Auto Penal 1693/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1192/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Tamara, según escrito de 30/03/2023, se interesa en su recurso, al discrepar del auto recurrido por los distintos motivos argüidos al efecto -que se dan por reproducidos- según el concreto suplico del escrito de interposición, que: 1º.- Se revoque dicho auto porque no se ha practicado la prueba admitida al folio 62 por el Juzgado de Instancia; 2º.- Se revoque dicho auto porque existen indicios de criminalidad contra el investigado por delito de desobediencia de resolución de la pieza de medidas cautelares de la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 24ª, conforme el art. 556 CP; y 3º.- Se revoque dicho auto anulando la imposición de costas porque la denuncia fue admitida a trámite y existían indicios para perseguir y verificar los datos expresados en dicha denuncia en interés de la menor.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 10/04/2023, y por la representación de D. Everardo, en el suyo de 14/04/2023, se formuló impugnación a la apelación interpuesta. Por la Defensa se interesó igualmente, que se condenase a la Recurrente a las costas de esta alzada, dada su mala fe y temeridad.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.- Por otra parte, debe indicarse que el art. 637 LECRIM, dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Y, asimismo, ha de recordarse que el art. 641 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al imputado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983).

CUARTO.- Dadas las vías argumentadas en el recurso, ha de incidirse que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

En igual sentido el ATS núm. 282/2023, de 16/03 -aunque se refiera al dictado de una sentencia absolutoria- entendió que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador -hoy de Instrucción- en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, ello obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica (entre otras STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15/03), y debe comprender la extensión adecuada a las cuestiones suscitas ante la instancia. La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02).

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02).

Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001) que además añade "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS de 9/02/1995 y de 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS de 8/11/1992 y de 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS de 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS de 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

QUINTO.- Partiendo de estos criterios interpretativos, y comenzando con la prueba propuesta al folio 62 de las actuaciones, es decir, el auto de 30/10/2022, que se refería al previo escrito presentado por la Acusación Particular en fecha 23/09/2022, por el que se interesó "la nulidad del volcado practicado por cuanto que el soporte utilizado en la grabación ni era un teléfono móvil, sino una grabadora, ni era su titular el investigado, sino otra persona, y existían indicios de manipulación del audio" (folios 57 y 59), baste atender que el Juzgador a quo, en aquella resolución, la de 30/10/2022, afirmó que en ese momento procesal solo se consideró procedente recibir declaración a la testigo Dª. Beatriz, directora del Colegio de la hija del investigado, además de indicar que, tras su declaración, será "cuando se resolverá sobre la solicitud de la nulidad de la diligencia de volcado". Auto que no consta que fuese recurrido, y, en consecuencia, que adquirió firmeza. Testimonio aquel que fue practicado en fecha 14/12/2022 (folios 96 y 97), a presencia de los/as Sr/a. Letrados de la Acusación Particular y de la Defensa, junto, además, al mismo Instructor y la LAJ de ese Órgano Jurisdiccional.

Y sobre esa petición de nulidad, que insistimos, solo fue condicionada a los términos de tal testifical, pero no consta que fuese expresamente admitida, el Juzgador de Instancia, en la resolución ahora recurrida, el auto de 8/03/2023, tras hacer un pormenorizado análisis del iter procesal habido en la causa en sus Antecedentes de Hecho, en los identificados como Sexto y Séptimo, precisó, precisamente, que "A los folios 57 y 60 consta que la representación procesal de la denunciante tras conocer ya la grabación presentó el 21/9/22 escrito solicitando que se declarara la nulidad del volcado de la grabación de la entrevista, alegando la parte que el soporte al que se aludía en la grabación era una "grabadora" y no un "teléfono móvil", y que el titular del teléfono en donde aparece la grabación no es el investigado sino otra persona -según el investigado su padre- y que existían "indicios de manipulación en el audio", lo que la parte deduce de que, según alega, en el minuto 40,24 "se repite la misma frase como si fuera un bucle" "Mira tengo una GRABADORA DE VOZ que está grabando...mira tengo una GRABADORA DE VOZ que está grabando", concluyendo el escrito de la acusación que "se grabó en una grabadora de voz, y luego se suplantó dicha conversación en un móvil, apareciendo BUCLES". Entendiendo este instructor que la declaración de la directora del colegio solicitada en el primer escrito podría ser suficiente para esclarecer lo ocurrido y en concreto saber para qué fue el investigado al colegio aquella mañana, y si la grabación responde o no al desenvolvimiento de la entrevista, se dictó auto de 30/10/22 (f. 62) ordenando la práctica sólo de dicha diligencia, dejando para sus resultas la resolución de la solicitud de nulidad del volcado y grabación. La directora del centro y a la vez tutora de la hija del investigado declaró el 14/12/22 (f. 96) con el resultado que allí consta".

