Auto Penal 1851/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1884/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Dados los cauces argumentados en el extenso escrito de interposición, de fecha 30/03/2022 -que se tiene por reproducido- con referencia a la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, con efectiva indefensión, al privar a la propia Parte Recurrente del derecho a la defensa de sus intereses, al no poder ejercer acusación en el plenario, y con petición, según el concreto suplico del recurso interpuesto, de instar la nulidad por infracción del art. 779 LECRIM, de las actuaciones para continuar el procedimiento con la correspondiente apertura de juicio oral, debe, inicialmente, indicarse a fin de esclarecer las diferentes vías argüidas que por parte de la Instructora, en el auto de fecha 23/03/2022, tras hacer referencia al iter procesal habido en autos, se expuso que " De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por los siguientes motivos: Las declaraciones de denunciante y denunciado son contradictorias, y no existen motivos o elementos que permitan dar prioridad o mayor crédito a una u otra, debido a la mala relación existente entre ambos. El auto de fecha 11/06/2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz , en el procedimiento Divorcio Contencioso 56/2021, ratifico las medidas de carácter civil contenidas en el auto de fecha 18/04/2021 (DUR 311/2021) y a virtud del cual se fijaba a favor del investigado "un régimen de visitas en virtud del cual podrá disfrutar de la compañía del hijo menor los fines de semana alternos, con pernocta desde el viernes hasta el lunes con entregas y recogidas en el colegio así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa". El investigado, por lo tanto, de acuerdo con la documentación incorporada en las actuaciones se encontraba autorizado para recoger a su hijo en el colegio, los fines de semana alternos. No obstante, las partes no han podido o no han sabido ponerse de acuerdo sobre el fin de semana concreto que correspondía estar a cada una en compañía del menor, y la referida resolución judicial tampoco lo especifica. Por otro lado, según declara el investigado, el día anterior a los hechos, a través de su abogado comunico al abogado de la denunciante su intención de pasar por el colegio a recoger a su hijo el viernes 19/11/2021. La existencia de dicha comunicación fue recogida por la denunciante. Lo anterior nos lleva a apreciar una insuficiencia de elementos facticos e indiciarios suficientes para considerar que el investigado actuara dolosamente y, por lo tanto, para continuar el proceso contra el mismo, por lo que procede dictar auto de sobreseimiento provisional en base a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 641 de la LECRIM .

Ha de indicarse, a su vez, que tanto por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 10/06/2022, ratificándose en su previo informe de 16/03/2022 -que es trascrito literalmente como fundamentación de la resolución recurrida- como por la representación de D. Jesús Carlos, en el suyo de 3/05/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto por las razones y motivos que se entendieron de aplicación a tal pedimento, pero considerándose que la resolución combatida, al ser ajustada a derecho, debía ser confirmada.

SEGUNDO.- Ha de recordarse, inicialmente, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Y conforme a los términos del escrito de interposición, ha de incidirse también que la doctrina ( STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación -hoy apelación- y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los Órganos Jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Juzgador o Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, y STS núm. 744/2002, de 23/04).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

CUARTO.- Y aunque pueda entenderse como reiterativo, incluso con los términos del recurso, debe recordarse, además, que el testimonio de la denunciante, hoy Recurrente, tal y como sostiene una constante doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999) puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos valorativos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Señala también la doctrina ( ATS núm. 177/1996, de 31/01), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción ( STS núm. 667/2008 de 5/11).

Declaración, y requisitos que procede interpretar a la luz de una jurisprudencia reiterada (por todas, la STS núm. 3536/2010, de 21/05) que, entre otros extremos, afirma: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado "ad limine" como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos"; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que "puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos".

QUINTO.- Y comenzando por el supuesto tipo penal investigado, es decir, el de quebrantamiento de condena/medida cautelar, por la aproximación de D. Jesús Carlos, sobre las 16,45 horas del día 19/11/2021, a la AVENIDA000 de DIRECCION000, donde está ubicado el colegio donde estudia su hijo, hallándose en las inmediaciones del mismo la denunciante, Dª. Ariadna, acompañada de su madre, Dª. Nieves, debe indicarse que por la providencia de 18/02/2022 (folio 72) se comunicó, según solicitó previamente el Ministerio Público, que no "existía una orden de alejamiento toda vez que fue denegada por auto de 23/11/2021", no obstante advertirse por esta alzada -que no por la instancia- que en la certificación del SIRAJ obrante en autos sí existe una anotación derivada de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, de fecha 28/06/2021, por un delito del art. 153, 1º y 3º, CP, que impuso, entre otras, las penas de prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima, Dª. Ariadna, por término de dos años, resolución ésta que fue parcialmente revocada por la Sección 26 de esta Ilma. Audiencia Provincial, únicamente sobre la pena a imponer, la de trabajos en beneficio de la comunidad, pero manteniendo la imposición de las penas accesorias aludidas.

