Auto Penal 58/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2105/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Valentina, según escrito de 8/07/2022 -que reitera los términos de la previa reforma interpuesta el día 30/05/2022- discrepando de las resoluciones combatidas, se fundamenta su recurso en afirmar la existencia de indicios racionales de criminalidad por los delitos de acoso, de amenazas y de vejaciones injustas de los arts. 172 TER, 171.4 y 173.4, todos CP.

Y con extensa cita doctrinal sobre tales ilícitos penales- que se tiene por reproducida-, se sostuvo en relación al delito de hostigamiento, que la alteración grave en la vida cotidiana de la víctima había afectado a la psique de su representada al entender creíbles los actos de acoso de los que había sido objeto, y ello con cita de la doctrina que se entendió aplicable que afirmaba la concurrencia de tal requisito por las concretas circunstancias y los perfiles del caso enjuiciado, y con expresa mención de los parámetros interpretativos establecidos en la STS núm. 717/2020, de 22/12 -que se tienen igualmente por reproducidos a fin de evitar innecesarias repeticiones-.

Se afirmó tal y como denunció su representada, lo que podía ser comprobado de la documental aportada, que entre los días 15/05 al 24/06/2021, el investigado llamó entre 30 a 50 veces diarias a su mandante, por teléfono y por llamadas a través de redes sociales, así como a través de familiares, junto a la remisión de mensajes. Se mantuvo que el día 15/05, el investigado realizó 15 llamadas telefónicas, lo que ha sido confirmado por el oficio de la Entidad Vodafone, y 54 llamadas más a través de la aplicación DIRECCION000, llegando a personarse en su domicilio, siendo que ese día se presentó denuncia. Se aludió igualmente a que pese a tal denuncia, el investigado siguió acosando su mandante, ya que el día 21/06/2021 el investigado realizó 35 video-llamadas a su representada, así como que entre los días 11 y 18/06, al no contestar a una de esas llamadas, también volvió a realizarlas y también por video llamada, de las que solo quedaba constancia de 5 y de 7 de ellas, respectivamente. Se indicó, discrepando de los términos del escrito de formulado por el Ministerio Público, que solamente tal comportamiento acosador cesó por el dictado del auto de fecha 24/06/2021, de orden de protección, que prohibió al denunciado aproximarse y comunicarse con Dª. Valentina por cualquier medio, indicándose también el tráfico de llamadas y de mensajes entre los días 11, 18, 19 y 20/06/2021, respectivamente.

Se aludió, a su vez, a la existencia de un error en el auto de fecha 20/05/2022, al señalar, en relación a la fecha de la sentencia civil que regulaba las medidas civiles respecto al hijo común, que esa resolución de 9/03/2021, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Madrid, por la que se aprobó un convenio regulador suscrito entre las partes el día 14/12/2020, fue anterior a la denuncia interpuesta por su representada, que fue la que dio origen al presente procedimiento penal. Se consideró, por todo ello, que los mensajes y llamadas enviados por el investigado a la denunciante a través de la aplicación de DIRECCION000 realmente, más que preguntar el investigado por su hijo, tenían como intención la de buscar su contacto y someter a control a su mandante, y ello con trascripción de ciertas de esas mismas llamadas.

Y en relación a la alteración de la vida de su mandante, se señaló que ésta no había dejado de acudir al gimnasio, ni a su trabajo, pero que ello no implicaba que no existiese una alteración grave de su vida personal, produciéndose la existencia de miedo y de una tensión provocada por la existencia de tales llamadas y mensajes, como se infería de la propia solicitud de orden de protección que le fue concedida.

