Auto Penal 1165/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 944/2022 de 13 de julio del 2022

PRIMERO.- Por citada representación de Dª. Fidela se fundamenta su apelación, según escrito de 24/02/2022, por vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con causación de indefensión, al afirmar que la Instructora había errado en su valoración probatoria.

Y tras afirmar que la testifical de la denunciante reunía los elementos valorativos que determina la doctrina, con mención de la jurisprudencia que se entendió de aplicación al caso de autos -que se tiene por reproducida-, y con referencia al delito de violencia de índole psicológico, con también mención de lo manifestado por su mandante en sede policial y de instrucción, se expuso que la Juzgadora a quo, había dado por bueno el relato del investigado, pero que no había decretado escuchar a la Sra. Psicóloga que atendió a su representada.

Se sostuvo, además, con expresa referencia al art. 783.1 LECRIM, que la resolución impugnada vulneraba notoriamente las facultades del Juez de Instrucción, pues había realizado una verdadera valoración de la prueba, la cual estaba reservada para el acto del plenario, cuando las Partes, con todas las garantías de publicidad y contradicción, puedan practicar las que propongan, siendo el Órgano de Enjuiciamiento a quien corresponde valorarlas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se acordase la reapertura de la causa, y que se procediese a ordenar la práctica de la prueba propuesta.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de 7/03/2022, y por la representación de D. Gervasio, en el suyo de 2/03/2022, se formuló impugnación a los recursos interpuestos, manteniéndose que el auto recurrido era conforme a derecho, por lo que debía ser confirmado, con desestimación de los recursos interpuestos contra el mismo.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 19/02/2022, con cita de los arts. 800 y 782.1 LECRIM, y mención que el Ministerio Fiscal había solicitado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, se expuso en el Razonamiento Segundo que " en nuestro caso las actuaciones han sido incoadas en virtud de denuncia interpuesta por doña Fidela contra su compañero sentimental, don Gervasio, por un presunto delito de maltrato psicológico, sin que de lo actuado resulten indicios de criminalidad en la persona del investigado. Así, la Sra. Fidela ha referido que tras iniciar una relación sentimental con el investigado hace dos años, viajó a España el pasado día 21 de enero residiendo desde entonces en el domicilio de aquel. En este contexto refiere que desde el pasado día sábado día 12 de febrero el investigado empezó a mostrarse hostil hacia su persona, pero sin llegar a concretar, pese a las reiteradas peticiones de aclaración que se le formularon, en qué consistía esa conducta que denunciaba, indicando únicamente que ese día el denunciado insistió en hablar con ella a pesar de que ella le decía que la dejara dormir.

Por su parte el denunciado ha negado haber pretendido invadir el espacio de la denunciante alegando que, incluso, le ha sufragado una consulta psicológica tras indicarle la madre de la denunciante que padecía problemas desde hacía mucho tiempo. Del análisis de lo actuado no se desprende la existencia de ningún indicio sólido de criminalidad en la persona del investigado respecto al cual, de hecho, no consta la atribución por parte de la denunciante de ningún ilícito penal concreto. Luego, en el presente caso, en aplicación de los artículos trascritos, ante la falta de material probatorio suficiente, debe concluirse afirmando que de lo actuado no se desprende la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado, no apareciendo de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 º y 798.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 15/03/2022, se sostuvo que " la parte recurrente alega en su escrito la falta de motivación de la resolución recurrida, puesto que su representada narró con todo tipo de detalles el maltrato psicológico sufrido y, aun cuando no haya testigos presenciales de los hechos por producirse estos en la intimidad, a la declaración de la perjudicada debería otorgársele un plus de credibilidad, y practicarse otras diligencias de investigación, como sería la declaración de la psicóloga que atendió a la Sra. Fidela. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la legalidad de la resolución impugnada, puesto que en el presente caso no existen indicios suficientes de criminalidad contra el investigado realizándose en la resolución recurrida un análisis detallado y exhaustivo de la declaración de la perjudicada realizada tanto en sede policial, como judicial, así como del denunciado, cumpliendo el Auto recurrido los requisitos de motivación exigibles. Lo alegado por la parte recurrente es una valoración personal de las diligencias practicadas, las cuales no han sido corroboradas indiciariamente por ningún elemento objetivo ni periférico. Por todo lo expuesto, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en la relación recurrida, la misma debe ser confirmada, con desestimación del recurso" .

