Auto Penal 2051/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1496/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO- La resolución recurrida acuerda la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado imputando a la recurrente a nivel indiciario la realización de los siguientes hechos:

"Se estima indiciariamente acreditado, que en fecha 23 de agosto de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas en sus Diligencias Previas 563/2019 se dictó resolución por la cual se prohibía a Primitivo y a Frida comunicarse entre ellos, pese a lo cual el primero en fecha 1 de diciembre de 2019 remitió un correo electrónico a la segunda pidiendo perdón, y el 14 de mayo de 2020 el mismo le remitió a Frida un burofax reclamándole una cuantía que según éste le adeudaba.

Por su parte, Frida, a través de su amiga Modesta, que reside en Argentina, mandaba recados a Primitivo y, además, le mandaba comunicaciones escondidas en el carro del hijo que tienen en común y que Primitivo recogía cuando le correspondía su período de visitas con el menor.

Todos estos hechos son constitutivos de un presunto delito de Quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, resultando como investigados Dña. Frida y D. Primitivo, delito de los comprendidos en los artículos 14.3 y 779.1 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede seguir los trámites que establece el Capítulo III, de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado".

Tal imputación se fundamenta genéricamente en el contenido de lo actuado.

Frente a este auto se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de Doña Frida fundamentado en las siguientes alegaciones literales:

"PRIMERA.- FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO IMPUGNADO.

El Auto impugnado se limita a reseñar que considera indiciariamente acreditado que mi representada ha podido cometer un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin hacer mención a prueba alguna de las que se han practicado y limitándose de forma automática a reiterar los hechos denunciados por D. Primitivo una vez tuvo noticia de que se mantenía la acusación frente a él. Ante esta consideración, no podemos sino declarar que la resolución carece de la más mínima motivación que explique, siquiera brevemente, que diligencias o indicios fundamentan la decisión del Juzgado y de los que pudiera desprenderse una conducta que pudiera ser constitutiva del delito por el que se imputa a mi representada. Ello produce incuestionablemente indefensión a mí representada, víctima real el delito de quebrantamiento y del afán revanchista de su expareja. También supone una infracción del artículo 24 de la CE y 779.1.1º de la L.E.Crim. en tanto que el Auto no está motivado. El procedimiento abreviado que se inicia respecto de mi representada tiene como uno de sus peores efectos, el de sentar en el banquillo a ciudadanos como mi defendida que solo ha sido víctima nuevamente de una estrategia defensiva por parte de su expareja, que ante su condición de denunciado por un delito de quebrantamiento formulo a su vez denuncia contra mi representada, ante la negativa de esta a acogerse a la dispensa de no declarar y no habiendo aportado la más mínima prueba que acredite siquiera indiciariamente esa espuria denuncia. Mi representada formuló la denuncia primigenia que dio origen a la presenta causa, adjuntando pruebas documentales y con el reconocimiento de los hechos por el denunciado cuando prestó declaración. De modo que, habiéndose presentado pruebas innegables por parte de D. Primitivo del quebrantamiento de medida cautelar realizado, presiono antes de la declaración con la posibilidad de presentar él una denuncia por el mismo delito contra mi representada, haciéndose reforzando su estrategia con la alegación de unas presuntas pruebas que nunca se han aportado. A pesar de esta ausencia de prueba, mi representada ahora ha sido imputada sin que el Auto impugnado explique qué indicios le vinculan a la presente causa penal como investigada más allá de las cuestionables e interesadas manifestaciones realizadas por el investigado primigenio. Efectivamente, para que la defensa pueda ejercer su correlativo derecho al control jurisdiccional, a través del recurso legal oportuno legal, es imprescindible que se plasmen los hechos que constituyen el factum de la imputación, en este momento procesal, único en que puede hacerlo, pues como se sabe, el Auto de Apertura de Juicio Oral que abre la fase de enjuiciamiento es irrecurrible. Se han explicado en el párrafo anterior las circunstancias de los hechos, así como la finalidad perseguida por el coimputado con la interposición de la denuncia frente a Dª. Frida. Ante la ausencia de prueba aportada por D. Primitivo que apoyara su ilegítima denuncia, solo podemos achacar la presente decisión a la excesiva carga de trabajo que pueda tener este Juzgado y al automatismo que en ocasiones se produce en la Administración de justicia, pero ello no puede amparar ni justificar que realice una imputación sobre quien no existen pruebas o indicios de la comisión de delito alguno.

