Auto Penal 1791/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1587/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por Procuradora en representación de Amalia se interpone recurso directo de apelación contra auto de 18.01.22 de la Juez del JVM 6 de Madrid (DP 975/2022), que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias. Alega infracción del art. 24 CE, de la tutela judicial efectiva y afirma que la motivación en la que se funda el auto de sobreseimiento es arbitraria, irrazonable e incurre en error patente. Que celebrada la testifical de Doña Estibaliz el pasado 7 de diciembre, testigo propuesto por la representación procesal del Sr. Jose Enrique, en sala y bajo juramento, manifestó que le recogió por la mañana con el fin de reunirse y pasar el día en la finca de unos amigos en Villanueva del Pardillo, pero que, no encontrándose bien el Sr. Jose Enrique, regresaron a la zona del domicilio del Sr. Jose Enrique, alrededor de las 13.45 horas. Que ni la propia testigo propuesta por la Defensa corrobora la versión dada por el Sr. Jose Enrique. Que la testifical de Dña. Estibaliz sí coincide con la geolocalización del teléfono del Sr. Jose Enrique que consta en el auto de sobreseimiento ahora recurrido, siendo esta: Y en cuanto al día 14 de septiembre de 2021, consta que a las 12:46:33 horas se encontraba en la Calle Camino de la Venta s/n de Villanueva de la Cañada, Madrid, y a las 14:21:28 en la Calle de Joaquín Costa nº 39 de Madrid. Que la testifical de Don Cirilo, practicada a instancia de la Defensa del Sr. Jose Enrique, evidencia una falta del respeto absoluto a la verdad, habiendo podido incurrir en un delito de falso testimonio (sic), regulado y penado en el artículo 458 del C.P. que regula el delito de falso testimonio, que castiga al testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial. Que se reserva las acciones que a su derecho convengan. Interesa la revocación del auto y se dicte otro en su lugar por el que se ordene al Juzgado la continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Por Procuradora en representación de Jose Enrique se impugna el recurso. Que de la fotografía aportada por el Sr. Ernesto, compañero de trabajo de la denunciante/ahora recurrente, no resulta acreditativa en modo alguno de que el sujeto retratado en aquella sea efectivamente el Sr. Jose Enrique. Que por la mala calidad de la imagen y la distancia con que es realizada dicha fotografía del sujeto en cuestión, lo único que se puede apreciar es a un varón de cabello blanco, de espaldas, sin poderse afirmar de manera indubitada que el sujeto que se ve es efectivamente el Sr. Jose Enrique. Que no puede considerarse como cierta la fecha y hora que opera en el archivo fotográfico aportado por el testigo. Que, como es sabido, los dispositivos móviles así como sus contenidos, pueden ser objeto de fácil manipulación. Que el presunto segundo quebrantamiento de la orden de alejamiento se produce, según aduce la parte denunciante, el día 14 de septiembre de 2.019, día en que afirma que, tras efectuar salida de su puesto de trabajo (sito en la Calle Serrano, 98), ve al acusado en su coche, tanto en la Calle Maldonado como en más calles próximas durante un corto periodo de tiempo, mientras efectuaba regreso a su domicilio. Que la Acusación aporta igualmente una fotografía en que se observa un vehículo que de contrario se señala como el coche del Sr. Jose Enrique. Que, del mismo modo que le ocurre respecto a la fotografía anteriormente citada, la imagen del vehículo aportada por Doña Amalia no puede resultar acreditativa de su presencia en el lugar aludido por la misma. Que si bien en la fotografía aportada se ve un vehículo que, efectivamente, coincide en modelo y color con el vehículo que tiene en propiedad el ahora alegante, en dicha imagen no se aprecia la totalidad de los dígitos de la matrícula. Que tampoco en la fotografía se aprecia ocupante alguno en el referido vehículo, por cuanto dicha imagen no puede resultar acreditativa de que éste sea el coche del investigado y que, además, el ahora alegante ocupara el referido vehículo. Que si bien efectivamente es propiedad de éste, el mismo no es de uso exclusivo por el Sr. Jose Enrique, sino que es utilizado de manera cotidiana y habitual por su hijo y por su yerno. Que el 14 de septiembre del presente, mi representado ni tan siquiera se encontraba dicho día en Madrid capital, en las horas y lugar donde le sitúa o, mejor dicho, donde sitúa la denunciante el vehículo del Sr Jose Enrique, ya que, en la mañana de dicho día, Doña Estibaliz pasó a buscarle por su domicilio ( PASEO000 NUM000), alrededor de las 9,30 horas para acudir a visitar a unos amigos. Que alega la recurrente la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva porque la motivación del auto de sobreseimiento es arbitraria , irrazonable e incurre en un error patente, al considerar que tanto en el supuesto del día 9 como el del 14 de septiembre, se producen contradicciones o versiones diferentes entre los testigos y el investigado/ahora alegante. Que la recurrente pretende por esta vía alterar los fundamentos jurídicos del auto que recurre, basándose en una falta de motivación o una motivación arbitraria , circunstancia que no se ha producido, ya que el auto de sobreseimiento es ajustado a derecho y contiene una motivación contundente y pormenorizada que permite a la partes conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Que el motivo por el que el número de teléfono nº NUM001, que pertenece al investigado, se sitúa el día 9 de septiembre en Madrid es porque es titular de dos líneas móviles y cuenta con dos teléfonos, uno de uso personal y familiar, y otro para uso laboral de forma exclusiva que es el que llevó a Alicante ya que sabía que era un viaje de ida y vuelta en el día y que se corresponde con la línea de teléfono número NUM002. Que respecto al quebrantamiento del día 14 de septiembre, la recurrente pretende confundir a la Sala cuando argumenta, comparando lo declarado por el alegante en sede judicial y lo manifestado por la testigo Doña Estibaliz. Que las declaraciones de ambos, investigado y testigo, sobre el día 14 de septiembre son coincidentes , si bien es cierto que el investigado/ahora alegante relató de forma general y resumida que había pasado casi todo el día con Doña Estibaliz en una finca de unos amigos, en la localidad de Villanueva de la Cañada y alrededores, llegando a Madrid después y entrando en su domicilio sobre las 17,30 horas-18 horas de la tarde, Doña Estibaliz profundizo en su declaración, detallando paso a paso todo el día que pasaron juntos desde que recogió al Sr Jose Enrique en su domicilio a las 9,30 horas aprox., debido a que éste no podía conducir por un problema en el pie, relatando después que al encontrase molesto el Sr Jose Enrique, terminaron la reunión y se fuerona Madrid para llegar a tiempo a la farmacia, a la que llegaron 10 minutos antes del cierre de medio día (13,50 h), para comprar un medicamente que tenían en esa farmacia concreta para su dolencia y posteriormente se quedaron por la zona para picar algo y charlar hasta que finalmente Doña Estibaliz le dejó por la tarde ( sobre las 17,30 h) en su casa. Que por tanto la versiones son absolutamente coincidentes entre el testigo y el investigado y además se corroboran con los apuntes de geolocalización que obran en autos, al situar al Sr Jose Enrique en Villanueva de la Cañada por la mañana ( 12,46 h) y en la calle Joaquín Costa a las 14, 21 horas de la tarde, lugar en el que estaba con Doña Estibaliz tras haber comprado en la farmacia el medicamento para sus fascitis plantar. Que en cualquier caso y a pesar de haber fundamentado de forma extensa el auto que hoy se recurre, la jueza " a quo", de forma contundente concreta que en ningún momento el informe de geolocalización le sitúa a menos de 500 metros del lugar de trabajo de la denunciante, ni el día 9 ni el día 14 de septiembre, por lo que no existe debidamente justificada la acción delictiva, debiendo por tanto acordarse el sobreseimiento. En este fundamento de derecho se resume la inviabilidad de la continuación del procedimiento puesto que se basa en una prueba objetiva, solicitada por la representación de la denunciante y que no admite lugar a dudas y que la parte recurrente le otorga valor cuando le conviene pero, sin embargo, omite en su recurso que el Sr Jose Enrique, en todo caso y circunstancia, nunca se encontró a menos de 500 metros del lugar de trabajo de la denunciante, por lo que con este solo argumento bastaría para decretar el sobreseimiento de las actuaciones.

