Auto Penal 1686/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 710/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por abogado en nombre del investigado Antonio se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 25.01.23 de la Juez del JVM 1 de Leganés (DP 236/2022), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 14.10.22 de la referida Juez que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado. Alega infracción del artículo 248.2 LOPJ y 141 LECr. Ilustrando sobre el deber de motivación, afirma que el Instructor se limita de manera manifiestamente inmotivada y arbitraria, a acordar la continuación del procedimiento. Que la resolución judicial que recurre puede considerarse una resolución vacía del contenido jurídico que le es propio y necesario, que ha de determinar la nulidad de pleno derecho del mismo. Afirma ausencia de indicios valorables para la posible imputación de los hechos al ahora recurrente. Afirma la ilicitud de la aportación de imágenes y que la prueba ha de considerarse nula. Afirma no haberse practicado todas las diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, resultando el auto de trasformación a procedimiento abreviado manifiestamente prematuro e improcedente. Ilustrando sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la prueba interesa la revocación del auto dictado en fecha 14 de octubre de 2022 y se proceda a dictar otro en el que se acuerde la continuación de la fase de investigación a los efectos de practicar las diligencias de investigación que resulten necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos (sic). Afirma que no se dan los elementos del delito de maltrato familiar previsto en el art. 153.1 CP. Reitera la nulidad del auto debiéndose acordar la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción, este es, el dictado del auto impugnado, en su caso, revoque el referido auto dictándose otro, en virtud del cual se acuerde el sobreseimiento y el archivo del presente procedimiento.

Por Procuradora en nombre y representación de Concepción se impugna el recurso de apelación. Que no es necesario, por innecesario y reiterativo, el reproducir los argumentos jurídicos esgrimidos por la ahora alegante en su impugnación y oposición al recurso de reforma, pues el recurso de apelación es una copia exacta del recurso de reforma, la declaración de la perjudicada a lo largo del procedimiento ha sido persistente, clara y uniforme y además cuenta con un dato objetivo corroborador, que es el leve eritema en la cara, descrito tanto en el parte médico de lesiones como en el informe médico forense. Hechos que aparecen perfectamente recogidos en la grabación remitida por la discoteca. En segundo lugar, sobre la prueba y el visionado de las imágenes, así como sobre la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes, conforme señala el auto que se recurre es una cuestión a valorar en el plenario. Que en el presente caso, de la relación fáctica de la propia denuncia y de las diligencias ya practicadas, se deduce claramente la existencia de indicios de criminalidad por parte del denunciado que confirman el acierto de admitir la continuación del procedimiento abreviado. Por último, en virtud de la argumentación expuesta en cuanto a los principios in dubio pro reo y la presunción de inocencia, no puede compartir el alegato relativo a la vulneración de los principios constitucionales esgrimidos de contrario. Interesa o la desestimación del mismo.

El/La Fiscal, por escrito de 09.02.23, en alegaciones al subsidiario recurso de apelación impugna el recurso, siendo la resolución ajustada a Derecho ya que la finalidad del auto de incoación del procedimiento abreviado no es la de suplantar la función acusatoria de las acusaciones personadas, avanzando el contenido fáctico y jurídico de las conclusiones provisionales, sino la de evacuar el oportuno traslado para que dicha calificación pueda verificarse, debiendo el Juzgador determinar que tales hechos son ,indiciariamente, constitutivos de un delito comprendido dentro del ámbito del art. 757 de la LECrim, sin perjuicio de que las partes puedan interesar de conformidad con lo dispuesto en el art 780 y ss de la LECrim el sobreseimiento o formular escrito de acusación. En consecuencia, y partiendo, como de forma motivada recoge la resolución recurrida, existen indicios racionales de criminalidad que dieron lugar al presente procedimiento, como se desprende de las diligencias hasta ahora practicadas.