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión ha de señalarse, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de Juicio Rápido, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06), dada la vía empleada por la hoy Recurrente, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.- Debe recordarse -según también refiere el escrito de interposición- como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia". Así como que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 -incluso aludida en el recurso- a su vez, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado ad limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos" (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

QUINTO.- Principiando por la aludida petición probatoria -aunque ello incide directamente sobre la decisión jurisdiccional de sobreseimiento provisional también recurrida- debe precisarse que, aunque la Parte hoy Apelante, y ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, en la comparecencia del art. 798 LECRIM, interesó tal pericial psicológica, la Instructora, según se expone, informó de forma verbal a las partes sobre la innecesaridad de practicar más diligencias de investigación -aunque tales razones y motivos no consten expresamente reflejados en el auto de fecha 19/02/2022, por el que se decretó la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en los arts. 800 y 801 LECRIM, y sin que conste en tal momento procesal, según su estricta literalidad del acta, que se formulase, al menos, protesta contra tal denegación probatoria.

Y, según las facultades revisoras que tiene atribuidas esta Sala de Apelación, ha de afirmarse que tal diligencia no fuese admitida ante aquel Juzgado, y sin necesidad de reiterar que el derecho a la tutela judicial efectiva, como antes se expuso, no queda afectado por "la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06).

Ha de señalarse, a su vez, que tal pedimento probatorio solo ha sido pretendido en el escrito de interposición de la actual reforma y subsidiaria apelación, de fecha 24/02/2022, pero debe sostenerse, a estos efectos, que la Juzgadora a quo, según los términos del auto de 15/02/2022 -que en correcta técnica procesal ha de ser interpretado de forma conjunta e integral con la resolución de 15/03/2022, desestimatorio de la reforma- atendiendo a la valoración lógica y racional del único material probatorio obrante en autos, es decir, la testifical prestada por Dª. Fidela, bien en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Tetuán, de fecha 18/02 (folios 2 a 6), como ante el Juzgado (folios 52 y 53), así como la declaración de D. Gervasio ante el propio Juzgado de Violencia (folios 52 y 53), entendió, a través de la inmediación propia de su actuación jurisdiccional -de la que esta Sala de Apelación carece-, que la denunciante no concretó qué supuestos actos de maltrato psicológico eran a los que había sido sometida por parte del investigado, y sin poder obviar que los hechos, según se denunciaron, parecen referirse únicamente al día 12/02/2022, cuando D. Gervasio que había invitado a la denunciante a viajar a España y a residir en su domicilio, sostuvo que se mostró hostil porque ella no quería que pasase a su habitación, extremo que fue expresamente negado por el investigado, quien sostuvo que había respetado el espacio de la Recurrente, y que, precisamente, le había pagado una consulta psicológica, tras indicar la madre de aquélla que la denunciante sufría problemas de esa índole desde hacía muchos años (folios 56 y vuelto), y ello, aunque la propia Apelante, en sede policial, señalase de forma expresa que no detentaba problema psicológico alguno (folio 5), extremos todos ellos tenidos en cuenta por la instancia.

Referir, en todo caso, que la llegada a territorio nacional de la denunciante, se produjo el día 21/01/2022, tras conocerse inter partes desde hacía dos años "en un canal de shows eróticos en los que la denunciante trabajaba como modelo", resultando una amistad, que desembocó en una relación sentimental a distancia, y que los hechos se produjeron, supuestamente, el indicado día 12/02, pero siendo significativo que la grabación de esos sucesos, que se dijo que fue efectuada por Dª. Fidela, no se aportó a las actuaciones, lo que, sin duda habría esclarecido los hechos objeto de investigación. Y por la Instructora -insistimos- de forma racional y motivada, dado el relato de la denunciante, que fue calificado de, al menos genérico y poco preciso, se consideró, en consecuencia, que esa prueba pericial psicológica carecía de la necesaria relevancia y/o pertinencia para su admisibilidad, criterio que debe ser igualmente compartido por esta alzada.