La Fiscal, por escrito de 16.03.22, interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. Se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amalia contra el auto de fecha 18-1-22 en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, por considerar que dicha resolución es conforme a Derecho, a la vista del contenido de la totalidad de pruebas practicadas. Que en este procedimiento se investigaban dos presuntos quebrantamientos de la prohibición judicial impuesta a D. Jose Enrique de aproximarse a menos de 500 m, entre otros lugares, del centro de trabajo de su expareja, ubicado en la c/ Serrano 98 de Madrid. Se habrían producido el día 9-9-19, sobre las 20:00 horas y el día 14-9-19, sobre las 14:00 h. Pues bien, al margen de las declaraciones totalmente opuestas realizadas a presencia judicial por la denunciante (folios 3031) y por su compañero de trabajo el testigo D. Ernesto (folios 47-48), y el investigado ( folios 45 y 46), se acordó la geolocalización del terminal móvil del investigado (CD obrante al folio 142) en las fechas mencionadas mas arriba, resultando, respecto de los hechos ocurridos el día 9-9-19 (celdillas 1 a 48), que en tal fecha se sitúa el dispositivo móvil del investigado en las siguientes ubicaciones en Madrid: C/ Velázquez 135, C/ María de Molina nº 5, C/ Príncipe de Vergara no 119 y C/ Joaquín Costa 39...todas las cuales, se encuentran a una distancia que oscila entre los 750 m y el kilómetro y medio hasta el centro de trabajo de Da Amalia). Y en relación con el presunto quebrantamiento producido el día 14-9- 19, los datos de geolocalización del dispositivo móvil del investigado lo sitúan a las 12:46 en la localidad de Villanueva de la Cañada, y a las 14:31 en la C/ Joaquín Costa 39 (ubicación situada a más de un kilómetro respecto del centro de trabajo de Da Amalia); corroborando la versión exculpatoria del investigado la testigo Da Estibaliz (folio 192 y vuelta).

