Auto Penal 1263/2022 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1176/2022 de 14 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Sagrario, según escrito de 3/03/2022, discrepando de la resolución combatida, se mantuvo, como motivos argumentales del recurso interpuesto, los siguientes:

1.- Infracción de Ley del art. 24.1 CE, en relación con lo establecido con el art. 49.2 del Convenio de Estambul.

Se expuso que la fundamentación del auto impugnado no cumplía con lo exigido en tales preceptos, al no haber tenido en cuenta las exploraciones de las hijas de 11 y 10 años de edad, habidas de esa relación, a pesar de haberse desarrollado en la Sala Gesell, no obstante, ver aquellas menores a un sinfín de personas adultas. Se transcribió el contenido de dichas exploraciones de las menores Zaida y Angelica -que se tienen por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones-, entendiéndose de ello, que quedaba constancia de la situación de malos tratos y de insultos producidos por su padre, el investigado, contra su madre, la denunciante, con expresiones tales como "puta, hija de puta, sudaca de mierda".

Se entendió que el sobreseimiento provisional decretado infringía tales preceptos, al no contener la resolución impugnada una motivación reforzada, siguiendo así el criterio fijado por el Tribunal Constitucional, cuyo doctrina se aludió- la cual se tiene también por reproducida-.

Se mantuvo que no se habían empleado por parte de la Instructora todas las herramientas para determinar las sospechas sobre los delitos denunciados, dado que a dicha Acusación Particular no se le había permitido la solicitud de práctica de otras pruebas, conculcándose con ello el art. 24.1 CE, por vulneración de la tutela judicial efectiva, y de la LO 1/2004 de 28/12, y ello, con expresa mención de la doctrina que se entendió aplicable a la pretensión sostenida.

Se señaló que la declaración de su representada, desde su primera exposición, había relatado hechos constitutivos de malos tratos psicológicos, tanto en sede policial, como judicial, los cuales fueron realizados ante las hijas menores, que estarían soportando, según se dijo, una situación de violencia objetiva. Se entendió por este motivo, que el recurso debía de prosperar y continuarse el procedimiento hasta resolver debidamente las responsabilidades, y conceder así a la denunciante la protección que debía tener como víctima de delito de Violencia de Género.

2.- Por infracción de Ley, por inaplicación del art. 173.2 CP, con la agravación específica de ejecutarse los hechos en el domicilio común y ante menores de edad. Y con trascripción de tal precepto, y de la doctrina atinente a este tipo penal, se mantuvo que su patrocinada estaba siendo sometida a tratos inhumanos y degradantes, siendo insultada con las aludidas expresiones, que menoscaban absolutamente su integridad psíquica, lo que implicaba un daño físico evidente. Se dijo, además, que en este supuesto a su representada se le había amenazado con echarle de la vivienda, cuando no tenía dónde ir, ni medios porque hasta ese momento dependía del investigado, su marido, lo que provocaba el temor a verse absolutamente desasistida, junto a sus hijas, y en la calle, y todo ello con nueva mención a los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal -que se dan igualmente por reproducidos-.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites legales, se interesó la revocación del auto impugnado, acordando continuar las diligencias previas en legal forma, al constar indicios de un maltrato habitual por las continuas vejaciones y violencia física y psíquica hacia su representada y a sus hijas.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 21/03/2022, se formuló impugnación al recurso interpuesto. Se indicó, con expresa mención de la doctrina atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical, que en el presente supuesto no existían indicios racionales suficientes de criminalidad contra el investigado.