Y ya en los Razonamientos Jurídicos Primero y Segundo se afirmó que "En primer lugar, la declaración de la directora del centro -que está grabada y unida a las actuaciones, y es más amplia que el acta sucinta extendida por escrito- ratifica la versión del investigado en cuanto a que aquel día éste no fue al colegio para llevarse a su hija sustrayéndola de su madre ni impidiendo a ésta ejercer la facultad que actualmente tiene reconocida de recoger a su hija los viernes. Y es que la testigo, en una declaración detallada, manifestó de forma inequívoca que el Sr. Everardo sólo fue para que ella le explicara cómo era posible que la madre hubiera podido matricular a la hija en el centro sin aportar el consentimiento paterno para ello, pero sin que no sólo no intentara llevarse a su hija, sino que tampoco intentó convencerla -de cara a otro día- de que él tuviese a su favor un régimen de visitas más amplio que el actual de punto de encuentro. A este respecto debe significarse que si bien en el curso de la larga entrevista mantenida por la testigo con el SR. Everardo éste sí alude a la sentencia de relaciones paternofiliales, no es, en contra de lo que la acusación ha pretendido resaltar con sus preguntas, para presentar como vigente el régimen de visitas en esa resolución dispuesto y que no está ya vigente, sino que sólo aparece citada tal sentencia para invocar el Sr. Everardo su titularidad conjunta de la patria potestad en atención a la cual él le cuestionaba a la dirección del colegio que no se hubiese contado con su autorización para que su hija fuese matriculada en el centro. Y, por el contrario, en otro momento de la grabación se oye claramente como D. Everardo le refiere expresamente a la directora que hay una resolución posterior -que es la vigente- y que cambió las visitas de la sentencia por otras visitas en punto de encuentro, mención ésta de reconocimiento expreso del nuevo régimen que excluye ya totalmente cualquier indicio de voluntad del investigado de llevarse consigo ni entonces ni más adelante, a su hija. Y preguntada que fue la testigo acerca de si en aquel momento casi final de la entrevista se enteró de que durante la misma su interlocutor la había estado grabando, dijo que sí, y habiéndosele reproducido en sala la parte de la misma en la que se oye la repetición de la frase que la acusación considera un supuesto "bucle" e indicio de manipulación del original, la testigo ha manifestado que se trató de una repetición de la frase por el propio Sr. Everardo que, efectivamente, en la grabación se oye sin solución de continuidad que a los agentes de policía que llegaron al despacho les repite la frase de que lo tiene todo grabado, a modo de insistirles en que lo que él les explica sobre el motivo de su presencia allí es cierto y que podrá demostrarlo.

Tras la declaración de la testigo aclarando que la repetición de la frase en cuestión se produjo en la realidad, se excluye tal repetición como posible motivo de impugnación de la autenticidad de la grabación, siendo irrelevante que la línea del teléfono con cuya función de grabación se grabó la conversación fuera de titularidad del investigado o de su padre, que de hecho lo acompañó al colegio. Y es que debe además significarse que basta oír, como ha hecho este instructor, los 41 minutos de la grabación aportada para constatar la naturalidad, espontaneidad, continuidad y congruencia de la conversación bidireccional entre la directora testigo y el investigado, rasgos éstos que conducen a la conclusión de la autenticidad de lo aportado", para seguidamente, de forma racional y lógica, además de extensamente motivada, entender que no cabía la procedencia -insistimos, de forma extensa- del pretendido incidente de nulidad que la Parte ahora Recurrente pudo interponer.

Por tanto, esta Sección de Apelación, compartiendo el razonamiento de la instancia, considera que la valoración y subsiguiente denegación probatoria de la prueba instada por la Acusación Particular, según los términos del escrito de fecha 23/09/2022 (folios 57 y 58), que versó, esencialmente, sobre la nulidad del volcado de esa grabación no afecta, en modo alguno, al derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, tampoco supone una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ -precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tal diligencia de volcado, que volvemos a insistir, no fue admitida ab initio, se hizo innecesaria, y por tanto, irrelevante, tras la testifical de la Directora del Centro, y según la audición expresamente reseñada por la instancia, a través de la inmediación que caracteriza su cometido -de la que adolece esta alzada- entendiendo, como hemos anticipado, afirmó que " Y es que debe además significarse que basta oír, como ha hecho este instructor, los 41 minutos de la grabación aportada para constatar la naturalidad, espontaneidad, continuidad y congruencia de la conversación bidireccional entre la directora testigo y el investigado, rasgos éstos que conducen a la conclusión de la autenticidad de lo aportado".

