Auto Penal 562/2022 del Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 142/2022 de 01 de abril del 2022

PRIMERO.- Por la expresada representación de Dª. Aida, según escrito de 15/11/2021, por vía de la infracción del art. 24 en relación con el art. 120.3 CE -omisión de la valoración de la prueba documental aportada por la Defensa- se mantuvo, discrepando del fundamento jurídico primero del auto recurrido, que de la propia documental aportada por esa representación debía desestimarse la tesis del error mantenido por el investigado, en tanto en cuanto el contacto remitido a su mandante fue el de una persona llamada " Domingo", que nada tenía que ver con una persona llamada " Emilio".

Se indicó, de esa misma prueba documental, que en la misma tendría que constar " Aida" o " Aida", por lo que si la Instructora hubiese analizado tal documentación comprobaría que nada tiene que ver con la versión dada por el investigado, habiéndose limitado, según se dijo, a "darle credibilidad de manera acrítica". Se dijo que, indiciariamente, de todo ello se desprendía que el investigado quiso mandarle el número a su cliente, y sin tener en cuenta, a su vez, que si la hubiese eliminado de su agenda de teléfono, además de haber procedido a bloquearla en la aplicación, ese supuesto error no se habría cometido.

Y como segundo motivo alegado, se mantuvo que la Instructora estaba usurpando las funciones del Tribunal Juzgador, sosteniendo al efecto, y a meros efectos dialécticos, que la Magistrada de Instancia había obviado que su función no era determinar si el testimonio de su mandante era o no creíble, sino el de practicar las diligencias de prueba necesarias para comprobar si existían indicios de delito suficientes, de cara a remitir la causa al Juzgado de lo Penal correspondiente, entendiéndose que el Instructor no debía valorar la credibilidad de la testigo, ni analizar la documental que obraba en autos, al no ser ésta su función. Se afirmó que, al dictar el sobreseimiento de la causa, se había excedido de la función que tenía legalmente encomendada, y ello con cita de la doctrina que se consideró de oportuna aplicación -que se tiene por reproducida-.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó la revocación del auto de fecha 10/11/2021, y en su lugar se dictase otro de conformidad con los artículos 800.1 y 4 LECRIM, por el que se decretase la apertura de juicio oral y se diese traslado a la Acusación Particular por plazo de dos días para que formulase escrito de conclusiones provisionales.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 3/12/2021, se señaló que en el escrito de interposición del recurso "se alegaba infracción del art 24 CE, por omisión de valoración de la prueba aportada, alegación que no puede ser compartida por esta parte procesal, al haber valorado adecuadamente su Señoría todos los elementos que las partes han aportado al proceso, llegando a la conclusión de que tales elementos no son suficientes para poder acreditar la realidad de los hechos, pues si bien se ha podido demostrar el elemento objetivo del quebrantamiento, esto es, que hubo una comunicación por parte del investigado hacia la denunciante, no se ha podido demostrar sin embargo, el elemento subjetivo del injusto, esto es la voluntad de aquél de quebrantar la prohibición. En efecto, a juicio de esta parte, resulta creíble la versión dada por el denunciado, en relación al error de creer que a quien estaba enviando el contacto no era a la denunciante sino a otra persona, motivo por el que inmediatamente que es consciente de la comunicación la borra sin que incluso le diese tiempo a la denunciante a ver su contenido". Y sobre la segunda cuestión formulada, se expuso que "sí era precisamente función del Instructor sobreseer las actuaciones, no solo cuando no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito denunciado, de acuerdo con el art. 641.1 LECRIM, que es la decisión a la que se llega una vez examinadas todas las pruebas aportadas a la causa".

Por la representación D. Belarmino, en su escrito también impugnatorio de fecha 30/11/2021, discrepando de los motivos argüidos en el recurso, se entendió que la resolución impugnada era plenamente ajustada a derecho.

Se expuso que había quedado acreditado en autos, de la documental de los pantallazos aportados, que el mensaje se envió erróneamente por su patrocinado a la denunciante, en vez de al teléfono del Letrado solicitante de ese contacto, reconociéndose por la denunciante que ese mismo Abogado le llamó telefónicamente ese mismo día. Se dijo también que, al detectar su patrocinado el error, que se limitó a ese solo mensaje, tras hacer una captura de pantalla, lo borró, y remitiendo al Letrado el teléfono de Dª. Aida.