Se expuso que la resolución impugnada había realizado un análisis detallado y exhaustivo de la declaración, tanto policial como judicial, de la denunciante, explicando pormenorizadamente las razones por las cuales, tras un análisis racional y objetivo de sus declaraciones, junto con las demás diligencias de instrucción practicadas, y en particular, las exploraciones de las hijas comunes menores de edad, no constituían ilícito penal alguno. Se mantuvo que las alegaciones vertidas por la Parte Recurrente no eran más que una valoración personal y subjetiva de las diligencias practicadas, no debiendo prevalecer la misma sobre el análisis racional y coherente efectuado por el Órgano Judicial. Se dijo, además, que la declaración de la denunciante no era un elemento incriminatorio suficiente, siendo imprecisa y genérica, en la que únicamente pudo concretar unas supuestas vejaciones ocurridas el día 9/01/2022, no apareciendo avalada, siquiera indiciariamente, por las exploraciones de las hijas menores de edad, y todo ello, subyaciendo de fondo una fuerte conflictividad entre las partes de tipo civil, en lo referente a la regulación de la documentación y salidas de las hijas menores de edad hacia Brasil.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 18/02/2022, tras apuntar al iter procesal habido en las actuaciones, se sostuvo que " practicadas todas las diligencias que se han considerado necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, nos encontramos que si bien la declaración de la denunciante se considera como prueba de cargo por la jurisdicción del Tribunal Supremo y por la doctrina de Tribunal Constitucional, cuando en ella concurre el triple requisito de persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud, también es cierto que para ello, es preciso que lo narrado se encuentre reforzado, al menos indiciariamente, con una prueba circunstancial o periférica que dote a los hechos expuestos por la denunciante, de la consistencia precisa para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia de que goza el imputado. En el presente caso, a pesar de que denunciante manifestó que sus hijas de 10 y 11 años de edad fueron testigos de los hechos actuales, las exploraciones practicadas a estas menores no tienen la fuerza necesaria para la imputación formal al investigado de un presunto delito de coacciones y/o vejaciones, porque, Zaida, no precisa los insultos y palabrotas que muchas veces ha odio a su padre decir a su madre. Y porque la otra menor, Angelica, en relación a los hechos recientes, cuando terminaron las vacaciones de Navidad, manifestó que no escuchó lo que se decían sus padres, debido a estaba en su cuarto preparándose para ir al colegio, y que no quiere concretar las cosas feas como tacos que le ha oído a su padre decir a su madre. Por último, el investigado ha negado los hechos, manifestando: "Que lo único que sí hubo una discusión acalorada en la que ni la vejó ni la insultó ni la maltrató...".Todo ello, aconseja decretar el sobreseimiento provisional del art.641-1 LECriminal y Archivo de las actuaciones".

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si " está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Debe también incidirse, conforme a lo argüido en el escrito de interposición, que el Tribunal Constitucional, de manera reiterada ( SSTC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) afirma que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". De igual manera, de modo absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de investigación- lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001).

No obstante, también hace constar el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997, "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación", control que se hace "ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante"".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos".

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006).

CUARTO.- Debe referirse, dada la vía argumental también aludida en el recurso, que la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 1282/2001 de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que una extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y por último, también referir, según doctrina constitucional sentada por la STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/2018, que el Máxime Interprete Constitucional ha afirmado que "la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido", señalando, además, que "la suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación".

QUINTO.- Partiendo de anteriores criterios interpretativos, según consta del testimonio remitido a esta alzada, se verifica la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene la Juzgadora a quo, entre la mantenida por la denunciante Dª. Sagrario (folios 108 y 109), y la sostenida por el investigado D. Segundo (folios 113 y 114), en relación a los hechos denunciados, según obra en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 9/01/20222, que aludió a los sucesos supuestamente producidos en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Madrid, el día 9/01/2022, por la discusión mantenida inter partes, por querer ir la denunciante a su país, Brasil, en compañía de las dos hijas comunes, menores de edad, de 11 y 10 años, respectivamente, señalándose que el investigado amenazaba con echarla de la casa, que la gritaba e insultaba, de forma continua, con expresiones tales como "hija de puta, puta, sudaca de mierda" delante de las citadas menores, extremos todos ellos que fueron negados por el investigado, D. Segundo, quien afirmó la existencia de una discusión inter partes, pero sin insultos, sin amenazas, y sin emitir la expresión de "te voy a echar de la casa", refiriendo, a su vez, la intención de la denunciante de llevarse a las menores de forma definitiva a su país, Brasil, lo que había pretendido en dos anteriores ocasiones, además de aludir a la existencia de una resolución judicial que prohibía salir del territorio nacional a las menores sin su autorización, auto que también fue referenciado por la propia denunciante en sede judicial, que no ante la Comisaría.

Y aunque nuclearmente pueda entenderse que la testifical de la denunciante reúne el elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, según sus manifestaciones en la indicada prueba documentada (folios 4 a 5), y en sede de instrucción, no puede sin embargo, atribuírsele el elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, por cuanto que, a través de la inmediación jurisdiccional de la instancia, en el ejercicio de su función -de la que adolece esta Sala de Apelación- no se le ha atribuido confirmación periférica a través de las exploraciones de las dos hijas menores, Zaida y Angelica (folios 188 a 190), que, según se aprecia por esta alzada, y a diferencia de lo sostenido en el recurso, fueron debidamente practicadas como prueba preconstituida en la denominada Cámara Gesell, por via de lo dispuesto en los arts. 448, 730.2 (redactado según reforma operada por L.O. núm. 8/2021, de 4/06, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia) y 731 BIS LECRIM, y en los términos exigidos por la doctrina (por todas, la STS núm. 1008/2016, de 1/02).