Recordar, igualmente, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 29/04/2015), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), sin que sea factible, por otra parte, desapoderar a los Órganos Judiciales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia y necesidad de la prueba interesada, ( SSTC núm. 59/1991 y núm. 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al disponer que el Juzgador dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás", pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º de igual Ley Rituaria.

Por ello, y tras atender a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical- incluso en esta fase indiciaría- ha de compartirse con la instancia, que ni las diferentes manifestaciones de la denunciante pueden entenderse como coherentes, o como mantenidas en el tiempo, dados sus términos genéricos, a los efectos de la valoración de la persistencia en la incriminación, como tampoco se encuentran adveradas por otros elementos, objetivos y ciertos, por vía del examen de la verosimilitud del testimonio.

Y sin poder obviar, según consta en la prueba documentada consistente en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, que la valoración policial del riesgo fue calificada de "Medio", aunque no existiesen previas denuncias inter partes, o antecedentes policiales en el denunciado, y sin que, además, de la certificación del Registro Central de Penados obrante al folio 42, conste anotación delictual alguna.

SEXTO.- En consecuencia, tal elemento probatorio no puede ser entendido como apto, capaz y suficiente de poder desvirtuar -volvemos a insistir, en el plano indiciario en el que nos hallamos- el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado.

Destacar, en todo caso, como así tuvo en cuenta la instancia, que los testimonios contradictorios, como es de ver al caso de autos, si bien no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -reiteramos, del que esta Sala de Apelación carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de la denunciante, frente a la declaración del investigado, quien, en todo caso, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de suficientes pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales objeto de denuncia.

Y sin que, a criterio de esta Sala de Apelación, puede afirmarse -reiteramos, en el ámbito indiciario en el que nos hallamos, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- que exista la más mínima prueba, o indicio, en autos, bien directo, bien circunstancial, que permita sustentar, de forma racional, que el tratamiento psicológico que la denunciante dijo observar, tengan que atribuirse, o achacarse, a los hechos ahora denunciados.

Por tanto, la prueba psicológica pretendida ha sido rechazada, de forma racional y motivada por la Instructora, sin que se advierta por esta Sala de Apelación la conculcación del derecho constitucional que se dice infringido, y ello, aunque la Parte Recurrente, en el legítimo ejercicio al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no comparta la "ratio decidendi", en que se basó tal desestimación probatoria, como tampoco la decisión de sobreseimiento provisional decretado, y entendiendo, a su vez, según la propia literalidad del escrito de interposición, que la causa y razón justificativa que aquellas decisiones jurisdiccionales fueron perfectamente conocidas por la Acusación Particular, y a los efectos de la motivación exigida en el art. 120.3 CE.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798.3 y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Recordar, a mayor abundamiento, que la doctrina sentada en la STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/2018, afirma que "la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido", señalando, además, que "la suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación" -pronunciamiento que este Tribunal ad quem comparte de forma plena- pero tras el examen de las diligencias de investigación practicadas, aunque solo sean las declaraciones de la denunciante y del investigado, y partiendo, conforme a lo ya expuesto, que la pericial psicológica ha sido entendida por la instancia como innecesaria e irrelevante, ya que no aportarían prueba, cierta y objetiva, respecto a los hechos objeto de denuncia, ha de considerarse por esta alzada que la Juzgadora a quo, en el ámbito indiciario en el que nos hallamos, ha observado la necesaria y pertinente suficiencia en la indagación judicial practicada.

OCTAVO.- Referir, por último, que es también doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), la que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional". Añade, además, tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se pretende la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también se alude por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, y ello aunque la Parte Recurrente -como ya hemos anticipado- en su legítimo derecho no comparta tal argumentación, pero sin que ello suponga la infracción de derecho constitucional alguno.

NOVENO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,