SEGUNDA.- ÚNICA.- VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 7 DE LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DEL DERECHO DE PETICIÓN Y 24 Y 29 DE LA CONSTITUCIÓN, AL PRODUCIRSE INDEFENSIÓN POR OMISIÓN DE RESPUESTA A LA SOLICITUD SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DE LA CAUSA RESPECTO DE Dª. Frida.

El día 9 de marzo de 2021, casi seis meses antes de que se dictase el Auto ahora recurrido, se presentó ante el Juzgado escrito solicitando el sobreseimiento libre y, subsidiariamente provisional de la causa, así como su archivo respecto de mi representada al no existir prueba alguna que acreditase los hechos denunciados contra ella. Esta solicitud, planteada debidamente en tiempo y forma ante el órgano judicial, no solo no recibió respuesta por parte del órgano judicial, sino que ni tan siquiera se le ha dado la oportuna tramitación a que había lugar en derecho. Sin embargo, mediante el Auto ahora recurrido se omite el paso de dar respuesta a dicha solicitud formulada en tiempo y forma, vulnerando el derecho fundamental de petición de mi defendida y causándola con ello una evidente indefensión, pues tutela judicial efectiva puede esperar quien ni siquiera es escuchado. Desde el máximo respeto, entendiendo que esta omisión se ha debido a un mero desliz de los que pueden producirse en la tramitación interna de cualquier organismo, especialmente cuando la carga de trabajo se incrementa a partir de los últimos acontecimiento sanitarios de los que todos hemos sido víctimas, pero aun así se le ha generado una evidente situación de indefensión a mi representada al no dar tramitación a cuando tenga que alegarse en ejercicio de su derecho de defensa, así como un quebranto de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de petición, consagrados por los artículos 24 y 29 de nuestra constitución. El artículo 7 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición establece que "Recibido el escrito de petición, la autoridad u órgano al que se dirija procederá a comprobar su adecuación a los requisitos previstos por la presente Ley, previas las diligencias, comprobaciones y asesoramientos que estime pertinentes. Como resultado de tal apreciación deberá declararse su inadmisión o tramitarse la petición correspondiente."

En el presente procedimiento, habiendo formulado la solicitud de sobreseimiento con anterioridad al dictado del Auto recurrido, no existe ni se ha producido hecho alguno que justifique que no se conteste de forma expresa como en derecho proceda a la petición formulada, ni a que tan siquiera se le dé la oportuna tramitación judicial. Respetuosamente, cualquier ciudadano que ejerza su derecho fundamental de defensa y de petición, obliga a la administración u organismo destinatarios, cuanto menos, a acusar recibo de dicha petición y darle la oportuna tramitación, con independencia de la decisión que finalmente pudiese haber adoptado el Juzgado, positiva o negativa, sobre la misma. Se genera indefensión para mi representada porque, de haber obtenido respuesta sobre su solicitud de suspensión, habría tenido plena certeza de la situación en que se encontraba y no sufriría los negativos efectos de la imputación. Es abundante la jurisprudencia existente que decreta la nulidad de actuaciones por el grave quebranto que para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de petición supone la ausencia total de respuesta a una solicitud debidamente formulada. Por ello, nos vemos en la obligación de solicitar que se deje sin efecto el Auto 491/2021 de fecha 3 de septiembre de 2021 ahora recurrido, dando la oportuna tramitación a la solicitud de sobreseimiento y archivo presentada por esta representación el 9 de marzo de 2021.