SEGUNDO.- La Juez del JVM 1 de Leganés en su auto de 14.10.22, en sus FFDD expone:

PRIMERO.- Practicadas las diligencias de investigación obrantes en autos, y no advirtiendo la necesidad de practicar en principio ninguna otra, existen indicios racionales de comisión por parte del investigado Don Antonio, el día 6 de mayo de 2022, el acusado, estando en el interior de la discoteca, propinó un tortazo en la cara a su expareja sentimental, causándole lesiones que no requirió tratamiento médico.

SEGUNDO.- Existen indicios de estos hechos atendiendo fundamentalmente a la declaración de la denunciante, documental médica acreditada de las lesiones, y la grabación obrante en autos.

TERCERO.- Desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de Maltrato previsto en el art. 153.1 del Código Penal, imputable a D.. Antonio...

En auto de 25.01.23 la referida Juez del JVM 1 de Leganés desestima el recurso de reforma considerando en su FD Tercero: En el caso presente, el auto que se recurre, cumple, a juicio de esta Juez instructora, con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer. Han concluido todas las diligencias de investigación, sin que se advierta la necesidad de realizar ninguna otra, y se ordena la continuación del procedimiento abreviado contra el denunciado por los hechos denunciados y que se hacen constar expresamente en el auto recurrido.

Como ya se expuso en dicho auto, la declaración de la perjudicada a lo largo del procedimiento ha sido persistente, clara y uniforme y además cuenta con un dato objetivo corroborador, que es el leve eritema en la cara que se describe en el parte médico de lesiones emitido pocas horas después de ocurrir los hechos, lesión avalada también por el informe médico forense en tanto que apunta a la compatibilidad de dicha lesión con el relato y fecha de los hechos denunciados. A mayor abundamiento, también se cuenta con la grabación remitida por la discoteca, y sobre la impugnación de la misma que efectúa el recurrente, es una cuestión a valorar en el plenario, así como el otorgar mayor credibilidad a unas declaraciones frente a otras, al tratarse de una apreciación subjetiva. Entendemos, en definitiva, que todas estas diligencias de investigación permiten apreciar dichos indicios racionales, los cuales además, dado el estado procesal en el que nos encontramos, adquieren mayor consistencia al haberse ya dictado auto de apertura de juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.

Sobre las testificales propuestas, varias precisiones conviene realizar; una, la Defensa ha podido proponer dichos testigos a lo largo de la instrucción de la causa que se inició además el 6 mayo, por lo que ha tenido tiempo más que suficiente para proponerlos. Por otra parte, el ecurrente no identifica a dichos testigos, ni durante la instrucción ni en el recurso, -solamente proporciona sus apodos- por lo que no es posible su práctica, y todo ello, sin perjuicio de su propuesta para el acto del juicio. No procede el sobreseimiento, dado que atendiendo a las diligencias practicadas, -tal y como ya se ha expuesto- y sin perjuicio del resultado de las pruebas que se practiquen en su caso en el acto del juicio, se aprecian indicios racionales de la comisión de los hechos denunciados, y ello, en especial, atendiendo a las declaraciones de la denunciante ante la policía y en sede judicial coherentes, claras y firmes, corroboradas con el parte de lesiones y el informe médico forense, así como la grabación.

TERCERO.- Innecesario, mas no superfluo, es recordar que el auto que se recurre lo es de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado y, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario."

La decisión que se impugna cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades previstas en el art. 779.1 LECr (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra Jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El art. 779.1.4º LECr señala que "si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión... contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan".

Conforme a reiterada jurisprudencia -entre otras STS 1049/2012 21.12.12- este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el/la Juez de instrucción el control tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Pero este auto no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración fáctica y jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la STC 347/2006, de 11 de diciembre, que si es cierto que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio", también lo es que "a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas". Criterio reiterado también en múltiples sentencias de la Sala 2ª TS (por todas la 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre, la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Asimismo es conocida y reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así S.T.S. Sala Segunda 29-03-2001 EDJ 2001/7544, análogamente S.T.C. 16-04- 1996 y SS.T.S. Sala Segunda, 03-04- 2001 EDJ 2001/7740 ,06-03-2001 EDJ 2001/6687, indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita; igualmente S.T.S. 06-02-1998.