Se entendió, igualmente, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por delitos de amenazas, previstos y penados, en los arts. 169 a 171 CP. Y con nueva referencia a las circunstancias médicas de ese hijo común que sufría graves problemas de salud que motivaron distintas intervenciones quirúrgicas, siendo diagnosticado de un DIRECCION001, se mantuvo que tal tratamiento médico fue expresamente consentido por el investigado, como así se reflejaba de los documentos obrantes en autos consistentes en los informes médicos del propio menor. Se entendió que el contexto de la enfermedad fue utilizado por el investigado para perjudicar a su mandante, al señalarle que iba a retirar ese consentimiento previamente otorgado para las preceptivas intervenciones quirúrgicas necesarias para que el hijo común pudiese caminar, si no atendía a sus llamadas y a sus video llamadas. Y en apoyo de tales manifestaciones, se transcribieron parcialmente ciertos audios obrantes en autos, los de los días 12, 16, 18, 20 y 21/06/2021, así como de las conversaciones de las llamadas de WhatsApp de los días 11, 19, y 21/06/2021, respectivamente, y entendiéndose que de tales conversaciones se derivaba un ejemplo evidente de las amenazas vertidas por el investigado hacia su mandante, aunque sobre tal extremo del Ministerio Público, según se expuso, no se había manifestado.

Y, por último, se afirmó también la existencia de un delito de vejaciones injustas, previsto y penado, en el art. 173 CP, no obstante volver a discreparse de los términos del auto de fecha 20/05/2022. Se mantuvo, disintiendo de lo afirmado por la Instructora, no existía ningún contexto, ni discusiones previas, que justificasen esas expresiones injuriosas en las que tampoco se hacía la más mínima referencia al tratamiento médico del hijo común, aludiéndose a la existencia de términos tales como "loca, subnormal, enferma mental, hija de puta" entre otras, y ello con nueva remisión a esas grabaciones, además de insistir que sobre estos hechos el Ministerio Fiscal no se había pronunciado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó la revocación de las resoluciones impugnadas, interesándose que se dictase en su lugar un nuevo auto que, con estimación de las alegaciones vertidas en el recurso, acordase la continuación de las presentes diligencias previas al concurrir indicios de la comisión de los indicados delitos de hostigamiento, de amenazas, y de vejaciones por parte del investigado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 22/08/2022, con inicial cita de la doctrina atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -que se da igualmente por reiterada-, se expuso que, al presente caso no existían indicios racionales suficientes de criminalidad contra el investigado, señalándose que la resolución impugnada efectuaba un análisis detallado y exhaustivo de las declaraciones de las partes, explicando pormenorizadamente las razones por las que, tras un análisis racional y objetivo de aquéllas, junto con las demás diligencias practicadas, no determinaba la concurrencia de ilícito penal alguno, y entendiéndose que las manifestaciones vertidas por la Parte Recurrente no eran más que una valoración personal de las diligencias practicadas que no podían prevalecer sobre la valoración racional y coherente efectuada por el Órgano Judicial.

Se indicó que la Juzgadora de Instancia había explicado de forma concisa la razones por las que consideró que no existían indicios del delito de acoso del art. 172 TER CP, limitándose la Parte Recurrente a mostrar su legítimo desacuerdo con lo resuelto, además de aludir que la declaración de la denunciante no reunía los requisitos jurisprudenciales establecidos para considerarse suficiente prueba de cargo, lo que no sucedía en el presente supuesto por los motivos expuestos en el propio auto de recurso. Y con nueva mención de la jurisprudencia que se entendió aplicable sobre el delito de hostigamiento, se sostuvo que no se cumplían los presupuestos exigidos por este tipo penal, aludiendo de forma expresa al Fundamento de Derecho Tercero del auto recurrido.

Se mantuvo que ese Ministerio Público compartía íntegramente los términos del auto impugnado, ya que del contenido y del número de mensajes de DIRECCION000 y de SMS, así como de tráfico de llamadas telefónicas obrantes en autos, no se desprendían la concurrencia de los elementos legales de este tipo penal, al no tratarse de mensajes reiterativos e insistentes, salvo días sueltos, sobre todo, los días 15/05, y los días 11, 18 a 22 y 24/06/2021, pero sin existir un envío masivo de carácter diario o similar, y sin que tampoco constase que la conducta del denunciado hubiese llegado a alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, como ésta afirmó en su declaración en sede judicial, al no haber tenido que cambiar ningún acto de su vida, tratándose, en todo caso, de conversaciones mantenidas voluntariamente inter partes, además de existir un trasfondo doméstico de carácter problemático sobre la existencia de un tratamiento médico importante respecto del hijo común menor de edad. Se interesó, en consecuencia, la desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto.