TERCERA.- PROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO LIBRE RESPECTO DE MÍ DEFENDIDA, Dª. Frida. Habiendo sido denunciado inicialmente D. Primitivo por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida, fue puesto a disposición judicial el 9 de octubre de 2020, momento en que el detenido trato de perturbar la voluntad de mi defendida de poner los hechos denunciados en conocimiento de la justicia afirmando que Dª. Frida también había quebrantado la orden de prohibición de comunicación, pero que solo lo denunciaría si ella declaraba, lo que hubiese comprometido con ello la continuación del procedimiento contra él de haber generado en mi defendida el efecto deseado. A pesar de esta coacción mí representada, consciente de que no ha quebrantado la orden de prohibición de comunicación en ningún momento en que la misma estuvo vigente, rechazo ese intento del denunciado de coartar su voluntad y decidió proseguir con la denuncia interpuesta. Dado que su estrategia no dio sus frutos, el denunciado formuló finalmente denuncia contra Dª. Frida, cuyo fundamento está constituido por las meras e infundadas manifestaciones de que mi representada presuntamente se ha estado poniendo en contacto con él, empleando a terceras personas, que le han hecho llegar distintos mensajes. Negando esta representación los hechos denunciados por el señor Primitivo, negamos que mi representada haya quebrantado la orden de alejamiento o prohibición de comunicación en modo alguno y, dejando eso claro y trasladándonos al puro análisis de la prueba propuesta por la contraparte, tampoco puede desprenderse lo contrario de los documentos aportados, que de ninguna forma evidencian ni que fuesen confeccionados por Dª. Frida, ni que esta se los remitiese de ninguna forma a su expareja, ni que, a efectos meramente dialecticos, le fuesen remitidos durante el periodo de 6 meses en que estuvo vigente la orden de protección. A diferencia del email remitido por D. Primitivo a mi representada, analizando desde un punto de vista objetivo los documentos aportados en formato papel, tan solo son hojas escritas a ordenador e impresas, con lo que resulta imposible determinar quién es el autor de los mismos, siendo perfectamente posible que haya sido el propio D. Primitivo quien los haya confeccionado con la finalidad de vengarse de mi defendida por la denuncia interpuesta contra él. También a diferencia del email remitido a Dª. Frida, no consta ni quien es el remitente, ni tampoco quien es el destinatario. Con ello, suponiendo que D. Primitivo no hubiese confeccionado los mismos, tampoco puede afirmarse que él fuese el destinatario, con lo cual tampoco podríamos considerar acreditado el quebrantamiento. Por último, del escrito de 11 de noviembre de 2020 presentado por la contraparte, ni el documento nº 1, ni el documento nº 2 constan fechados, con lo que tampoco puede determinarse, si los mismos fueron confeccionados y remitidos a D. Primitivo estando vigente la orden de protección, desde luego no más allá de las meras afirmaciones realizadas por este claramente interesadas y hostiles. Deseamos detenernos especialmente en el documento nº 2 consistente en una hoja donde consta escrita varias veces a ordenador la palabra "gracias". Esta parte ha impugnado este documento tanto respecto de su autenticidad como de su valor probatorio, dado que entendemos que el mismo ha sido manipulado y solicitamos que fuese aportado el documento original, que se suponía en poder de D. Primitivo, pero que según su representación ya no cuenta con él.

Parece muy extraño que si como expuso el investigado, dicho documento 2 le fue enviado a través de la mochila del bebé con firma y fecha de mi representada, es de presuponer que conservará el original y que no habrá inconveniente en aportarlo.

Además de la mala calidad del documento aportado, si se observa la base del folio aportado vemos como a la altura de la posición que ocupa la firma, sobresale un vértice anómalo para cualquier folio de 4 caras, con lo que es muy posible que se haya superpuesto algún otro documento, post-it o se haya empleado otro tipo de artificio para conseguir el resultado de encajar una firma que el investigado fácilmente pudo obtener de otros documentos.

También resultaba especialmente chocante para esta parte y prueba el burdo intento de manipulación realizado, que el contenido mecanográfico del documento nº 2, coincide plenamente con la última hoja del documento nº 1, con la diferencia de que en este último no figura ni la fecha ni la firma presuntamente manuscrita por mi representada.

Colocándonos en el terreno de la hipótesis, resulta a todas luces inverosímil que mi representada confeccionase el documento a ordenador, lo fotocopiase (ya que la parte contraria solo aporta fotocopias) y le hiciese llegar de forma duplicada dos copias del mismo documento, tomándose la molestia de firmar y fechar una sí y la otra no, además de lo inverosímil por lo autoincriminatorio que hubiese resultado.

Por estos motivos, solicitamos que fuese aportado el documento original, requiriéndole el Juzgado en reiteradas ocasiones, para manifestar finalmente la contraparte, casual y oportunamente, que D. Primitivo no poseía el documento original, lo cual aumenta las dudas sobre la veracidad de sus afirmaciones.

Entendemos que a la luz de este desliz a la hora de aportar la prueba evidencia que la denuncia es falsa y se ha tratado de darle credibilidad mediante el empleo de elementos probatorios simulados y deliberadamente confeccionados por el propio denunciante, con lo que desde este momento solicitamos que se deduzca testimonio por si la conducta de D. Primitivo fuese constitutiva de un posible delito de denuncia falsa y estafa procesal.

En cuanto al resto de documentos, consistentes en capturas de pantalla de mensajes de WhatsApp y audios, nos vemos en la obligación de impugnarlos igualmente dado que a raíz de lo anteriormente alegado, no podemos estar seguros de que esas capturas no hayan podido ser también manipuladas.

Además, dichos documentos en todo caso no le fueron remitidos directamente a D. Primitivo, sino que son encuadrables dentro de una conversación privada que él mismo reconoce que se mantenía con un tercero, no con él, y en todo caso, tal y como declaró en sede judicial, y así consta en el acta de volcado del 22 de enero de 2021, dichos mensajes y audios le fueron presuntamente remitidos por este tercero el 25 de mayo de 2020, no estando ya vigente la orden de protección.