No puede, compartiéndose así el razonamiento de la instancia, concedérsele corroboración periférica a tales exploraciones en relación a los sucesos objeto de investigación, por cuanto que ambas menores, que dijeron que se llevaban "más o menos con su padre", o que "no se hablaba mucho con él", solo indicaron un hecho, el de después de las vacaciones de Navidad, pero sin expresar, como de forma motivada tuvo en cuenta la Instructora, qué concretas expresiones "feas como tacos" podía proferir el investigado, su padre, contra la denunciante, su madre, y sin siquiera estar presente en tal discusión la menor Angelica, que se hallaba en su cuarto, y sin recordar, a su vez, tal suceso la otra menor Zaida, no obstante aludir ambas al clima de conflictividad existente entre sus padres, así como, y siendo ello significativo, que aquella menor también expresó el deseo de su madre de llevarlas a Brasil, a la par, de incidir que su padre "nunca ha pegado a su madre".

Y ello, sin entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado el evidente conflicto personal y familiar existente inter partes, según se deriva de tales declaraciones y exploraciones, que ha dado lugar a dos previas denuncias, ambas del año 2016, por parte de la denunciante al investigado, a pesar de señalarse una valoración policial del riesgo que fue calificada como "Bajo", y existiendo únicamente una anotación, ya cancelada, en la hoja histórico penal de D, Segundo (folios 65 y 66), por un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, cuya pena de localización permanente de diez días consta cumplida en fecha 11/04/2017.

Por tanto, tal y como sostiene la Magistrada de Instancia, la testifical de la denunciante, conforme a la jurisprudencia relativa a los elementos valorativos sobre toda prueba de esta naturaleza, no reúne, al menos, el de verosimilitud del testimonio, por cuanto que tales manifestaciones incriminatorias no están adveradas por otros elementos periféricos, ciertos y objetivos. No existen, en consecuencia, y a pesar de los términos del escrito de interposición, diligencias que permitan observar el elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, conforme así sostuvo el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.

Destacar, en consecuencia, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, al carecer sus manifestaciones, al menos, del indicado requisito, en los términos antes señalados, frente a la de descargo, y sin poder obviar que el investigado, D. Segundo, está amparado por el amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de la Juzgadora de Instancia, lo que se comparte por este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre la comisión de los hechos denunciados.

Señalar, además, que el auto recurrido, a criterio de esta Sección de Apelación, contiene una motivación que satisface el canon exigido en el art. 120.3 CE, según se constata de su tenor literal, al haber determinado el auto combatido los aspectos tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo en la adopción de la decisión de sobreseimiento provisional decretado. Y por ello, debe mantenerse que la Parte Recurrente ha tenido perfecto conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello, aunque tal Representación Procesal, en su legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no la comparta, pero sin que ello suponga, en modo alguno, vulneración de derecho constitucional o legal alguno.

Incidir, a su vez, incluso a pesar de los términos del escrito de interposición, que la Parte Recurrente no solicitó en tiempo y forma la práctica de diligencias probatoria alguna, y que la mera alusión realizada al respecto ante esta alzada, pudo solventarse a través de la potestativa posibilidad de interponer un previo recurso de reforma ante la instancia, que no consta que fuese presentado.

Y sobre el segundo motivo del recurso, no obstante, compartir esta alzada la doctrina aludida al respecto al delito del art. 173.2 CP, baste decir que, en modo alguno, de tal testifical puede entenderse la existencia de un atentado a la paz familiar, como bien jurídico protegido, al carecer de toda actividad probatoria, a pesar del aludido clima de conflictividad existente por el indicado motivo, sobre un "clima continuado de dominación que caracteriza la particular lesividad del delito de violencia habitual" (por todas, la STS núm. 609/2020, de 13/11), y debiendo ser tal circunstancia apreciada en cada caso concreto, lo que no parece -ab initio- concurrir a este supuesto.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SEXTO.- Recordar, a su vez, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Tal doctrina también asevera que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como parece pretender la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como también se insta por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, que está motivada, sobre los hechos sometidos a investigación.

Referir, por último, conforme la doctrina ya aludida ( STC de 22/07/2020), que esta Sala de Apelación entiende, conforme a los hechos denunciados, y a la práctica de las indicadas diligencias de investigación, que se ha observado la necesaria suficiencia en la indagación judicial efectuada, sin que se haya causado vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en los términos pretendidos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,