Y por la representación de D. Jose Augusto en su escrito impugnatorio de fecha 28/07/2022, se entendió que el auto recurrido debía ser confirmado al resultar ajustado a derecho en todos sus términos. Se indicó, tal y como se había realizado en la previa contestación a la reforma interpuesta que, tras el análisis pormenorizado efectuado por la Juzgadora, ésta había concluido que no existían indicios racionales de criminalidad que pudiesen ser atribuidos a su representado. Se aludió, igualmente, que la legislación no permitía prolongar de forma indefinida las investigaciones penales, con mención de cierta doctrina constitucional a estos efectos, además de referir que el derecho a la tutela judicial efectiva se había satisfecho mediante esa misma resolución, que estaba plenamente fundada en derecho, y sin que el ejercicio de la acción penal permitiese una plena sustanciación del proceso penal.

En relación al delito de hostigamiento se mantuvo que había quedado probado de las diligencias efectuadas, que tal ilícito penal no existía, sino que sólo se habían producido discusiones mutuas por motivos de la separación sentimental, y en relación a los asuntos del hijo común, pero que, en ningún caso, se habían determinado indicios sobre este tipo penal. Se señaló, además, que la denunciante seguía viviendo y haciendo una vida normal donde antes la estaba haciendo, que en ningún momento se había producido una alteración de la misma, no obstante, su mandante tener que cambiar su residencia de Madrid para marcharse a DIRECCION002 para vivir y trabajar.

Se discrepó, igualmente, de la concurrencia de indicios sobre el delito de amenazas, al tratarse de discusiones propias entre los progenitores, exponiéndose que, de manera acertada o equivocada, ambos progenitores querían lo mejor para el hijo común. Se disintió, igualmente, sobre la posible existencia de un delito leve de vejaciones, dado que esas expresiones eran fruto de discusiones propias de la pareja, sobre las que su representado mostró su arrepentimiento ante el propio Juzgado. Se indicó que todos estos hechos eran fruto de una tensa relación sentimental que había finalizado de forma no amistosa, y más teniendo en cuenta que existía un hijo menor con una grave enfermedad, además de referir que una de las conversaciones fue la mantenida para retirar sus enseres y para interesarse por su hijo, lo que fue negado por la denunciante. Se aludió también a que la comunicación inter partes se estaba realizando a través de la abuela materna, lo que reforzaba la decisión de la Magistrada de Instancia de sobreseer el procedimiento, ya que las circunstancias actuales habían variado sustancialmente. Se interesó la desestimación de recurso, y la condena en costas a la Parte Recurrente por su temeridad y mala fe.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 20/05/2022, tras apuntar el iter procesal habido en las actuaciones, se sostuvo, tras analizar de forma pormenorizada las manifestaciones de la denunciante, en sede policial y de instrucción, así como las del investigado ante el propio Juzgado, junto a las demás diligencias practicadas, incluido el cotejo de llamadas y mensajes, junto al examen de las llamadas obrantes a los folios 470 y siguientes, con identificación de las 15 habidas por el investigado a la denunciante el día 15/05/2021, entre sus 09,43 a 14,33 horas, que " Del análisis de las diligencias practicadas no se infieren indicios sólidos de la comisión de un delito de hostigamiento por parte del investigado. Así, si bien ciertamente del análisis de las conversaciones aportadas por la denunciante se infiere la utilización por parte del Sr. Jose Augusto de expresiones que aisladamente consideradas pudieran calificarse de injuriosas, no obstante, deben ser analizadas en el contexto en el que son vertidas, el cual es una conversación tensa mantenida por las partes en el que están tratando cuestiones relativas a la enfermedad del hijo menor de ambos y el tratamiento que procede realizarle. Del mismo modo, el hecho de que día concretos el investigado realizara llamadas reiteradas a la denunciante no podemos inferir que ello fuera con la voluntad de buscar su contacto de manera injustificada, por cuanto de lo actuado se desprende que fue debido a circunstancias concretas como fueron recoger sus enseres el día que podía transportarlos, o interesarse por el hijo común de 20 meses de edad que se encuentra aquejado de una enfermedad que requiere de unos tratamientos y controles específicos. Por todo lo expuesto, no concurriendo en la conducta desplegada por el investigado los elementos del tipo del delito de hostigamiento que se le atribuye, máxime cuando ello no ha resultado acreditado que haya producido una alteración en la vida cotidiana de la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, 2/07/2022, se expuso, a su vez, tras aludir a la doctrina atinente al sobreseimiento provisional de las actuaciones, que " en el presente caso, tal y como se expuso en el auto recurrido, de las actuaciones practicadas no resultaba debidamente acreditada la perpetración de los delitos de acoso, amenazas y vejaciones injustas referidos por la recurrente, en cuanto que no se desprende de las diligencias efectuadas la existencia de indicios racionales de comisión por parte del investigado de tales ilícitos penales, dándose por reproducidos al efecto los pronunciamientos contenidos en el auto recurrido, los cuales no resultan desvirtuados por las alegaciones contenidas en el recurso. Por todo ello, no es posible en el momento actual la continuación de las actuaciones para la práctica de nuevas diligencias, debiendo ser desestimado en consecuencia (al recurso) contra el auto recurrido".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si " está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Debe recordarse, ab initio, que la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, introdujo por vía del art. 172 TER, el delito de hostigamiento o acecho, que es conocido por la doctrina con el término de "stalking", ilícita conducta que está imbuida dentro de los delitos contra la libertad.