CUARTO.- Desde lo expuesto y recordado, en el presente caso se contiene un pronunciamiento motivado de la Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que en el plano indiciario le merecen los hechos.

No obstante afirmarse por el investigado/ahora recurrente, la falta de motivación y pretenderse la nulidad de la misma, no conste solicitud de aclaración, complemento y/o subsanación, pasando a calificarla de inmotivada y arbitraria, siendo que basta la sola lectura de la resolución a la luz de lo actuado, para concluir la suficiencia motivacional de la misma, deviniendo la afirmación del recurrente con motivo del recurso de apelación que nos ocupa en, cuando menos, huera retórica.

El derecho a la prueba -se reitera- no es, conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución, 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado, siendo sabida la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), e inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11- 90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás", pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr.

Dable es significar que la Sala conoció de previo recurso en las presentes actuaciones, recayendo AAP 26 Madrid 08.02.23 (RAV 2038/2022), en el que se consideró:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por Procuradora en nombre de la denunciante Concepción se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 30.06.22 del Juez del JVM 7 de Madrid (DU-JR 489/2022), que desestima el recurso de reforma contra previo auto de 07.05.22 del referido Juez, que declara no haber lugar a acordar la orden cautelar interesada. La ahora recurrente tras el auto desestimatorio del recurso de reforma afirma que se ratifica en el recurso de reforma. Con motivo de éste vino a exponer que denunció al investigado por hechos de 06.05.22 por lesiones con asistencia médica, y ratificó su denuncia en sede judicial, habiendo un procedimiento pendiente en el JVM 1 de Leganés (DP 370/2022). Que la ahora recurrente explicó con total claridad lo sucedido el 06.05.22, que en una discoteca. Que a la media hora Antonio se presentó en la mesa que se encontraba la recurrente junto a sus amigas y sin mediar palabra le dio un bofetón, resultando con leve eritema malar izquierdo con molestia a la palpitación. Que tiene un cuadro intenso de ansiedad Que por parte del Juzgador dice que no se ha producido ningún altercado desde enero de 2020, si bien se ha tenido un estado de alarma por una pandemia permaneciendo los lugares de ocio nocturno cerrados hasta octubre de 2020 y el daño enorme provocado en la recurrente en los tres meses de relación sentimental mantenida. Que el investigado, ejerciendo su derecho, únicamente contestó a las preguntas de su letrado, que curiosamente siguiendo una línea de defensa en la que dijo que la razón por la que acudía a la discoteca Shoko no era otra que por la multitud de personas árabes o musulmanas que se congregan y porque había un espectáculo de una bailaría árabe y no porque la denunciante fuese una habitual del local; curiosamente Antonio manifestó que no solamente había árabes o musulmanes sino que había gente de todo tipo y que Concepción es imagen de la discoteca y por tanto, consciente de la habitualidad con la que suele ir a dicho local, por lo que entiende que existe una situación objetiva de riesgo a pesar de lo manifestado en el auto de que viven en localidades diferentes, y que su único lugar de encuentro por la situación actual es en los juzgados. Interesa se revoque el auto recurrido y se acuerde la medida interesada.