Se compartió, a su vez, el Fundamento Jurídico Segundo del citado auto, al afirmar que de los citados indicios racionales de criminalidad no podía afirmarse la existencia del tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar, al no existir indicios de que el investigado tuviese la intención de quebrantar la prohibición de comunicación impuesta para con la perjudicada. Se discrepó, igualmente, de la alegación relativa a la supuesta omisión de la prueba documental aportada, cuando de la misma quedaba acreditado que lo que se envió erróneamente fue un número de teléfono, sin haber intencionalidad de enviar un mensaje a la perjudicada. Se interesó, por todo ello, la desestimación del recurso, y la imposición de las costas de la alzada a la Parte Apelante por su evidente temeridad y mala fe.

Por la Magistrada-Juez a quo -ya anticipamos, en su extenso y motivado- auto de fecha 10/11/2021, con inicial indicación del iter procesal habido en la comparecencia del art. 798 LECRIM, en la que la Acusación Particular interesó la apertura de juicio oral, solicitándose por el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional de la causa, petición a la que se adhirió la Defensa, se expuso en el JF Primero que " Practicadas las diligencias de investigación acordadas en el procedimiento, debe llegarse a la conclusión de que no existen por el momento en el presente procedimiento indicios suficientes para determinar si los hechos son constitutivos de ilícito penal. Así, por la perjudicada se ha manifestado que el día 5 de noviembre de 2021 recibió un mensaje de WhatsApp de su expareja Belarmino, que no llegó a ver el mensaje puesto que cuando se percató del mensaje constaba que el mensaje había sido eliminado, que ese día recibió una llamada de teléfono de un abogado de Almería que le requería sus servicios como perito caligráfico. Por el investigado se manifiesta que el día 5 de noviembre de 2021 una persona le solicitó el teléfono de la Perito, (la perjudicada es perito caligráfico), que él le dice a esa persona que le mandará el teléfono por mensaje, que él fue a mandarle el teléfono de la perjudicada a Emilio y por error le mandó a Aida el teléfono de Emilio, y cuando se da cuenta del error lo elimina tras hacer una captura de pantalla al ver el error, y le manda a Emilio el teléfono de Aida. Se ha aportado por ambas partes capturas de los mensajes enviados, en los que se puede observar la sucesión de los hechos, tal como relata el investigado ".

Y con remisión a extensa cita jurisprudencial que afirma que " la exigencia de suficiente justificación o debida justificación de la perpetración del delito debe entenderse como aquélla que permite llegar a la convicción provisional de la existencia de un hecho punible, sin que resulten bastantes las sospechas difusas o inconsistentes" -que se tiene también por reproducida-, se sostuvo en el FJ Segundo, que " teniendo en cuenta lo anterior, en este momento procesal, se entiende, como se ha dicho, no han quedado acreditados los antedichos indicios racionales de criminalidad que supongan la posible existencia del tipo penal de quebrantamiento de medida cautelar y ello dado que no existe indicio alguno de que por parte del investigado se tuviera intención de quebrantar la prohibición de comunicar con la perjudicada, evidenciándose el error que afirma el investigado se produjo al pretender proporcionar a un letrado el teléfono de la perjudicada la cual es perito calígrafa, y así la propia perjudicada ha manifestado que efectivamente ese día recibió una llamada de teléfono de un abogado de Almería preguntándole por sus servicios como perito". Además de afirmarse que no se compartía la tesis de la Acusación Particular relativa al examen por el Instructor del elemento subjetivo de todo delito" -y ello, con nueva y extensa mención jurisprudencial al efecto que se vuelve a tener por reproducida-.