Sin necesidad de reiterar su tenor literal, al ser perfectamente conocido, ha de señalarse, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la citada LO, que este ilícito penal "está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de coartar la libertad de la víctima (coacciones) se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento". El bien jurídico protegido, en consecuencia, es la libertad de obrar, entendida ésta como la capacidad de decidir libremente. Es evidente que las conductas de "stalking" afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima, en tanto que la sensación de temor e intranquilidad, o angustia, que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

El precepto analizado utiliza el término "acosar", que según el DRAE implica "perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona", o "apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos". En todo caso, el propio tipo penal se refiere al modo cómo debe realizarse dicho acoso, que ha de ser "llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes". Evita, por tanto, el Legislador referirse a cuántas veces debe llevarse a cabo la conducta para que ésta sea penalmente relevante, y utiliza la expresión de "forma insistente y reiterada". No obstante, mediante esta expresión, lo que realmente se está exigiendo es que las conductas típicas se produzcan ante un patrón de conducta, descartando, en consecuencia, los actos aislados. Por ello, se considera por la doctrina que no es suficiente con la referencia a que la conducta haya de ser "insistente y reiterada", sino que se debe exigir la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas. Lo esencial en el "stalking", por tanto, viene constituido por la autoría de una estrategia sistemática de persecución, y no por las características de las acciones en que ésta se concreta. El precepto exige, en consecuencia, que la realización de la conducta típica altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, siendo por ello que este ilícito se configure como un delito contra la libertad de obrar.

El tipo penal enumeran cuatro conductas de distinta naturaleza, de forma que, el acoso u hostigamiento para ser punible, deberá realizarse a través de alguna de estas: 1.- Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física, en cualesquiera de las vertientes que ellos se puedan producir, tanto de forma personal o a través de dispositivos electrónicos; 2.- Establecer, o intentar establecer, contacto con el sujeto pasivo por cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, entendiendo dentro de esta posibilidad, tanto los actos de contacto realmente producidos, como los intentados realizar; 3.- El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo, por lo que entrarían en estos casos, los supuestos en los que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio, lo que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas; 4.- Atentar contra su libertad, o el patrimonio, o contra la libertad, o patrimonio de otra persona próxima a ella.

La jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4º, núm. 185/2016 de 10/05) en relación con la tipicidad de los hechos, y la concurrencia del elemento subjetivo del delito, parte del contenido del propio tipo penal "ya que el mismo describe diferentes conductas ejecutadas por el sujeto activo del delito, al margen de aquellas que por sí mismas tengan una tipicidad autónoma, tales como, vigilar, perseguir o buscar la cercanía física, establecer o intentarlo contacto con ella de cualquier forma o procedimiento, o utilización de sus datos personales, o atente contra su libertad o su patrimonio o la libertad o patrimonio de persona próxima a ella, siempre que altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Por tanto, al margen de conductas delictivas autónomas, que tendrían su propia tipicidad y punibilidad, el Legislador sanciona otras conductas o actos ejecutados por el actor del delito, que de por sí, de forma aislada, carecerían de relevancia penal, pero que en su conjunto suponen una conducta acosadora y limitativa para la persona que lo sufre de su derecho a poder desarrollar su vida en condiciones de normalidad".

Esta misma Sección (STAP Madrid, Sección 27, núm. 738/2015 de 10/12) ha venido manteniendo que "este nuevo tipo penal, de forma particular, concreta y específica, tipifica conductas que, con anterioridad, ya habían tenido encaje legal en el delito genérico de coacciones, que comprende el precedente artículo 172 C.P., elevado, en su modalidad leve a la categoría delictiva, conforme al apartado 2 del mismo precepto, cuando el autor "de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia", resultando, por tanto, este delito de coacciones como integrante de una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidatoria, como vis compulsiva, ejercidas sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo, o de modo indirecto. Resulta clara, pues, la coincidencia de ambas figuras delictivas en que el autor busca restringir la libertad ajena, desplegando cualquiera de las conductas determinadas en el tipo penal enunciado en el art. 172 Ter, con lo que se produce el quebranto del derecho a la libre determinación de la víctima, que pueda determinar que el sujeto pasivo se vea impedido en su normal propósito de llevar a cabo una vida normal. La invasión, e injerencia en la libertad, con un grave quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad, es por ello evidente, para la determinación de este tipo de conductas".

La STS núm. 324/2017 de 8/05 aclara, a mayor abundamiento, que "los términos usados por el Legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave), y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias".

Debe hacerse también expresa referencia, en relación a la cuestión debatida -la concurrencia de indicios racionales de criminalidad- que la doctrina ( STS de 12/07/2017) mantiene que "este ilícito penal se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a).- Que la actividad sea insistente; b).- Que sea reiterada; c).- Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; d).- Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima" Y añade, a la par, que "los términos de "insistencia" y "reiteración", son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE, la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de "forma insistente y reiterada" equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a).- Repetitivo en el momento en que se inicia; y b).- Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos. A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave o significativa alteración en la vida cotidiana. Y por tal, debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. Se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. Se está en presencia de un tipo penal muy "pegado" a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso".

Criterios que han sido extensamente analizados por la STS núm. 684/2021, de 15/09, que determina de forma analítica, y pormenorizada, los distintos aspectos que han de ser tenidos en cuenta en la determinación de este tipo penal -que tienen también por reproducidos-.

Y respecto al presunto delito de amenazas del art. 171.4 CP, según jurisprudencia reiterada (por todas, la STS de 4/02/2019) exige los siguientes presupuestos: "1.- respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2.- por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3.- desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4.- que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva. Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS núm. 983/2004, de 12/07). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima que los hechos probados reflejan" ( SSTS núm. 57/2000, de 7/01 y núm. 359/2004, de 18/03). Se exige, en consecuencia, la existencia de "un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo", dado el alto relativismo que este tipo penal presenta, en el que se deben atender a las circunstancias concurrentes.