SEGUNDO.- La Juez a quo en su auto de 18.01.22 considera:

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se han incoado por dos presuntos delitos de quebrantamiento de medida cautelar. La denunciante Dña. Amalia manifiesta que el día 09 de septiembre de 2019, un compañero de trabajo llamado Ernesto vio a su expareja D. Jose Enrique, respecto del que tenía en vigor una orden de alejamiento a fecha de los hechos, en la Calle de Diego de León esquina Calle de Lagasca, a unos 200 metros del centro de trabajo de la denunciante (Ibermaison S.L) que se encuentra en la Calle de Serrano nº 98 de Madrid. Refiere que ella no le vio personalmente, pero sí su compañero de trabajo que llegó a hacerle una foto que se ha aportado en las actuaciones (folio 51). Que la declarante no le vio, pero sí su compañero de trabajo que se llama Ernesto, con domicilio laboral en la Calle Serrano nº 98, Local, una tienda que se llama "Ibermaison". Que Ernesto le hizo una foto y se la mandó a la declarante.

Asimismo, refiere que el sábado día 14 de septiembre de 2019, al salir del trabajo sobre 14:00 horas, en la esquina de la calle Maldonado con la calle Serrano, pudo ver al investigado parado con su coche en un paso de peatones, y que ella le hizo una foto (folios 33 y 34). Que siguió caminando por la calle Serrano y se lo volvió a encontrar, que él se paró con su vehículo en un paso de vehículo y la miró, aunque no se dirigió a ella.

Se ha recibido declaración al testigo D. Ernesto que refiere que el día 09 de septiembre de 2019 vio al denunciado en la calle de Diego de León esquina con Calle de Lagasca sobre las 20:00 de la tarde, afirmando estar seguro de que era el investigado, porque se lo encontró de frente, y este, al verlo, giró y cruzó la calle porque ambos se conocen. Manifiesta que llamó a la denunciante para decírselo y esta le pidió que le hiciese una fotografía.

El investigado D. Jose Enrique declara que el 09 de septiembre de 2019 no estuvo en la Calle de Diego de León con la Calle de Lagasca, que ese día estuvo en Alicante por trabajo, que se marchó a las 06:00 de la mañana y volvió a Madrid sobre la una de la madrugada del martes y que puede demostrarlo documentalmente. El investigado ha aportado dos facturas de restaurantes situados en Alicante fechadas el 09 de septiembre de 2019 (folios 77 y 91), así como una factura de repostaje de una gasolinera en Santa Faz (Alicante) de la misma fecha.

Respecto al sábado 14 de septiembre de 2019 manifiesta que no estuvo en la Calle Serrano en las inmediaciones del trabajo de la denunciante, que cree que estuvo en la finca de unos amigos, pero que no lo recuerda bien, y que en esa fecha el declarante padecía fascitis plantar que le impedía conducir. Mostrada la fotografía del vehículo aportada por la denunciante, refiere que el coche podría ser el suyo, pero que ese coche lo utilizan principalmente su hijo y su yerno.