Tal diligencia de investigación, con la subsiguiente nulidad pretendida, conforme la doctrina antes referida, parece no afectar al "tema adiuvandi" objeto de investigación, debiendo entender que la nulidad del volcado de esa grabación, ha de ser considerada como superflua en relación al ilícito penal objeto de instrucción, y, en consecuencia, debe entenderse como no pertinente e innecesaria, y, por tanto, irrelevante para la decisión del litigio.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO.- Y ya anticipando que debe ser entendida extramuros de la presente resolución, según se alega en el escrito de interposición, el otro procedimiento que iba a ser enjuiciado en el mes de junio de 2023 por el Juzgado de lo Penal núm. 37, cuyo devenir procesal es ignorado, y que -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- no tiene por qué afectar, como se pretende, en la concurrencia de indicios razonables que el investigado hubiera querido, o bien sustraer a la hija sobre la que no podía comunicarse con ella fuera del punto de encuentro familiar, o bien quisiera incumplir la medida cautelar impuesta, debe, de nuevo, atenderse a los exactos términos del auto combatido que, en su Razonamiento Jurídico Tercero -lo que no es cuestionado en el escrito de interposición- rechazó las alegaciones incriminatorias sobre la existencia de dos supuestas llamadas telefónicas, a través de un número oculto con la supuesta emisión de la frase "te vas a cagar", no concediendo ningún tipo de verosimilitud a las meras manifestaciones de la denunciante, Dª. Tamara, frente a las denegatorias de D. Everardo, que está imbuido por el ámbito protector de la presunción de inocencia, entendiendo aplicable a ese supuesto suceso los dos primeros parágrafos del art. 637 LECRIM- ya antes referenciados-.

Y sobre los pretendidos indicios racionales de criminalidad por el tipo penal del art. 556 CP, que, a criterio de esta Sección de Apelación, solo versa sobre la resistencia o desobediencia grave a la Autoridad, o a sus Agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, aunque se hubiese mantenido, previamente, la concurrencia de indicios racionales de un delito de incumplimiento de resolución judicial sobre la medida cautelar de la menor, cometido en grado de tentativa, porque el investigado inició una actuación para relacionarse con su hija, y ello, en base a una resolución dictada por la Sección 24 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento núm. 986/2021, de 9/02, que, aunque se dijo aportada en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000, de fecha 9/09/2022, realmente no se hizo, y que, según se exponía, estableció un régimen de visitas en favor del padre los sábados alternos de 11 a 14 horas, en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio familiar (folio 5), ha de decirse, que, de nuevo, que el Juzgador a quo, en base a las diligencias de investigación practicadas, y en concreto, la testifical de Dª. Tamara (folios 44 y vuelto), la declaración del investigado D. Everardo (folio 45 y vuelto), la diligencia de cotejo practicada en fecha 16/09/2022 con el soporte digital adjunto (folios 52 y vuelto), así como la testifical de Dª. Beatriz (folios 96 y 97), entendió, volvemos a insistir, de forma lógica y racional, que la intención del investigado no fue pretender llevarse de ese centro a la menor, sino interesarse sobre su escolarización, dado que, la propia Recurrente, ante el propio Juzgado, y a este respecto, reconoció que " presentó la solicitud de escolarización a la Comunidad de Madrid, y se lo iba a poner en conocimiento del padre estos días...", extremo éste que también fue aludido por D. Everardo, al reseñar que " el 9 de septiembre se presentó en el colegio porque su ex pareja no le había dicho que había escolarizado a su hija...", versión ésta que consta plenamente ratificada por la otra testifical, la de Dª. Beatriz, Directora del Centro, que, de forma contundente, y así se constató de esa grabación habida entre aquel y Dª. Beatriz, su conversación versó sobre esa exacta cuestion, y en modo alguno, en pretender modificar el régimen de visitas, que como hemos dicho, no consta debidamente aportado a las actuaciones. Y todo ello, a criterio de esta alzada, a través de un razonamiento lógico y racional, y extensamente motivado a este respecto por el Juzgador a quo, según se aprecia y constata de los términos del Razonamiento Jurídico Primero del auto combatido -que se tiene de nuevo, por reproducido-.