Sentado lo anterior, debe, igualmente, recordarse en relación a este delito, que los requisitos que caracterizan este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 CP, además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007), lo que es mantenido por el Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12). Y en este mismo sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

SEXTO.- Y partiendo de tales parámetros, debe indicarse, como así expuso el Ministerio Fiscal, en su escrito de 16/03/2022, lo que fue aceptado de forma íntegra por la Instructora, que la presencia de D. Jesús Carlos en tal lugar fue puesta en conocimiento del Sr. Letrado de la denunciante, a los efectos de comunicar que durante ese fin de semana, la guarda del menor correspondía al progenitor no custodio, es decir, al propio investigado, lo que consta reconocido incluso por la ahora Apelante en sede policial, y así se hizo igualmente mención en la transcripción del Parte de Intervención extendido al efecto, que obra anexo a la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 20/11/2021 (folios 10 y 11), donde se hizo expresa mención por los Agentes actuantes que " Jesús Carlos decide por su propia voluntad abandonar el lugar a presencia de los Agentes, recogiendo al menor la madre, y abandonando (ésta) posteriormente el lugar".

No se advierte por esta alzada que concurra al caso de autos, el preceptivo elemento subjetivo del injusto, al haber previamente avisado el investigado a la defensa de la denunciante, en los autos de Divorcio Contencioso núm. 56/2021, de su intención de ejercitar las facultades civiles reconocidas en ese mismo procedimiento relativas al régimen de visitas establecido por una previa decisión jurisdiccional, y es por ello, por lo que no puede afirmarse, incluso en la fase indiciaria en la que nos hallamos, que la voluntad del investigado estuviese dirigida a la vulneración de los elementos cognoscitivo y volitivo del tipo penal, antes aludidos.

Y respecto, a la petición de nulidad instada, por esa supuesta falta de motivación, partiendo también de la doctrina antes aludida, y sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá, más allá de las alegaciones genéricas formuladas en el recurso, no se aprecia por esta alzada la existencia de infracción del art. 238.3 LOPJ, esto es, la omisión de las normas esenciales del procedimiento -precepto que siquiera consta referenciado en el escrito de interposición- y sin que la cuestion ahora resuelta por esta alzada, en los términos ya aludidos, tenga que ser objeto de análisis y valoración en el acto del plenario.

Y respecto a la ausencia de motivación, sin perjuicio de atender a anteriores precisiones, el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que cumple -aunque ésta pueda ser entendida como sucinta- con el canon exigido por la expresada doctrina por cuanto que la Apelante ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, concluyendo, aunque tal pronunciamiento -insistimos- sea sucinto, que no habían quedado debidamente acreditados los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, por lo que se decretó, conforme disponen los arts. 641.1 y 779.1.1º LECRIM, el sobreseimiento provisional de las actuaciones, dada la existencia de un encuentro no intencionado.

A título de conclusión, no se advierte por esta Sección de Apelación que la resolución recurrida afecte a los derechos constitucionales que se dicen infringidos, habiendo obtenido la Parte Apelante una respuesta jurisdiccional, que aunque sucinta, sí observa el canon preceptuado en el art. 120.3 CE, y ello, aunque los pedimentos interesados no hayan sido admitidos y/o aceptados, pero sin que por ello pueda afirmarse la conculcación de los expresados cauces argumentativos.

SÉPTIMO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo, la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990), según la cual, "la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional". Añade, además, tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se impetra por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como igualmente parece pretenderse por la Parte Recurrente-.

El Tribunal Constitucional tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una resolución favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, y más recientemente ATS núm. 616/2019, de 11/12).

Incidir a este respecto que es, igualmente, jurisprudencia plenamente asentada, la que afirma (por todas, las SSTS núm. 599/2012, de 11/07, y núm. 1282/2001, de 29/08) que "la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional "in genere" y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los Órganos judiciales ( SSTC núm. 199/96 de 3/12, núm. 41/97 de 10/03, y núm. 21/2000 de 31/01)".

Tal criterio sigue afirmando que "el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias -hoy auto de sobreseimiento provisional- ( STC núm. 45/2005 de 28/02, núm. 145/2009 de 15/06) ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC núm. 157/1990 de 18/10, núm. 199/96 de 3/12 y núm. 168/2011 de 16/07), sino que meramente es titular del "ius ut procedatur", es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC núm. 120/2000 de 10/05) que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC núm. 16/2001 de 29/01) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC núm. 218/97 de 4/12 y núm. 215/99 de 29/11) y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 CE".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica o irracional por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, y por ende, susceptible de ser anulada por vía del art. 238.3 LOPJ, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido -volvemos a insistir- la oportuna respuesta jurisdiccional sobre los hechos sometidos a investigación, y ello -reiteramos- aunque tal Parte Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no comporta aquélla, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional alguno, y sin que conste, como ya se ha anticipado, la existencia de vulneración de norma esencial del procedimiento, a los efectos del art. 238.3 LOPJ para justificar la nulidad impetrada en esta alzada.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,