Se ha recibido declaración testifical a D. Cirilo, que declara que el día 09 de septiembre de 2019 estuvo con el investigado en Alicante, por cuestiones de negocios, desde las 10:30 horas. Añade que a las 20:30 horas cenaron en un bar cercano a su negocio y luego el investigado se marchó a Madrid en su coche.

También se ha oído en declaración a Dña. Estibaliz, que refiere que el día 14 de septiembre de 2019 quedó con Jose Enrique para ver a unos amigos en común y que el Sr. Jose Enrique había quedado en ir a recogerla a su domicilio, pero la llamó y le dijo que no podía ir porque le dolía un pie y no podía conducir, por lo que fue ella a recogerle a él. Que esto fue por la mañana, que fueron a una finca en Villanueva de la Cañada y tomaron el aperitivo, pero que al investigado le dolía mucho el pie, motivo por el que volvieron a Madrid y pararon en una farmacia sobre las 13:50 horas, antes de llegar. Añade que luego comieron algo por el barrio porque ya era tarde, aunque no recuerda la hora exacta hasta la que estuvo con él.

Asimismo, consta en el expediente el informe remitido por Orange España S.A.U sobre los datos de geolocalización de la línea nº NUM001, perteneciente al investigado, los días 09 de y 14 de septiembre de 2019.

Según dicho informe, dicha línea móvil el día 09 de septiembre de 2021, a las 20:03:29 horas, se encontraba en la Calle de Velázquez nº 135 de Madrid, a las 20:05:47 en la Calle María de Molina nº 05, a las 20:06:55 en la Calle de Príncipe de Vergara nº 119 y, por último, a las 20:17:37 horas se encontraba en la Calle de Joaquín Costa nº 39. Y en cuanto al día 14 de septiembre de 2021, consta que a las 12:46:33 horas se encontraba en la Calle Camino de la Venta s/n de Villanueva de la Cañada, Madrid, y a las 14:21:28 en la Calle de Joaquín Costa nº 39 de Madrid.

Se ha efectuado consulta de la distancia existente entre las citadas direcciones y el lugar de trabajo de la denunciante, sito en la Calle de Serrano nº 98 de Madrid, a través de la aplicación Google Maps, sin que ninguna de ellas se encuentre a una distancia inferior a 500 metros

SEGUNDO.- En el presente caso, existen versiones contradictorias de ambas partes acerca de los hechos denunciados, que han sido negados por el investigado, y respecto del presunto quebrantamiento del día 09 de septiembre de 2019, existen también versiones contradictorias de los testigos, afirmando uno de ellos haber visto al investigado en las proximidades del lugar de trabajo de la denunciante y el otro que estuvo con él en la localidad de Alicante, mientras que respecto del presunto quebrantamiento del día 14 de septiembre de 2019 la testigo ha corroborado la versión del investigado, debiendo tenerse en cuenta, además, el informe de geolocalización del teléfono del denunciado los días 09 y 14 de septiembre, que en ningún momento lo sitúa a menos de 500 metros del lugar de trabajo de la denunciante, por lo que de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración de los delitos de quebrantamiento de medida cautelar que han dado lugar a la formación de la causa y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones

TERCERO.- Procede principiar por recordar, a propósito del sobreseimiento provisional objeto de recurso, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que "...es al/a la Instructor/a a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él/ella corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario."

Es igualmente sabido (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, de un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993). Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núm. 148/87, 23/88, entre otras muchas).

Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

En esta alzada compete a la Sala de Apelación comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario". Asimismo, pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993).

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491 y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148, 23/88, entre otras muchas). Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993).