Y sobre el delito de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, sin necesidad tampoco de recordar su exacto tenor, al ser incluso aludido en el escrito de interposición, si debe hacerse referencia a su elemento subjetivo, o "animus injuriandi", que implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última instancia, de perjudicar la reputación del agraviado, lo que hace configurar a esta infracción como esencialmente circunstancial. Ha de señalarse a este respecto que unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto, o más dilatado, período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03), así como STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995).

Y sin poder obviar, por otra parte, que la doctrina ( STS núm. 660/2003 de 5/05) sostiene, de forma inveterada, que no es válida "una interpretación extensiva de los tipos penales contraria al reo, ya que está proscrita en el ordenamiento penal".

CUARTO.- Centrada así la cuestión, solo cabe ratificar en esta alzada la decisión jurisdiccional, racional y motivada, de la instancia, en relación al ilícito penal del art. 172 TER CP, dada la existencia de un tráfico de llamadas, recíprocas y mutuamente aceptadas, entre la denunciante y el investigado, entre los días 15/05, 11, 18 a 22, y 24/06/2021, respectivamente, según el oficio de la Entidad VODAFONE de fecha 10/05/2022 (folios 469 y 470), junto también al acta de cotejo efectuada en fecha 8/03/2022 (folios 395 y 396), respecto a las comunicaciones, insistimos, recíprocas habidas inter partes, correspondientes a los demás indicados días, como así tuvo en cuenta la instancia, y a pesar de su volumen (54 llamadas perdidas, folios 96 y 97; y otras 35 también perdidas por redes sociales, pero únicamente correspondientes al dia 15/05/2021), no pueden entenderse -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- y a pesar de los términos del escrito de interposición, que cumplan plenamente los elementos de persistencia y de reiteración que exige este tipo penal, según la doctrina aludida.

Y sin poder en modo alguno obviar que muchas de esas llamadas por DIRECCION000, según la transcripción obrante a los folios 100 a 106, la correspondiente al día 15/05/2021, incluido una fotografía aportada anexa al folio 107, parecen corresponder a legítimo interés del investigado -extremo éste omitido por la Parte Recurrente- para que se entregasen sus efectos personales antes de marcharse a residir y trabajar a la localidad de DIRECCION002, así como para saber, conocer e interesarse por el estado del hijo común, menor de edad, que enfermo iba a ser reconocido, según se desprende de tal transcripción, el siguiente lunes a las 15,30 horas en el HOSPITAL000 de Madrid.

Igual razonamiento debe extrapolarse, dada la significativa contienda existente inter partes, bien por el tema del hijo común, como por las deficientes relaciones entre D. Jose Augusto con terceras personas, o con familiares de Dª. Valentina, o incluso con ésta última, según los propios términos de esas transcripciones, debidamente cotejadas, de las propias conversaciones mantenidas entre aquéllos -volvemos a incidir- mutuas y recíprocamente aceptadas, como las correspondientes al día 12/06 cuyas expresiones conminatorias parecen referirse a un primo y a una tía de la denunciante -que no constan denunciadas por los presuntos perjudicados, y que deben situarse extramuros del ámbito competencial atribuido a este Juzgado de Violencia (folios 121)-, o las habidas en los siguientes, como las del día 16/06/2021 (folios 121 a 123), de cuyo tenor se infiere necesariamente ese extremo clima de alta conflictividad, o las relativas a los días 11, 12, 16, 14, 18, 20 y 22/06/2021 (folios 123 a 124; y folios 131 a 155), en muy semejantes términos.

Y sin que se advierta por esta alzada el pretendido error aludido en la testifical de la denunciante, según los términos expuestos en el recurso, dado que la Juzgadora a quo valoró, racional y motivadamente, el elemento cuestionado, la alteración en la vida de la denunciante por estos hechos, según los términos de su declaración, la obrante a los folios 353 y 354, por cuanto que Dª. Valentina afirmó, a presencia de la Sra. Letrada de la Acusación Particular, que estos hechos sí le habían afectado porque se había tenido que ir a vivir con su madre, a pesar de atribuírsele el domicilio hasta entonces familiar, sosteniendo a este respecto que "no había cambiado de rutinas, aunque tenía que estar las 24 horas con su hijo, dada su discapacidad", circunstancia que, desafortunadamente por ese padecimiento del hijo común que no está cuestionado, y que obra adverado por los informes médicos obrantes en autos, no puede -insistimos, a priori- integrar tal elemento de este tipo penal. Y sin que los términos referenciados en las citadas transcripciones, aunque en el recurso se aluda al temor y al miedo expresados por la denunciante, se infieran de esas mismas conversaciones, en las que no se constata ni se atisba su existencia, sino únicamente el ya expresado clima de conflictividad inter partes.