Y en base a tales referencias doctrinales, se sostuvo que " en todo caso, y como señala el Tribunal Supremo, una interpretación contraria implicaría someter al investigado a "la pena de banquillo", cuando como sucede en el caso que nos ocupa, de las diligencias de investigación practicadas resulta el error padecido por el investigado y la no intención de enviar un mensaje a la perjudicada y por tanto la falta de voluntad de quebrantar la medida cautelar que le fue impuesta. En atención a lo anterior es por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1.1ª de la LECRM en relación con el artículo 641.1 del mismo cuerpo legal, procede acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, dado que no consta indicio alguno de la existencia del supuesto quebrantamiento de pena".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- A su vez, debe incidirse, dada la vía empleada por la hoy Recurrente, que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS de 6/10/2011 y de 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad necesarias y proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

CUARTO.- Partiendo de estos criterios interpretativos, este Tribunal ad quem considera que la valoración de la prueba practicada responde al canon exigido por cauce previsto en el art. 120.3 CE, según la doctrina antes expresada, sin que el motivo aludido como primera causa de impugnación, así como sus meras alegaciones en orden a que el investigado para evitar errores debía haber borrado de entre sus contactos a la denunciante, merezcan de la necesaria virtualidad para su estimación.

Ha de indicarse, como de forma racional y motivada expuso la Instructora, que el investigado remitió, por un mero error, un mensaje a la denunciante, con la que tenía prohibido comunicarse, como medida cautelar, según auto de fecha 7/09/2021, pero borrando de forma inmediata su contenido, que versaba únicamente en su contacto telefónico que iba a ser proporcionado a un Letrado, y cualesquiera que fuese la designación existente en el teléfono móvil del investigado para identificar a tal profesional - Emilio o Domingo- o a la designación que detenta sobre la propia denunciante entre esos contactos - Aida Madrid-, que, por otra parte, y según afirmó la propia Recurrente, tal profesional sí se puso en contacto con ella misma, en su condición de perito calígrafo, y sin que la ahora Apelante, por esa inmediatez en el error detectado, siquiera pudiese apreciar su contenido.

Y ello, conforme a la prueba documental- pantallazos- aportada por la Defensa, que lo fueron para justificar precisamente el comportamiento equivoco y erróneo de su mandante.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- Debe, igualmente, recordarse en relación al delito objeto de investigación, supuesto quebrantamiento de medida cautelar, que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 12/05/2020 y 8/04/2008, y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009). Y más recientemente, SSTAP Málaga, Sección 3ª, núm. 141/2015 de 25/03, Zaragoza, Sección 1ª, núm. 365/2014 de 4/12, y Valencia, Sección 1ª, núm. 449/2012 de 13/09.

Y sin obviar la doctrina sentada por el Excmo. Tribunal Supremo, en la STS núm. 650/2019, de 20/12, sobre la consideración de las "llamadas perdidas", en este caso, mensaje, a víctimas de Violencia de Género, ha de decirse que el recurso no puede tener acogida. Y ello, precisamente, atendiendo al elemento subjetivo del injusto de este tipo penal. Debe también recordarse, además de la jurisprudencia aludida en el auto impugnado, que es criterio doctrinal plenamente sentado el que afirma que ha de concurrir -incluso en el ámbito indiciario en el que nos hallamos- suficiente prueba, de la que pueda deducirse que ha quedado plenamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la persona acusada. Y como también se indica por la jurisprudencia ( STS núm. 1348/2011, de 14/12) la ausencia de criterios objetivos de determinación de este extremo, obliga a acudir a la valoración de la voluntad de las personas involucradas en este tipo de ilícitos penales que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas, que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada o no la concurrencia de este elemento subjetivo. Esta Sala de Apelación comparte con la Juzgadora de Instancia, según inferencia de los actos previos, coincidentes y posteriores a los hechos, ya antes aludidos, que no es factible entender que en el comportamiento de D. Belarmino existiese, de forma evidente un ánimo de vulnerar, el elemento volitivo de este tipo penal, por cuanto que aunque consta remitido tal mensaje, no puede afirmarse, fuera de toda duda racional, que fuese pretendido por el investigado con la indicada voluntad de quebrantar ese orden de protección.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SEXTO.- Debe también recordarse, atendiendo al otro cauce sustentado en el recurso, según jurisprudencia reiterada, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la propia fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Añade, además, tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también pretende la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, habiendo obtenido la Parte Recurrente una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, según se infiere de los términos del recurso interpuesto que determinan que la Parte Apelante tuvo pleno conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, y ello aunque la propia Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, discrepe de tal argumentación, pero sin que ello suponga, tal y como se alude en el recurso, la vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,