También cabe señalar que solo se aportan extractos determinados de las supuestas conversaciones, con lo que puede ser fácilmente mal interpretable o sacado de contexto lo expresado en las mismas, motivo por el que nuestra jurisprudencia señala que a la hora de tratar de valerse del contenido de un mensaje o conversación como elemento incriminatorio, debe aportarse el mensaje o conversación íntegros, no pudiendo seleccionarse fragmento aislados que puedan ser utilizado a conveniencia por la acusación.

A mayor abundamiento, según el acta de volcado de audio realizada el 22 de enero de 2021, el teléfono nº NUM000, que recibe esos mensajes el 25 de mayo de 2020, es el de D. Primitivo, pero no existe prueba alguna de que el teléfono NUM001 se corresponda con el de la presunta " Modesta", ni que la persona con la que esta se escribe sea realmente mi representada Dª. Frida.

Tampoco la testigo propuesta confirma la versión de D. Primitivo, peguntada por los hechos denunciados manifestó que no tiene conocimiento de que se haya enviado mensaje alguno a través de ella o del carrito del bebe, enviando tan solo una bolsa con los enseres del menor necesarios para los cuidados que debe darle el padre cuando aparece para recogerlo.

Mi defendida no ha quebrantado orden judicial alguna, ni es cierta la denuncia interpuesta por D. Primitivo, que no aportando prueba alguna que la sustente, con lo que no pueden considerarse las manifestaciones de este como soporte probatorio suficiente, ya que carece de los requisitos de verosimilitud y falta de incredibilidad subjetiva.

La "sana crítica" de su testimonio, conforme las reglas del criterio humano, no puede llevar a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo investigado, por lo que procede el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de Dª. Frida.

CUARTA.- DE LAS FALSAS ACUSACIONES REALIZADAS POR D. Primitivo E INEXISTENCIA DE PRUEBA.

De los documentos aportados por el denunciante se desprenden las circunstancias demostrativas de la inverosimilitud y ánimos de venganza de D. Primitivo, que no duda en aportar documentos falsos para hacer valer su pretensión y empañar la imagen de su expareja para tratar de tapar que habiendo un procedimiento por lesiones, ha incumplido con la orden de protección dictada. Tras el análisis de los documentos aportados para alcanzar ese objetivo, no se puede desprender de investigación no existe prueba de acto alguno de disposición patrimonial que conlleve la producción de un daño patrimonial al querellante o a un tercero, a tenor de la documentación obrante en las actuaciones. La fase instructora del procedimiento penal ha dado como resultado la más flagrante inexistencia de prueba respecto de los hechos relatados en la denuncia de D. Primitivo, pudiendo incluso derivarse un posible delito de denuncia falsa o estafa procesal por la aportación de documentos manipulados y confeccionados presuntamente por el propio denunciante. De lo expuesto, de la total falta de consistencia de la acción penal emprendida, procede que sin dilación el Juzgado cierre el procedimiento de Diligencias Previas pues la "notitia criminis" trasladada al Juzgado carece verosimilitud y apoyo probatorio, buscando la denuncia únicamente perjudicar a cualquier precio a mi defendida en su ánimo y en su apariencia ante este Juzgado".

El previo recurso de reforma es desestimado por el Juzgado a quo en base a los siguientes razonamientos:

"PRIMERO.- Entiende la parte recurrente que el mencionado Auto no está motivado y que no existe un pronunciamiento sobre el escrito solicitando sobreseimiento libre, al entender que las acusaciones realizadas por la parte contraria son falsas.

En el mencionado Auto se argumentan cuáles son los indicios suficientes a raíz de la instrucción practicada.

SEGUNDO.-. La finalidad del Auto de incoación de Procedimiento Abreviado es, constatada la existencia de indicios de delito, dar por finalizada la fase instructora realizando una imputación formal y dando traslado al Ministerio Fiscal y en su caso a la acusación particular para, si lo consideran oportuno, presenten escrito de acusación, que es quienes tienen la función acusatoria .

En este sentido el Tribunal Supremo, en STS de 2 de julio de 1999, entre otras, al decir: " la finalidad del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado no es suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la Instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia".