Pues bien, el auto recurrido, a criterio de esta Sección de Apelación, contiene una motivación extensa y detallada, y cumple plenamente el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó el Instructor su decisión jurisdiccional, esto es, que los hechos denunciados no detentaban indicios de comisión de delito -ya antes expresada- como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta. Y ello, aunque tal representación procesal, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, las mantenga, pero esta alzada, compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal, según escrito de 10/04/2023, ha de afirmar que tales indicios no se deducen o se infieren, de las expresadas diligencias de investigación, por lo que no es factible aseverar, incluso en la fase procesal indiciaria en la que nos hallamos, que aquellos hechos delictivos existiesen, aunque tal criterio no sea compartido por la propia Parte ahora Apelante.

Por todo ello, este Tribunal de Alzada, coincidiendo con el Juzgador de Instancia, considera que procede desestimar la apelación interpuesta, y así confirmar el auto recurrido, dada la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad en relación a los presentes hechos denunciados, ya antes aludidos. En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 637.2 LECRIM, el sobreseimiento libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Reseñar, por último, que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) la que afirma "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral - en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Añade, además, esta doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se insta por la Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también parece pretenderse por la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, habiéndose, a la par, proporcionado a la denunciante la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual está debidamente motivada, sobre los hechos objeto de denuncia, aunque la Parte Recurrente -como ya hemos expuesto-, no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, esa decisión jurisdiccional.

OCTAVO.- Y, por último, sobre la imposición de las costas devengadas ante la instancia a la Acusación Particular, dada su mala fe procesal, al pretender sustentar unos supuestos hechos delictivos, ya antes aludidos, a pesar de tales diligencias de investigación, debe, igualmente compartirse tal calificación e imposición por esta Sección de Apelación.

A este respecto, la doctrina (por todas, la STS núm. 1029/2006, de 25/10, y más recientemente la STS 512/2018, de 29/10), señala que "... la condena al pago de las costas al querellante o acusador (particular o popular) como posible pronunciamiento de la sentencia absolutoria, conforme al art. 240.3 LECRIM, junto a la interpretación de los conceptos de temeridad o mala fe procesales, pueden producirse tres diferentes soluciones: a).- Por un lado la imposición de costas de la acusación popular, a satisfacer por el condenado en la causa -que no es el caso-; b).- Por otra parte nos hallamos ante la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia; y c).- Por último, y este es nuestro caso, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición".

Y sigue manteniendo este criterio jurisprudencial que "... no cabe pasar por alto que la facultad de imponer las costas a la acusación particular o popular ( STS de 13/02/1997) pronunciándose sobre su procedencia, esto es, sobre la concurrencia de temeridad o mala fe, corresponde en exclusiva al Órgano Jurisdiccional de instancia. A esta Sala de casación -hoy de Apelación- le compete, en tanto el Tribunal inferior aplica una facultad discrecional normada, controlar su razonable y ponderado ejercicio, así como su ajuste a los criterios normativos que el precepto toma como referencia. El arbitrio no debe convertirse en arbitrariedad, siempre proscrita por el art. 9.3 CE." Y también mantiene que "... las razones que expone la Audiencia deben ser examinadas desde la óptica de la evidente temeridad o notoria mala fe, en los términos en que han sido interpretados por esta Sala, según los cuales la temeridad y mala fe concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita".

Y este es, según aprecia esta Sección de Apelación, el criterio mantenido por el Magistrado de Instrucción, con efectiva motivación, pues en su Razonamiento Jurídico Quinto, se afirmó que " El artículo 239 de la LECrim dispone que en los autos que pongan fin a la causa deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, que en este caso y con arreglo al artículo 240 se han de imponer a la denunciante habida cuenta de que ha mantenido la instrucción abierta "para aclarar si el denunciado intentó sustraer a la menor y además incumplir la resolución judicial", cuando nada apuntaba ya a ello, y manifestando en su declaración judicial -por dos veces- que se entrevistó con la tutora y ésta le dijo que el padre llevaba una sentencia y que se había presentado en el colegio para recoger a la hija, extremo que la testigo ha negado, apreciándose por ello mala fe en la conducta procesal de la denunciante".

Este motivo debe ser, igualmente, desestimado, pues la instancia, en base a los parámetros interpretativos antes aludidos, entendió de forma motivada y razonada, que la denunciante había obrado con mala fe procesal, al sustentar unos hechos que carecen de toda justificación.

NOVENO.- Se aprecian igualmente razones para imponer por temeridad o mala fe a la Parte Recurrente, las costas de esta alzada, por idénticos motivos y causas a los ya aludidos, que se dan por reproducidos a fin de evitar innecesarias repeticiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.3 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,