Por abogado en nombre del investigado Antonio se impugna el subsidiario recurso. Expresa su conformidad en derecho de la decisión judicial adoptada como consecuencia de la inexistencia de los requisitos exigidos en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la adopción de la orden de protección, por la no concurrencia de la necesidad y proporcionalidad exigidas por el artículo 68 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género . Que el miedo un sentimiento subjetivo y variable según la persona y el momento, no siendo un dato objetivo que pueda probarse. Que es por la necesidad de objetividad en la toma de estas decisiones, que nuestra jurisprudencia viene tomando en cuenta los siguientes factores, que a diferencia del temor, si son tangibles y objetivos (historial delictivo, ajuste psicosocial, historia de violencia de pareja, delito o agresión que motiva la valoración), siendo esto un pronóstico de futuro en el que, en ningún caso, puede fundarse la existencia de una situación objetiva de riesgo, como muy bien, expresa el órgano instructor. Que si se atiende a los actos propios de la denunciada, la misma no interesó la orden de protección en la querella que interpuso contra mi mandante, y por la que supuestamente va a tener represalias, por lo que entendemos que no debió de considerarlo necesario. De la misma manera, ha de tenerse en cuenta el tiempo que la denunciante tardó en interponer la referida querella, esto es, trascurridos 3 años. No debe obviarse la valoración del riesgo efectuado por la Policía en el momento de solicitud de la orden de protección, en el cual figura como nivel de riesgo: no apreciado. Que como bien, indica el órgano instructor entre las partes no existe nexo alguno que aconseje la adopción de la medida, puesto que residen en ciudades distintas, no tienen hijos en común y frecuentan sitios distintos, siendo la posibilidad de que coincidan en algún momento, mínima por no decir imposible. Que el artículo 68 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , dispone: "Las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa". En este sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia n° 108/1984, de 26 de noviembre manifiesta que ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso. Que la recurrente se limita a afirmar, sin más, la existencia de indicios de haberse cometido el hecho delictivo denunciado, así corno que esta presenta. tal y como viene declarando la Jurisprudencia la orden de protección está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva" ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27 , núm. 1349/2012, de 18/10 , núm. 1264/2012, de 1/10 , núm. 1963/2004, de 2/07 , núm. 1135/2012, de 1/08 , y núm. 244/2012, de 27/02 ). Interesa se rechacen íntegramente las pretensiones de la recurrente.

La Fiscal, por escrito de 15.07.22, impugna el subsidiario recurso interpuesto, interesando se desestime y se confirme la resolución recurrida con base en sus propios fundamentos jurídicos, reproduciendo los argumentos ya expuestos por el Ministerio en su escrito de fecha 20 de junio de 2022 incorporado a las actuaciones (f. 184,185), que se reproducen por economía procesal así como en el auto que desestima la reforma interpuesta sin que se haya aportado nada nuevo que permita añadir nada que no haya podido ser ya valorado para acordar resolver en el sentido recurrido. La Fiscal, por escrito de 20.06.22, interesó la confirmación de la resolución recurrida, por estar conforme con la resolución recurrida siendo ésta ajustada a Derecho, y conforme con lo interesado por el Ministerio Fiscal en la comparecencia celebrada a tal efecto en la referida fecha. Así, es preciso para la adopción de la medida cautelar que sean dos los presupuestos que concurran para acordar la misma, Io que remitiéndose al artículo 544 ter lleva a la necesaria presencia de indicios de ilícito penal, así como a la concurrencia simultánea con éstos de situación objetiva de riesgo para la víctima. En el caso que nos ocupa, son muy débiles los indicios respecto a los delitos imputados inicialmente al señor Antonio, siendo necesaria la completa instrucción de las actuaciones que arroje luz acerca de los hechos denunciados, para lo cual ya se ha acordado la práctica de una serie de diligencias. Se comparten los argumentos del auto que deniega la medida y en todo caso se advierte que ha de estarse, para la valoración de los mismos, a todo lo que resta por incorporar, que son elementos necesarios para hacer un escenario conjunto, y no sesgado, de las imputaciones que se vierten sobre el investigado. Ello no obstante, de quedar acreditados los extremos denunciados, dado que aún estamos en un momento muy incipiente en la instrucción de las presentes, es criterio reiterado de la Audiencia Provincial de Madrid, además, que pese a entender que hubieran existido dichos indicios, ello no supone, de forma automática, la presencia de situación objetiva de riesgo que se entiende que no concurre en las presentes, habiéndose valorado estos extremos. Así pues, la situación objetiva de riesgo, no aparece necesariamente vinculada con el miedo subjetivo que la perjudicada pueda referir lo que nos lleva a entender que no hay causa que justifique la adopción de las medidas restrictivas de derechos que se interesan, hecho que en todo caso ya fue valorado en la comparecencia que se celebró a tal efecto y que contó con la inmediación que supone la declaración de ambos en sede judicial, extremos estos que se recogen de forma pormenorizada en cuanto a su valoración en el auto que se recurre. No se incluye en el recurso interpuesto ninguna valoración diferente que no se hubiera podido tener ya en cuenta, ni se añade dato alguno relevante y distinto para entender adecuada la imposición de la medida, por lo que entendemos que es conforme a Derecho el auto recurrido e interesa la confirmación del mismo, máxime cuando además consta valoración policial del riesgo en el atestado que arroja un resultado de no apreciado.

SEGUNDO.- En el auto de 07.05.22 el Juez a quo considera en el Único de sus FD: La declarante refiere que en la madrugada del seis de mayo de este año 2022 su exnovio, al que se encontró en una discoteca, le propinó sin previo aviso una bofetada. Añade que mientras vivieron juntos la maltrató de manera habitual, por lo cual ha tenido que recibir tratamiento psicológico y le ha interpuesto una querella.

Interrogado al respecto, el denunciado niega las imputaciones que se le dirigen. Dice que ve a la contraparte de manera habitual la discoteca donde sucedieron los hechos, sin que se hayan producido incidentes.

Oídas ambas partes, no se estiman presentes los requisitos del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y ello porque falta el periculum in damnum, o riesgo para la víctima. La razón es que, tal como relata la compareciente, desde enero de 2020 no ha habido ningún altercado entre ambos, por lo cual carecemos de elementos de los que inferir un patrón de conducta potencialmente lesivo. Es cierto que la compareciente afirma que acaba de formular una querella contra el denunciado, circunstancia ésta que la hace temer represalias. Ahora bien, también es verdad que ella misma ha admitido que, a la fecha del día de autos, aún no sabía si excompañero sentimental estaba enterado de su interposición. Como vemos, son demasiadas dudas para alcanzar unas conclusiones mínimamente sólidas. Es más, incluso aunque diésemos por existente el episodio relatado por la compareciente, en sí mismo considerado, carece de suficiente gravedad como para sustentar una medida de tanta entidad como la que se reclama. Por último, ambos viven en ciudades distintas, carecen de hijos, patrimonio común o cualquier otro nexo por el cual deban relacionarse en el futuro, extremos estos que abundan en la conclusión desestimatoria. Eso sí, tienen un pleito pendiente, pero dicha controversia encuentra su adecuada sede en los tribunales, único ámbito este donde han de relacionarse.

En atención a lo expuesto, no se accederá a la medida instada.

El Juez del JVM 7 de Madrid en su auto de 30.06.22 (DU-JR 489/2022), desestima el recurso de reforma contra su referido previo auto de 07.05.22, exponiendo en el Único de sus FD: El grueso de la argumentación del recurso se basa en el temor de la víctima así como en las eventuales represalias a las que está expuesta. Pues bien, tales extremos, aun aceptándolos, no bastan para tener por concurrentes los requisitos del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y es que, tal como se explicaba en el auto impugnado, aun dando por completamente ciertas las alegaciones de la denunciante, la clave radica en la inexistencia de periculum in damnum, esto es, un pronóstico en cuya virtud se aprecie que la perjudicada esté en peligro.

Pues bien, al menos en esta fase procesal, tales requisitos faltan. La razón es que de la mera existencia de un conflicto, aun habiéndose presentado una querella, no cabe inferir la probabilidad de amenazas. Se produce un salto lógico, non sequitur, es menester algún indicio adicional con el que aquí no contamos. Asimismo, una mera sensación subjetiva, ya sea de temor o de otra índole, si carece de suficiente soporte fáctico, no suficiente para proyectar sobre el futuro un riesgo objetivo.

En consecuencia, no se reformará la resolución impugnada.

TERCERO.- Procede recordar que el artículo 544 bis LECr introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, establece que: "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter; se encuentra la medida de alejamiento del artículo 544 bis de la referida Ley ; nos encontramos, que para la adopción y por tanto el mantenimiento de dicha medida; es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , o existan indicios fundados de un delito o falta contrala vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal , así como que exista un peligro para la víctima; y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma. "

Y el apartado 1 del artículo 544 ter de dicha Ley, introducido por Ley 27/2003 de 31 de julio , modificado dicho apartado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre que: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los caos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionada en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo."

A los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

CUARTO.- Desde lo recordado, examinadas las actuaciones remitidas, las alegaciones de la ahora recurrente no justifican, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de decisión distinta a la adoptada en la instancia (al tiempo en que lo fue y desde la inmediación).

Aun con lo que de interesado y exculpatorio pudiera conllevar es lo cierto que el investigado/ahora alegante en fase de instrucción (f 93), negó los hechos, haciéndolo sin ambages, refiriendo haber estado al tiempo de los hechos en compañía de otros individuos que identifica como Nano, Navik y Noor (f 93).

Frente a ello, el relato de la denunciante. La misma, al tiempo de solicitar la orden de protección, refirió como testigo a una amiga que identificó como Tamara, indicando su número de teléfono móvil, siendo que, aun habiendo acaecido con posterioridad, en el Juzgado en cuyo favor se inhibió el JVM 7 de Madrid (el JVM 1 de Leganés), es lo cierto que la referida testigo vino a manifestar que estaba con Concepción en la misma mesa, que no había ido con ella, que la declarante estaba con sus amigos y Concepción con los suyos. Estaban en la misma mesa. Que ella va al baño con Concepción, que le dijo que la acompañara, la vio muy nerviosa, que es verdad que vio al denunciado acercarse a ella, que parecía que estaban hablando, pero no vio que pasara nada entre ellos; que todo lo que sabe lo sabe porque se lo contó Concepción.

Al tiempo de la denuncia la VPR informada lo era de riesgo no apreciado (f 8), informándose que no constan previos registros ni anteriores denuncias.

La HHP del investigado, actualizada a 07.05.22, refleja condena por estafa en fecha 14.03.19, firme en igual fecha, por hechos de 12.09.17 a pena que, tras ser suspendida, consta en remisión definitiva el 15.10.21.

No constan informados ulteriores episodios, ni remitida VPR actualizada ni VFR.

Así las cosas, siendo lo actuado al tiempo del dictado de la resolución, fue objeto de consideración y valoración en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, las alegaciones que se efectúan no justifican en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, el dictado de distinta decisión, debiendo estarse a lo que se acordará.

Lo anterior no obsta a que, llegado el caso, por ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudiera ser solicitada de conformidad con lo previsto p.e. en el art. 544 ter 11 LECr ("En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores").

QUINTO.- El informe policial aportado referido a imágenes de la discoteca Shoco, principia el mismo (f 234), como "En relación a su asunto de referencia, en el que insta a este grupo de PJ para recabar las imágenes de video vigilancia de la discoteca Shoco se participa...

Ello dirigido al JVM 7 de Madrid en fecha 06.06.22, sin que conste alegación alguna por el ahora recurrente tras el proveído de su recepción e incorporación por providencia de 11.07.22 (f 238), siendo el auto que nos ocupa de 14.10.22 (f 260).

Por lo demás, y además, recordar, con p.e. STS 2ª 26.10.01, que, aun para en el supuesto de solo considerarse la existencia de testimonios y/o relatos contradictorios y/o enfrentados, los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, siendo valorables por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, lo que así ha acaecido en el presente caso, siendo diligencias de naturaleza personal.

Desde lo recordado las diligencias llevadas a efecto, integran un acervo indiciario expuesto por la Juez a quo que justifica en modo bastante el dictado de la resolución que se recurre.

A mayor abundamiento, la Sala de Apelación , motu proprio , ha venido en conocimiento del posterior dictado de auto de 13.01.23 por la Juez a quo, acordando la apertura del juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra el recurrente por presunto delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal Lo anterior se significa por cuanto -sea dicho sin ánimo alguno de prejuzgar, y sí, y solo, de resolver el recurso interpuesto- es claro se compadece con un fortalecimiento del plano indiciario tenido en consideración en los autos objeto de recurso.

Por en base a lo expuesto, no es dable sino concluir la procedencia de la acordada continuación por los trámites del procedimiento abreviado, debiendo estarse a lo que se acordará.

SEXTO.- Las costas de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes, se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,