En ATS de 20 de febrero de 2001, respecto de la resolución de transformación en Procedimiento Abreviado, y siguiendo diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, cuando el Instructor adopta la decisión de transformar el proceso en procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 702/2003, de 30 de mayo, se resume la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la naturaleza y finalidades del auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, teniéndose en cuenta las exigencias que impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Instructor a la hora de dictar dicho auto trasformador, tras reforma por Ley 28/2002, de 24 de octubre. Nuestro Alto Tribunal, remitiéndose a las SSTS de 21 de mayo de 93 y de 18 de diciembre de 1998, recuerda "que dicho auto de Transformación a Procedimiento Abreviado....( tiene), la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indicia en la STC 186/90 DE 15 de noviembre".... Realiza ( el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos..... se está en presencia de una cato exteriorizador de un juicio de probabilidad naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso".

Esta instructora conforme lo expuesto entiende que efectivamente se cumplen dichos parámetros judiciales, al entender conforme se expuso en el mencionado Auto que sí que había indicios suficientes de ilícito penal, Todo ello sin perjuicio de lo que resulte en el pleito principal, que será donde deban de practicarse y valorarse las pruebas oportunas, como es las testificales propuestas u otras pruebas solicitadas en el presente recurso, no siendo la fase de instrucción la que deba de valorar las diligencias practicadas, únicamente determinar sí existen indicios suficientes de ilícito penal , dado que es en el pleito principal donde se valore junto al resto de pruebas.

En consecuencia, no ha lugar a dictar un sobreseimiento libre, dado que sí que existen a juicio de esta Instructora indicios suficientes de un presunto ilícito penal".

Tras el dictado de este auto la parte recurrente se ratificó en sus alegaciones iniciales. No constan otras alegaciones.

SEGUNDO- I. Examinaremos en primer lugar la alegación relativa a la falta de respuesta a la petición de sobreseimiento hecha por la parte recurrente y que, según su entender, conllevaría la infracción del art. 7 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

Esta alegación olvida que el derecho de petición tiene un carácter residual respecto a otros instrumentos de relación entre los ciudadanos y los poderes públicos que positiva el art. 3 de su LO reguladora al señalar: " no son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley ".

Y la L.E.Crim. señala expresamente en qué momento debe resolverse sobre el posible sobreseimiento de la causa al señalar el art. 779 que es "una vez practicadas sin demora las diligencias pertinentes"; no pudiendo las partes crearse a su arbitrio los incidentes procesales que tenga por conveniente.

Por lo demás, es evidente que la incoación de procedimiento abreviado supone la denegación del sobreseimiento solicitado, por lo que la pretensión de la parte está contestada aunque sea de modo implícito. Y ante esa denegación, se puede reaccionar, como se ha hecho interponiendo los recursos previstos en la Ley.

II. En cuanto a la motivación de la imputación indiciaria que se realiza es cierto que es lacónica y que se opera por remisión al contenido de las diligencias practicadas en su conjunto, lo que no impide que se pueda discutir, como de hecho se hace, si de esas diligencias resulta verdaderamente o no ese nivel de incriminación indiciaria.

III. Pasando ya a determinar si existe un razonable juicio de imputación indiciaria, procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, resolución en la que puede leerse:

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 a y 641.1o LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Partiendo de lo anterior, el propio recurso menciona la existencia de indicios que trata de combatir como suficientes, lo que ya demuestra que algunos existen. Pero es que, además, no se mencionan todos los que concurren, ni las pruebas que podrían utilizarse en un futuro.

Así el recurso huye por completo del resultado de la declaración testifical de Doña Enma, constando a los f. 170 y 171 de las actuaciones declarado por ella " Que a ella le consta que Frida dejaba cosas en el carrito del bebe para que le llegaran a Primitivo, lo que no sabe es el qué "; lo que abre paso a la posibilidad de que en entre esas cosas hubiera algún tipo de comunicación.

Tampoco se valora que en la causa obran audios en los que se escucha la voz de una mujer (cd del f. 155), pudiendo proponerse en el futuro varios medios probatorias para establecer si esa voz se corresponde con la de la recurrente; entre ellos la propia comparación de voces en Sala. En esa voz se reconoce la imposibilidad de comunicar con una persona, lo que nos conduce al periodo en que la medida cautelar estaba vigente.

Y además existe una testigo que no ha declarado durante la fase de Instrucción: la persona que habría actuado como intermediara en el envío de mensajes y audios y cuya declaración podría ser propuesta y acordada en fases ulteriores del proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, en absoluto cabe concluir con razonable certeza en este momento que el desarrollo del Juicio Oral vaya a determinar necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria. De hecho no esté el resultado que espera el Ministerio Fiscal quien ya ha formulado escrito de acusación.

Por todo ello el recurso que se examina no será estimado.

TERCERO- No se aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar la siguiente: