiales o sede sumarial. Además, también habrán de tenerse en cuenta factores como las dificultades que pueda expresar la víctima al recordar hechos que ha vivido, temor al acusado o a la familia del mismo ante las posibles represalias, deseo de terminar cuanto antes la declaración o a olvidar los hechos e incluso presiones de su propio entorno. Por todo lo expresado anteriormente, el auto objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho. Considera correcta la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por lo que debe ser confirmado el auto con desestimación del recurso contra el mismo formulado.
SEGUNDO.- El Juez del JVM 2 de Madrid en su auto de 15.11.22, tras referirse al art. 544 ter LECr contiene un FD Segundo del siguiente tenor: En el presente caso no se aprecia que concurra una situación objetiva de riesgo con respecto a la denunciante. La misma al prestar declaración, ha relatado que el investigado presentó en un procedimiento civil de familia videos y transcripciones de audios que se refieren a situaciones íntimas de aquélla. En las presentes actuaciones no existe cumplida constancia en orden al contenido de tales soportes, por lo que no se estima que se dé la apariencia de buen derecho que se requiere, en primer término, para la adopción de medidas cautelares.
Por todo ello, y sin perjuicio de lo que se pueda adoptar más adelante, en el curso de la instrucción de la presente causa, no ha lugar, en este momento, a acordar medida cautelar alguna.
El Juez del JVM 8 de Madrid en su auto de 01.03.22 , que desestima el recurso de reforma, expone: El recurso de reforma debe ser desestimado por las mismas razones que se han expuesto en el auto recurrido. No obstante, además de ello debe decirse que el delito contra la intimidad no está incluido en el art. 544 ter de la Lecrim como delito susceptible de ser protegido a través de una orden de protección
TERCERO.- Sin entrar en otras consideraciones, preciso es principiar por significar que la Sala de Apelación ha venido, motu proprio, en conocimiento del dictado por el Juez del JVM 8 de Madrid de posterior auto de 20.06.22 acordando el sobreseimiento provisional de las diligencias.
Lo anterior por cuanto es claro que, dictada que ha sido posterior resolución acordando el sobreseimiento de las actuaciones, como inherente consecuencia al mismo, ha de decaer el recurso que nos ocupa, por cuanto es referido a una pretensión que necesariamente requiere que el proceso principal, en el que dicha adopción fue solicitada, se encuentre abierto en fase de trámite, lo que en las presentes actuaciones, que son las que nos ocupan, y por en base a lo expuesto, no acaece. Ello sin perjuicio, claro está, de los recursos que puedan/pudieran interponerse contra la referida resolución.
CUARTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
La Sala Acuerda DESESTIMAR el subsidiario recurso de apelación interpuesto por Procurador en representación de Cristina contra auto de 01.03.22 del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 8 de Madrid (DP 1242/2021), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 15.11.21 del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Madrid , declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.
RAV 1214/2022:
PRIMERO.- Por Procurador en representación de Cristina se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 24.02.22 del Juez del JVM 8 de Madrid (DP 1242/2021 ), que desestima el recurso de reforma contra providencia de 21.01.22, del referido Juez. Alega la ahora recurrente que al amparo de los artículos 787.1 y 216 LECr considera vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . Afirma que la resolución adolece del más mínimo fundamento. Que el investigado aporta en autos más de 8 horas de vídeos de índole sexual de la recurrente mediante un escrito presentado en el procedimiento de referencia marginal. Que la ahora recurrente informa por escrito al juzgado de tal hecho, solicitando que se deniegue cualquier devolución del escrito presentado por existir una investigación judicial por tales hechos. Que el juzgado acuerda la devolución sin que el investigado lo solicite. Que la misma mañana en que se acuerda la devolución, la ahora recurrente se persona en sede judicial para advertir del error cometido y se nos insta por Su Señoría a presentar un recurso. Que se recurre la resolución que acuerda la devolución del escrito. Que ante dicho recurso se resuelve que la parte recurrente en primer lugar carece de legitimación para ella puesto que parte de un documento que se denegó a la parte contraria y que no fue recurrido y que la documental aportada nada tenía que ver con lo denunciado en este procedimiento por la recurrente
El/La Fiscal, por escrito de 28.03.22, impugna el recurso. Por escrito de 10.02.22 impugna el recurso de reforma. Alega que se opone al recurso presentado, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Que siendo el objeto principal de la denuncia el contenido de unos videos, la providencia es muy acertada. Es necesario que la Acusación Particular aporte esa prueba para poder continuar con el procedimiento. Es más, es imprescindible ver, en su caso, el visionado, cuando se manifiesta no haberlo visto, siquiera la parte recurrente. No se puede alegar indefensión cuando es la parte denunciante y, por tanto, la que debe aportar las pruebas que corroboren los hechos que denuncia. Por todo lo expresado anteriormente, la providencia objeto de recurso es plenamente conforme a Derecho, por lo que debe ser confirmada la resolución con desestimación del recurso contra la misma formulado.Por Procuradora en representación de Cosme se impugna el recurso de apelación. Que es sorprendente cómo la mentira y la manipulación sobre la que la Sra. Cristina basa todo su relato, se ha trasladado ahora también a su representación, que parece querer denunciar una suerte de conspiración contra su cliente, donde hasta los propios Juzgados de Violencia contra la mujer, parecen verse implicados en la acusación de destrucción de pruebas. Que los hechos que de contrario se narran en este punto como "sencillos", son incorrectos, en primer lugar, porque el investigado/ahora alegante no ha aportado ni en este, ni en ningún procedimiento judicial, vídeo alguno o grabación de índole sexual. Como ya se ha aclarado tanto como por esta parte, como por el Juzgado de instancia, en repetidas ocasiones a la contraparte, el vídeo que fue aportado como prueba y que el Juzgado devolvió por entender que carecía de interés procesal, nada tiene que ver con el que de contrario se pretende. Que no hubo intención alguna de conocer la vida íntima de su esposa, que se encontraba en Santander con sus padres, y a la que no esperaba que regresase durante ese mes a la vivienda. Al efecto, la cámara se instaló frente a la puerta de entrada y la grabación se dirigía exclusivamente hacia esta entrada de la vivienda, y no a ninguna otra estancia de la misma. Que se trata de una grabación que no ha sido difundida, que nadie excepto el propio esposo, que fue quien realizó la transcripción, ha visto; que fue grabada sin ninguna intención de revelar secreto alguno, cuando la Sra. Cristina ni estaba en casa ni se esperaba que volviera en todo el mes, y que aún en el supuesto de que pudiera haber vuelto, nada podía hacer imaginar que, estando convaleciente de una intervención ginecológica de cierta gravedad, pudiera realizar tales actos y menos junto a la puerta de entrada de la vivienda. Actos que por otra parte, en ningún momento han sido negados de contrario por lo que el investigado procedió a la completa destrucción de la grabación. Y todo ello teniendo en cuenta que la propia denunciante manifiesta no haber visto el vídeo ni conocer a nadie que lo haya visto. Que se señala expresamente de contrario, algo tan grave como que no disponen del vídeo por expreso impedimento judicial, o que por parte del Juzgado de Violencia se está favoreciendo a esta parte, algo totalmente falso e inaceptable. Por más que se insista por la recurrente, el vídeo no ha sido nunca aportado al Juzgado, como ya se ha señalado, y no ha existido ninguna difusión. Y no se puede pretender ahora de contrario, que el hecho de aportar al procedimiento judicial la transcripción realizada por el esposo de los hechos, en estrictos términos de defensa y con el único fin de poner de manifiesto la falsedad del relato de la esposa, ante unos hechos tan graves como haber sido acusado injusta y falsamente, como se está tratando de acreditar, de ser un maltratador, e incluso un agresor sexual, pueda ser constitutivo de delito alguno. Que en cuanto a los medios de prueba concretos que se proponen de contrario, respecto a los interrogatorios solicitados, el intento reiterado e insistente de la contraparte de tratar que declaren como investigados los letrados que asesoran al investigado/ahora alegante, atenta contra los principios consagrados en el Código Deontológico de la Abogacía Española. Interesa la confirmación de la resolución recurrida, condenando a la apelante a las costas procesales.
SEGUNDO.- El Juez del JVM8 de Madrid, dictó su providencia de 21.01.22, del siguiente tenor: Dada cuenta del escrito presentado por el Procurador Sr. Cristóbal López, no ha lugar a la práctica de ninguna de las diligencias interesadas mientras no se aporten por la parte las grabaciones señaladas en su escrito. Requiérase a la parte para que el procedimiento en donde se encuentra loa grabación cuya revelación denuncia y aporte copia en el plazo de diez días.
En su posterior auto de 24.02.22 , el referido Juez en el Único de sus FD expone: El recurso de reforma debe ser desestimado. Mientras no se aporte el video expuesto en la denuncia no se puede determinar la existencia de delito alguno. El visionado es fundamental pues independientemente de lo que se diga en el mismo, lo relevante es donde se colocó y que es lo que se ve en dicho video.
TERCERO.- Preciso es principiar por significar que el escrito de solicitud de diligencias por la ahora recurrente exponía que dicha parte acreditará que el vídeo existe, por cuanto ha sido aportado al procedimiento de Diligencias Previas 650/2021, según se afirma en la contestación a la demanda reconvencional que por lo tanto, debe solicitarse que se remita testimonio del escrito presentado por el investigado en las Diligencias Previas 650/2021, en el que él mismo indica haber presentado copia de las grabaciones. Dado que en dicho procedimiento se acordó la devolución del escrito y ello fue recurrido por esta parte, entiende que que la prueba del delito sigue unida al procedimiento. Interesaba se acordara el interrogatorio de Don Iván -NIF NUM001- en calidad de investigado, pudiendo ser citado en la dirección profesional que consta en el ICAM, así como diligencias referidas a escritos presentados en DP 650/2021.