Y partiendo de la doctrina aludida, expresamente tenida en cuenta por el Ministerio Público en su escrito de impugnación (la STS núm. 324/2017 de 8/05), hemos de afirmar que "no estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el Legislador Nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias", que es lo que precisamente, de forma lógica y racional, ha efectuado la Juzgadora a quo, debiendo esta alzada compartir tal razonamiento

Y sobre el presunto delito de amenazas que la Parte Recurrente pretender incardinar en toda la tipología propia de este ilícito penal, los arts. 169 a 171 CP, pero partiendo de la jurisprudencia mencionada, hemos de indicar, dado su exacto contexto circunstancial y a pesar de ser tal contexto negado por la ahora Apelante que -insistimos, a priori- pueda considerarse integrado en este tipo penal, el del art. 171.4 CP, las desafortunadas e inadecuadas advertencias de retirar el previo consentimiento paterno -que en modo alguno consta efectuado- para el sometimiento al hijo común de los tratamientos médicos a los que estaba siendo sometido. Pero sin poder tampoco omitir en la valoración de los expresados elementos constitutivos, tanto objetivos como subjetivos de este tipo penal, ya antes aludidos, que tales inadecuadas expresiones se produjeron en el ámbito de esas conversaciones (folios 121 a 126), en las que llega a evidenciarse no solo tal significativa contienda personal, que parece fue debida a la falta de información proporcionada al investigado sobre su hijo, con empleo de términos recíprocos de "estás enfermo", o de semejante entidad, con incluso referencias a la titularidad de esa paternidad, con alusión a pruebas de ADN, o expresiones tales "como sigas diciendo que el niño no es mío hasta que no lo sepamos cierto no se opera" (folios 126).

Y por último respecto al delito leve de vejaciones injustas, previsto y penado, en el 173.4 CP, sin tampoco prescindir de ese concreto ámbito circunstancial, las expresiones aludidas en el escrito de interposición, ya antes aludidas, no se corresponde de forma plena con los términos de esas mismas conversaciones inter partes, siendo afirmado por el investigado en sede judicial (folios 400 y 401) que no recordaba haber insultado con términos tales como "hija de puta" a la denunciante, por lo que más allá de las expresiones ya referenciadas -estás enfermo o similares-no existe prueba cierta y objetiva que advere las manifestaciones de la denunciante en orden a poder afirmar la existencia de "las barbaridades" que dijo haber recibido, y de nuevo, sin olvidar el aludido contexto circunstancial y ánimo tendencial propio de este tipo penal leve. En consecuencia, aquellas expresiones, como así tuvo en cuenta la instancia, no resultan relevantes a efectos penales, aun cuando pudiera tratarse de unas frases desafortunadas, maleducadas, y socialmente reprochables.

Destacar, a este respecto, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo que a la descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado, D. Jose Augusto -reiteramos en esta concreta fase procesal indiciaria- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por la Instructora, se haya acreditado la concurrencia de los necesarios y preceptivos actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los tipos penales objeto de denuncia.

Debe volver a incidirse que la Juzgadora de Instancia, en la resolución recurrida, señaló que no concurrían, a través de la inmediación que le es propia, suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, lo que debe ser entendido respecto a todos y cada uno de los tipos penales objeto de investigación.

Y ha de señalarse que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Juzgadora a quo su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comporta, pero sin que ello suponga la vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

QUINTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, "la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Añade esta jurisprudencia que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos.

SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,