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, el examen de actuaciones permite considerar que la denunciante/ahora recurrente manifestó en fase de instrucción que el día 09 de septiembre de 2019 su compañero de trabajo vio al investigado en la Calle Diego de León, esquina calle Lagasca, que se encuentra a unos 200 metros de su centro de trabajo, que la denunciante trabaja en la calle Serrano nº 98. Que la denunciante no le vio, pero sí su compañero de trabajo que se llama Ernesto, con domicilio laboral en la Calle Serrano nº 98, Local, una tienda que se llama "Ibermaison". Que Ernesto le hizo una foto y se la mandó. Que el día 14 de septiembre de 2019, sábado, al salir del trabajo, sobre 14:00 horas, en la esquina de la calle Maldonado con la calle Serrano, él estaba parado con su coche en un paso de cebra y la declarante le hizo una foto. Que siguió caminando por la calle Serrano en dirección contraria a los coches, él debió dar la vuelta por alguna calle y volvió a salir a la calle Serrano y se lo volvió a encontrar. Que no se dirigió a ella, que se paró en el paso de cebra y la miró, que sí que la vio. Que le hizo una foto al coche y la aportará en las actuaciones. Que él sabe dónde trabaja y la hora a la que sale.

El investigado vino a manifestar que el día 09 de septiembre de 2019 no estuvo en la calle Diego de León con la Calle Lagasca, que ese día estuvo en Alicante todo el día por trabajo. Que se marchó a Alicante a las 06:00 de la mañana por trabajo y lo puede probar documentalmente, y volvió a Madrid a la una y pico de la madrugada del martes. Que el sábado 14 de septiembre de 2019, no estuvo en la calle Serrano en las inmediaciones del trabajo de la denunciante, que cree que estuvo en el campo, en una finca de unos amigos, pero que no lo recuerda bien, que lo constatará y lo aportará en su momento. Que, además, en esa fecha, padecía fascitis plantar que le impedía conducir. Que el coche podría ser el suyo, pero que ese coche lo utilizan principalmente su hijo y su yerno.

El testigo Ernesto manifestó que el día 09 de septiembre de 2019 vio al denunciado en Diego de León esquina Lagasca, sobre las 20:00 de la tarde. Que está seguro de que era él. Que se lo encontró de frente, y él, al verle, giró y cruzó la calle. Que él también conoce al declarante. Que trabajan en Serrano nº 98, que está muy cerca de dónde trabajan. Que llamó a Amalia para decírselo y ella le dijo que le hiciese una fotografía, y él se la hizo.

El testigo Cirilo manifestó el día 09 de septiembre de 2019 estuvo con Jose Enrique en Alicante, que el declarante vende productos de limpieza y quedó con el investigado porque le iba a presentar unos contactos para la venta de sus productos en Madrid, que estuvo desde las 10:30 horas, que a las 20:30 horas cenaron en un bar cerca de su negocio, y luego él se marchó a Madrid en coche por la noche.

La testigo Estibaliz manifestó que el 14 de septiembre de 2019 había quedado con Jose Enrique en ver a unos amigos en común. Que el Sr. Jose Enrique había quedado en ir a recogerla, pero la llamó y le dijo que no podía recogerla, que le dolía un pie y no podía conducir, y entonces fue ella a recogerle a él. Que fue por la mañana. Que fueron a una finca en Villanueva de la Cañada, que estuvieron un buen rato, no recuerda cuanto tiempo. Que tomaron el aperitivo, al Sr. Jose Enrique le dolía mucho el pie y se bajó a su casa, que el quería que le llevaran al hospital, pero ella le dijo que era sábado y que iba a haber mucha gente en el hospital. Que la declarante le llevó a ver a un familiar que es traumatólogo. Que llegando a Madrid pararon en una farmacia. Que sobre las 13:50 llegaron al a farmacia, y él entró y compró los medicamentos. Que luego comieron algo por el barrio porque ya era tarde, que no recuerda la hora exacta hasta la que estuvo con él.

Es claro que las solas alegaciones de la ahora recurrente, desde lo enfrentado de los relatos, atendida la documental aportada, no justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, atendido el resultado de la geolocalización y a mayor abundamiento las testificales referidas, máxime pro reo, el dictado de resolución distinta a la adoptada por la Juez a quo en la instancia, sin que la discrepancia manifestada resulte equiparable al cumplimiento del conocido incumbit probatio qui dicit. La existencia de testimonios contradictorios y/o relatos enfrentados, no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización; en todo caso habrán de ser valorados en el órgano de instancia. La resolución recaída, máxime pro reo, lo fue razonable y desde la inmediación, no habiéndose acreditado que la Juez a quo se haya apartado arbitrariamente, de manera infundada, de la lógica, de los conocimientos científicos o de las máximas de experiencia.

Por en base a lo expuesto, habiéndose decidido, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, deberá estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la L.E.Cr. y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,