Sentado lo anterior, preciso es recordar que que el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo a aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba se haya denegado injustificadamente y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). Por su parte, recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1/05/04 : "El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás". Y más recientemente, en Auto de fecha 31 de mayo de 2012 (Recurso nº 57/2012), señala: "El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no como un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de la facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( arts. 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquéllos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/198, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre , 1/1996, e 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 189/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 344/2004, de 12 de marzo ).
Es asimismo sabido, con p.e. ATS 2ª 26.07.10 , que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados.
Procede igualmente significar que no consta solicitada aclaración, ni subsanación ni complemento de la resolución y si bien se afirma falta de fundamento, no se plantea ni justifica una pretensión de su nulidad, siendo sabido, o debiendo serlo, el art. 240.2 párrafo segundo LOPJ .
Así las cosas, es lo cierto que, strictu sensu, el Juez a quo no efectúa una denegación de las diligencias, sino que viene a posponer su pronunciamiento a la aportación de un vídeo, del que la propia ahora recurrente afirmaba acreditaría su existencia y, por ende, de existir, es dable concluir, procedería a su aportación.
Sería contradictorio provocar y pretender por la vía del recurso aquello sobre lo que el Instructor aún no se ha pronunciado, ni en sentido estimatorio ni en sentido desestimatorio, siendo al Juez a quo a quien compete la instrucción, siendo la función de la Sala la revisora, no la de ser un a modo de complemento ni un sustitutivo de la instrucción. En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario." A mayor abundamiento, a él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr , EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor.
Por lo demás, y además, la Sala de Apelación ha venido motu proprio en conocimiento del dictado por el Juez del JVM 8 de Madrid de posterior auto de 20.06.22 acordando el sobreseimiento provisional de las diligencias. Es claro que, dictada que ha sido posterior resolución acordando el sobreseimiento de las actuaciones, como inherente consecuencia al mismo, ha de decaer el recurso que nos ocupa, por cuanto es referido a una pretensión que necesariamente requiere que el proceso principal, en el que dicha pretensión fue solicitada, se encuentre abierto en fase de trámite, lo que en las presentes actuaciones, que son las que nos ocupan, y por en base a lo expuesto, no acaece. Ello sin perjuicio, claro está, de los recursos que puedan/pudieran interponerse contra la referida resolución. Deberá estarse a lo que se acordará.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
La Sala Acuerda DESESTIMAR subsidiario recurso de apelación interpuesto por Procurador en representación de Cristina contra auto de 24.02.22 del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 8 de Madrid (DP 1242/2021), que desestima el recurso de reforma contra providencia de 21.01.22 del referido Juez. Lo anterior declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.
QUINTO.- Amen de lo expuesto y recordado es lo cierto que pese a referirse que la resolución "adolece de una total falta de motivación" (f 133), no se interesa su nulidad, siendo sabido, o debiendo serlo, que el artículo 240.2 párr. segundo LOPJ dispone: "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal".
Asimismo es lo cierto que la ahora recurrente refiere no tener el vídeo, ello por cuanto es igualmente sabido que incumbit probatio qui dicit.
Se afirma el reconocimiento por el investigado, siendo que pareciera necesario recordar que incluso la confesión (p.e STS 2ª 20.01.1989), del encausado no se considera ya, como en tiempos pasados, ni la reina de las pruebas ("probatio probantissima"), ni el alma del proceso, hoy la confesión es un indicio importante, un principio de prueba que deber ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas, ya lo fueran por motivos de ligereza de jactancia u otros no compatibles con la veracidad.
Así las cosas, en lo esencial, nada consta de la empresa de seguridad ni gestiones para su obtención, contratación... Consta fotocopia de un WhatsApp como del investigado (f 151), que indica que iba a "poner" una cámara en la casa para protegerme porque no me fio de nada, sin que en la impresión en cuestión conste expresada oposición de la ahora recurrente, y sí mensajes o conversación entre ambos. Encontramos dos relatos ciertamente enfrentados. Las solas alegaciones de la ahora recurrente (incumbit probatio qui dicit), en el contexto del acervo probatorio, no permiten ni justifican distinto pronunciamiento, siendo dable señalar que aún para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), que los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido, siendo sabida -se reitera- la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad.
Por en base a lo expuesto, habiéndose decidido, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes el sobreseimiento provisional, que no libre, no habiéndose alegado hechos ni argumentos que justifiquen en los términos expuestos decisión (que no motivación/fundamentación), distinta de la adoptada por el Juez a quo desde la inmediación y al tiempo de su dictado, debiendo estarse a lo que se acordará.
SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
